Cómo se construyó el principio de congruencia en el Código de Procedimiento Penal Colombiano

Revista Nº 46 Ene.-Mar. 2014

Manuel Fernando Moya Vargas 

Abogado, doctor en sociología jurídica e instituciones políticas 

(Colombia) 

Sumario

El principio de congruencia es una de las instituciones que se erigen como pilares del proceso penal, en virtud del cual debe haber una correspondencia fáctica y jurídica entre acusación y sentencia. Este trabajo se propone estudiar la congruencia en el Código de Procedimiento Penal Colombiano, a partir de su concepción en la Comisión Redactora, sus perspectivas endógenas y exógena y la concepción de la verdad en el esquema de la Ley 906 de 2004. 

Temas relacionados

Proceso penal, congruencia, acusación, sentencia, verdad procesal, fijación del litigio 

1. Introducción

Un aporte importante de la investigación que se ha dispuesto establecer las verdades y las mentiras en torno al llamado principio de congruencia, es haber propiciado un concepto que supera lo jurídico y lo procesal:

La congruencia, dijimos, es particularmente una relación dada entre dos o más elementos, la cual permite identificarlos como integrantes de una estructura con una unidad independiente de sus individualidades, pero con una identidad de la cual participan sus componentes.

Así que para entender la operatividad de la congruencia en un esquema procesal en concreto, es preciso señalar los elementos de la relación y cómo se relacionan estos, así como la identidad que se desprende en virtud de ella. Y este es el ejercicio que nos proponemos en relación con la Ley 906 del 2004.

Sabemos que la importancia y trascendencia que tiene la congruencia es lo que ha conducido a catalogarla como un principio procesal, pese a no tener tal reconocimiento en el cuerpo deontológico preliminar de nuestros códigos procesales, aun cuando es viable deducirlo de su ubicación programática, particularmente como condición misma del debido proceso.

Ciertamente la congruencia al desatacarse como principio implica una serie de consideraciones que es preciso estimar. En primer lugar, el ser principio y no un valor conlleva su inevitable aplicación. Los principios procesales, como se sabe, se caracterizan porque son de aplicación inevitable, en cuanto su inobservancia implica ilicitud. La misma denotación de principio demanda hacer parte de la plataforma de configuración de la estructura procesal, por ser expresión de su esencia y, de no aplicarse el efecto es la desfiguración de esa misma estructura. El efecto compromete la licitud, cuando no la existencia de los actos procesales.

Por el contrario, un valor procesal es un orientador hacia el cual se dirige la actuación, pero al hallarse en el horizonte remoto de sentido si no se alcanza tampoco compromete la estructura del acto procesal o de los actos procesales, tanto menos su existencia jurídica.

Trasciende la congruencia en dos sentidos. En primer lugar como condición de realización de otros principios, en particular, el derecho de defensa, la cosa juzgada y la proscripción ne bis in idem. En segundo lugar porque permite identificar el objeto del proceso a nivel fáctico, subjetivo y objetivo.

Para explicar estas dos expresiones trascendentales de la congruencia a nivel procesal nos permitimos partir del segundo aspecto. Si bien el objeto del proceso ha sido un tema bastante discutido(1), es innegable que aparece subordinado por hechos, personas y delito. Es decir, por unos hechos identificados unas personas señaladas son sujetas a juicio por un delito respecto del cual serán condenadas o absueltas. De allí es preciso escindir una congruencia interna del cargo, de una congruencia externa. La primera asocia una relación argumentativa del cargo. La segunda un condicionante procesal, como habrá de estudiarse con suficiente detenimiento.

Siendo así, la congruencia fáctica, subjetiva y objetiva, es lo que termina garantizando que el objeto del proceso ha sido conservado desde su inicio hasta su culminación, a través de una secuencia conservadora que marca la frontera y contenido de la discusión suscitada en torno a la responsabilidad penal.

La persona que tiene derecho a defenderse no puede ser otra que la identificada como sujeto del proceso, que es precisamente la que por congruencia externa subjetiva corresponde entre acusado (investigado) y condenado o absuelto.

Pero no puede serlo sino por el contexto descrito por unos hechos que la congruencia externa fáctica señala como conexión entre la acusación y la sentencia. Es por unos hechos que se condena o absuelve. Y esos hechos brutos por operación del proceso adquieren la condición de institucionales al convertirse en nominación jurídica en términos de delito, lo cual no es más que el contenido de la congruencia externa objetiva.

Es gracias a la congruencia que el proceso conserva una identidad fáctica, subjetiva y objetiva demarcada por la congruencia interna del cargo. Y precisamente es por ello que puede establecerse:

a. De qué es lo que puede defenderse la persona procesada. En consecuencia, si se carece de congruencia procesal la indeterminación en cuanto al objeto mismo de defensa y con ello, de construcción de teorías del caso o propuestas de juicio, sería de tal magnitud que la persona tendría que defenderse aleatoriamente de múltiples alternativas conforme el parecer caprichoso del acusador y, eventualmente del juez también.

b. Si la congruencia otorga identidad al proceso que cuaja en una sentencia, la exclusión operada en el entendido que por eso mismo no puede la misma persona ser afectada con o sin consideraciones de identidad nominativa del tipo penal, es la congruencia la condición inevitable para garantizarse la imposibilidad de más de un juzgamiento.

c. Y, si se derivó una pena a la persona juzgada por unos hechos especificados que adquirieron una cierta nominación jurídica que excluye todas las demás, es la congruencia el único criterio que permitiría oponer el origen y la deducción del castigo que proscribe cualquier otro adicional.

Todos aquellos presupuestos legales sean derechos o garantías sujetos a la identidad procesal que por correspondencia deba establecerse para proceder a las exclusiones legales pertinentes, son operaciones procesales posibles nada más que en razón del principio de congruencia.

Debidamente entendida la trascendencia y la naturaleza de la congruencia, evidencia que un diagnóstico de su ubicación y operatividad procesal, se somete a entender el esquema procesal y la verdad como operación procesal, como condiciones preliminares de abordaje científico del tema. El esquema es necesario para poder ubicar los actos entre los cuales se predica la congruencia. Y la verdad, para poder identificar qué es lo que se mira dentro del proceso, quién lo mira y qué puede hacer con ello.

2. Esquema de la Ley 906 del 2004

El esquema procesal de la Ley 906 del 2004 no es sencillo, y tiene una historia que es preciso reconstruir para poder entenderlo. Hemos considerado a partir de otros estudios de reconstrucción que la Comisión Redactora dispuesta por el Acto Legislativo 3 del 2002, se ocupó muy particularmente del esquema del proceso y, que probablemente fue el tema que desató las posiciones más polarizadas y los disensos más insuperables. Lo primero que hemos encontrado es una total ambivalencia en punto a la forma como funcionó la comisión, pues conforme al acto legislativo estaba presidida por la Fiscalía General de la Nación, además la integraba una secretaría técnica encargada de producir el anteproyecto, también la Corte Suprema de Justicia, la Procuraduría General de la Nación, el Gobierno Nacional, el Congreso de la República, la Defensoría del Pueblo y la academia.

Sin embargo, el orden y número de votos no deja demasiado clara la forma como procedieron, y adicionalmente, se presentaron posiciones tan contradictorias que llegan a controvertir la seriedad de algunas de las deliberaciones o, al menos de las posturas de los comisionados. Por ejemplo, en un primer momento la representación de la fiscalía estuvo opuesta a que se formalizara el proceso a partir de la acusación, para luego invertir totalmente su posición frente al mismo tema(2). Más aún, hemos detectado que incluso representantes de la misma institución mantuvieron posiciones encontradas, lo cual enrarece, como lo advertimos, la forma como se procedía a aprobar las propuestas.

A ello se agrega que muchos temas fueron decididos a nivel de subcomisiones respecto de las cuales no conocemos sus actas e ignoramos quiénes las integraron, y la forma como procedieron.

Según lo indica el acta correspondiente a la sesión del 14 de marzo del 2003, la secretaría técnica expuso el esquema procesal de conformidad con el anteproyecto, que según lo dijo el expositor, preveía tres fases: la llamada “indagación preliminar”, formalización de la investigación y, el juicio oral. La etapa de indagación estaba atribuida a la Fiscalía General de la Nación y a los organismos con funciones de policía judicial, y destacaba la imposibilidad de afectar en su desarrollo derechos fundamentales de las personas indagadas. Tenía por objeto el acopio de evidencia, en tanto no se practicaban pruebas como el rigor semántico y procesal lo reclamaban, y se estimó que nada justificaba en consecuencia el ejercicio del derecho de defensa(3). A continuación se dijo que durante la formalización de la investigación se procedería a la judicialización de las medidas limitativas de derechos de las personas, tales como la privación de la libertad y el aseguramiento de personas o de bienes, y por ello mismo se justificaba desatar formalmente el derecho de defensa. A tal efecto, la persona investigada debía ser enterada de los cargos en su contra, procedía por acusación formal normalmente, y excepcionalmente por captura en flagrancia, requerimiento anticipado de aseguramiento —es decir, previo a la acusación, y por la necesidad de practicar pruebas de forma anticipada— previo a la audiencia de juicio oral.

En los eventos restantes la investigación no se formalizaría, situación que en la práctica conllevaba la existencia de investigaciones con reconocimiento del ejercicio del derecho de defensa, y otras sencillamente sin defensa.

La formalización sería dispuesta mediante audiencia preliminar ante el juez en función de garantías y traía consigo la interrupción de la prescripción, la imposibilidad del criterio de oportunidad, el ejercicio pleno y formal del derecho de defensa e iniciaba el término previsto para el juicio oral, público y concentrado. Esta audiencia tenía equivalencia a la tradicionalmente conocida como “de causa probable”, y era la ocasión para debatir sobre la procedencia de la imputación, es decir, la entidad de la acusación y la capacidad del procesado para ser comprometido con ella(4).

Agregaba el anteproyecto que tras la formalización debía sobrevenir el juicio, a través de la audiencia de acusación. Dicha audiencia se desenvolvía dando lectura el fiscal al escrito donde contenía la acusación, fijaría la pretensión que debatiría en audiencia pública y descubriría las pruebas.

Superado lo anterior procedería la audiencia llamada preparatoria donde se debatirían nulidades, se dispondría el orden probatorio del escenario de juicio oral y se procedería a las estipulaciones probatorias. Concluida la anterior debía citarse a la audiencia de juicio oral, público y concentrado(5).

En el acta 19 del 30 de mayo del 2003 se aprecia que el tema más discutido y que generó las posiciones más radicalizadas fue el de la formalización del proceso.

Esas dos posiciones consistían en: la primera, la original del anteproyecto, conforme a la cual solo se formalizarían las investigaciones que concluyeran con la acusación, y excepcionalmente las que trajeran consigo la práctica anticipada de pruebas, la captura en flagrancia y el aseguramiento anticipado de personas o de bienes. Y la segunda abogaba porque la totalidad de las investigaciones fueran tales o indagaciones, y se formalizaran con el pretexto de poder garantizar el derecho de defensa.

En la sesión correspondiente al 6 de junio del 2003 se solicitó retomar el tema pretextando que la formalización excepcional en los términos del anteproyecto era inconstitucional, más específicamente frente al artículo 29 de la Carta(6). La posición se explicó argumentando que si la formalización trataba de informar a la persona puesta en cuestión sobre la existencia de una actuación indagacional o investigativa en contra suya, debía dejar de ser nada más que un sospechoso para convertirse en imputado, enterándose al respecto de los derechos que lo asistían, por consiguiente debía comparecer acompañado de su defensor técnico. A tal efecto se desplegaría una audiencia pública(7).

La decisión dispuesta por la Comisión Redactora Constitucional consistió en aprobar la propuesta original del anteproyecto, estimando que la formalización así prevista permitía afectar al procesado con medidas de aseguramiento, desatar el proceso y eventuales pruebas anticipadas, pero ante todo, propiciaba el ejercicio efectivo del derecho de defensa(8).

No obstante haber ya acontecido la aprobación se señaló que desde el momento de la formalización y hasta que sucediera la acusación, la defensa se restringía a verificar la solidez de los cargos e interactuar el defensor con el procesado en cuanto a la búsqueda de evidencia, porque la formalización no podía devenir en instrucción(9).

La posición fue cuestionada sobre la base pragmática, aunque poco jurídica, según la cual la persona potencial o actualmente investigada es quien mejor sabe de su compromiso penal(10). Y precisamente, el saberse investigado inevitablemente debía activar el derecho de defensa, sin que pudiera depender del llamamiento a juicio, pues la Carta Política asegura el derecho de defensa tanto en investigación como en juicio sin incorporar salvedad alguna(11).

Se propuso entonces retomar la formalización, lo cual implicó una especie de revocatoria tácita de la decisión que al respecto se había ya adoptado(12). En contra se reivindicó la naturaleza del enjuiciamiento de tendencia acusatorio-adversarial e, incluso, se reclamó interpretar la jurisprudencia de conformidad con sus postulados(13).

No obstante, la comisión tampoco adoptó una decisión definitiva a favor o en contra, ni mucho menos fijó parámetros para orientar y retomar la discusión, dando paso a insistir en la oposición que al parecer ocurría entre el artículo 29 de la Constitución y algunas características propias de la forma de enjuiciamiento acusatorio-adversarial(14). Dada la situación se dispuso llevar el tema a las llamadas mesas de trabajo, que funcionaban a la manera de subcomisiones.

Durante la siguiente reunión de la Comisión Redactora se tocó tangencialmente el tema, pero se evidenciaron nuevamente posiciones contradictorias y juegos de palabras, según los cuales lo que se formalizaba no era la investigación sino los cargos, de allí se adujo la compatibilidad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional con el esquema de enjuiciamiento acusatorio-adversarial(15). Este último criterio fue cuestionado dentro de la comisión porque la Corte siempre había defendido la intervención activa del investigado. También se reafirmó en que el esquema procesal debía adaptarse al programa constitucional de Derecho penal y no pretender lo contrario, como la posición dirigida a que existía investigación solo cuando se diera la situación del aseguramiento de personas, pues pensar en tales términos afectaba severamente derechos de rango constitucional como la intimidad, la honra y el derecho de dominio. Se agregó a favor de esta postura la reorientación del proceso hacia un juego arbitrario de astucias distantes de la verdad y la justicia(16). Saliendo al paso de esta réplica se adujo la naturaleza del proceso y la vocación que tiene para afectar los derechos fundamentales de manera excepcional, caso en el cual hay lugar a control judicial(17).

A esta idea se opusieron los casos en que no se formaliza el proceso o los cargos, puesto que la persona fue objeto de una investigación sin haber tenido conocimiento(18). La réplica no se hizo esperar, e indicó que una investigación no implica fatalmente la afectación de derechos(19), visión criticada con severidad por los partidarios de la formalización de todas las investigaciones(20).

Durante la sesión del 4 de julio del 2003 nuevamente fue asumida la discusión donde se reivindicó como alternativa no formalizar la investigación sino los cargos, lo cual era entendido cuando el cargo conllevara el aseguramiento de la persona; en lo restante las posiciones fueron cada vez más polarizadas(21).

En la sesión del 7 de julioconforme al acta 029, se lee una propuesta del siguiente tenor: (...) El fiscal formalizará la investigación cuando los elementos materiales probatorios o en información legalmente obtenida, pueda creer razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga (...)(22). No obstante terminara siendo acogida, se opuso forzar al fiscal a valorar y practicar pruebas con anterioridad al juicio oral; en todo caso se estimaba que ya estaba aprobado el reconocimiento del ejercicio del derecho de defensa con anterioridad a la formalización(23). Precisamente fue cuando se concretó la idea de una audiencia especial para la formalización generalizada a la cual designarían como audiencia de formulación de imputación, por propuesta de un alto funcionario de la Fiscalía General de la Nación (Andrés Ramírez, vicefiscal general)(24).

Finalmente se dispuso votar la propuesta para zanjar la disputa, dando como resultado la acogida de la posición de favorecer la defensa plena durante la investigación, lo que conllevaba a la formalización generalizada, y con ello a la inusitada audiencia de formulación de la imputación. Tampoco deja de llamar la atención que el resultado de la votación fuera exactamente el contrario al registrado en el primer escrutinio(25).

En punto al esquema procesal de la Ley 906 del 2004 parece haber más dudas que certezas. Así lo informamos como resultado de la investigación en fuentes primarias mediante la técnica de reconstrucción histórica, por cuanto del esquema básico formulado en el anteproyecto que incluía formalización y juicio, previa obtención a instancia de la Fiscalía General de la Nación de evidencia física, material probatorio, testimonios, etc., mediante indagación-investigación, basado en la formalización excepcional, se pasó aparentemente a un esquema tipo indagación excepcional-investigación con formalización generalizada-juicio.

Afirmamos que aparentemente se adoptó tal esquema, pues si bien así lo indica el código vigente, las razones que llevaron a la Comisión Redactora a formular la propuesta en calidad de proyecto, que terminó sin la más mínima alteración aprobada por el Congreso, permiten fácilmente concluir que en Colombia no puede haber indagaciones, ya que según concluyeron los comisionados en el país no puede haber actos de investigación o indagación sin garantía de defensa. Y si lo que caracteriza a una indagación es hacerse a espaldas del indagado, pues simplemente no puede haber indagaciones, tanto así que en el código quedó la titulación de actos de indagación e investigación como si fueran sinónimos.

En segundo lugar, la investigación tiene que ser invariablemente formalizada a fin de desatar el derecho de defensa, lo cual se logra en el esquema procesal a través de la audiencia de imputación. Luego, si frente al artículo 29 de la Constitución no puede haber momentos investigativos carentes de defensa, la formalización tiene que proceder simultáneamente con la investigación. Con estas consideraciones tendríamos que concluir que en el esquema procesal penal aprobado el proceso dispone de investigación formalizada y juicio.

Ahora bien, si a la formalización se procede mediante audiencia de imputación, inevitablemente toda investigación tiene que disponer de tal audiencia, más las de control previo y posterior que surjan, tales como formalización o control judicial de la captura, aplicación de medida de aseguramiento y cualquier otra que pueda surgir con ocasión de estas decisiones u otras adjuntas.

El juicio como tal es dispuesto a través de la audiencia de acusación, previa consignación del escrito correspondiente. Sucedáneamente viene la audiencia preparatoria, en seguida la de juicio oral, la del incidente de reparación en cuanto haya la respectiva solicitud o viabilidad oficiosa, y la de lectura del fallo.

3. La verdad en el esquema procesal de la Ley 906 del 2004

Entre los aspectos que permiten identificar la naturaleza o tendencia de un esquema procesal, quizás el más certero es el de la verdad judicial. Y ha sido esta la causa por la cual consientes de la condición, lo tomamos como criterio orientador en cualquier tipología de análisis del proceso penal.

Ya identificamos la identidad de un esquema procesal a partir del concepto de verdad que le es propio, y ello atiende a la necesidad de establecer cuál es el que orienta o determina al modelo incorporado en Colombia a partir de la reforma constitucional del 2002, concretada fundamentalmente en la Ley 906 del 2004, con las modificaciones procesales implicadas en leyes tales como la 975 del 2005, la 1098 del 2006, la 1142 del 2007 y la 1153 del 2011.

Afirmar que un proceso corresponde a un cierto esquema o tendencia puede ser el objeto de una investigación jurídica, pero establecer qué es lo que una sociedad hace de él trasciende lo jurídico e, interdisciplinarmente, reclama consideraciones adicionales que ahora mismo abordaremos.

En efecto, pese a la fractura de los presupuesto de la Escuela Histórica del Derecho y, si bien admitimos que no necesariamente una sociedad tiene que producir sus “propias” instituciones jurídicas, no parece evitable que la misma sociedad proceda a individuar las instituciones que incorpora por trasplante, copia, traslape, o como quiera denominarse a la situación. Sin embargo, este proceso no se opera en términos absolutos, pues siendo probables las adecuaciones noemáticas, no así puede predicarse de las noéticas. Esto quiere decir que la sociedad puede adecuar la institución a su propio imago, costumbres, cultura, historia, pero no hasta hacer de ella su versión contraria.

Si una sociedad incorpora un esquema de enjuiciamiento de tendencia acusatorio-adversarial, no puede afirmarse que lo individua hasta hacer de él un esquema inquisitorial, pues lo que tiene es un esquema inquisitorial y no acusatorio adversarial.

La verdad como categoría procesal en los procesos de tendencia inquisitorial es el objeto mismo del proceso, y el cometido mismo de los intervinientes es alcanzarla a través del método procesal, para erigirla en sentencia de mérito y realizar el principio de la justicia en que se sustenta. La verdad es un fenómeno paralelo al proceso y por ello existe con independencia de él. El proceso es el escalpelo de aproximación.

Por el contrario, los modelos orientados hacia el predominio de los principios acusatorio y adversarial, contemplan la verdad en un horizonte constructivista, pues es la consecuencia de su ejercicio, es decir, es su propia operación y por ello termina por ser expresión de su propia condición autorreferencial; por consiguiente la verdad no es algo que lo precede sino algo que lo sucede.

La verdad procesal opera por persuasión y no por descubrimiento en los procesos tipo acusatorio-adversarial. El juez cuanto hace es señalar la narrativa que mejor la expresa, este es el escenario de producción social de la realidad judicial. La verdad es un principio porque invariablemente surgirá como expresión operativa del proceso.

En cambio en los procesos inquisitoriales la verdad es un valor, se busca, y si no se alcanza el proceso deberá proveer la acción a seguirse, como un sobreseimiento temporal.

En la Comisión Redactora Constitucional que produjo el proyecto traducido finalmente en la Ley 906 del 2004 nunca se trató el tema o, al menos en los registros de las actas nada se dijo al respecto. Esta evidencia sugiere dos explicaciones posibles. Por un lado, que la comisión se atuvo a la naturaleza del proceso y en consecuencia el concepto de verdad resultaba ser el señalado. Así como nunca definieron el principio acusatorio ni el principio adversarial, lo que implica que operan como lo demanda la institución, puede pensarse que también se procedió así respecto a la verdad judicial.

Pero existe otra alternativa que es precisamente la contraria, es decir, tanta era la aceptación y el acondicionamiento a favor del concepto de verdad propio de los modelos inquisitoriales, que ni siquiera se percataron los comisionados que con el nuevo modelo procesal también sobrevenía un nuevo concepto de verdad procesal, lo cual supone un descuido garrafal o se trató de una cuestión explicada por la ignorancia.

En otro proceso de investigación dirigido especialmente a este tema y que hemos tenido ocasión de referir en las notas finales, se concluyó en unas características que permiten orientar la conclusión. En primer lugar, los vaivenes mismos de las decisiones, las contradicciones, los descuidos en la revisión del esquema, la incorporación de la audiencia de imputación, las disposiciones sobre relaciones judiciales internacionales(26), sugieren que los comisionados tenían un conocimiento a lo sumo superficial del modelo procesal acusatorio-adversarial.

En segundo lugar, durante las deliberaciones surgieron manifestaciones claras hacia una muy acentuada desconfianza respecto de la Fiscalía General de la Nación y sus investigadores, considerando que por falta de idoneidad no serían capaces de producir las condiciones para descubrir la verdad. Esta inquietud fue compartida por el Congreso, de ahí que haya sido prácticamente su única alusión indirecta al tema de la verdad, la independencia del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Teniendo en cuenta que nunca se inquietaron por la capacidad de la defensa al respecto, la inquietud descrita permite pensar que siempre estuvieron pensando en una única versión de la verdad procesal, consistente precisamente en aquello que debía encontrar el Estado mediante sus investigadores científicos.

Sin embargo, tomar esta conclusión como síntoma de individuación trae la inconsistencia de considerar ingresado un concepto de verdad imposible para el esquema de enjuiciamiento acusatorio-adversarial, lo que se traduciría en la generación de un modelo inquisitorial con algunos elementos acusatorios y adversariales, lo cual desafía abiertamente al Acto Legislativo 3 del 2002 que dispuso lo contrario.

Conspira así mismo en contra que la individuación siempre tiene un mínimo nivel de consciencia, y es evidente que los comisionados y el Congreso en momento alguno se propusieron desmentir de esta o cualquier otra forma el modelo de enjuiciamiento constitucionalmente ordenado y dispuesto.

4. La congruencia en la Ley 906 del 2004

Tuvimos ocasión de establecer sobre fuentes primarias lo que es el esquema procesal de la Ley 906 del 2004, y con el mismo criterio hemos hecho una aproximación básica al concepto de verdad manejado para este modelo procesal. Sentadas estas bases es procedente dirigir la construcción de conocimiento hacia otro aspecto del objeto de investigación relacionado con la forma como se pensó la congruencia en esta ley.

A tal efecto nos valdremos del método analítico y hermenéutico de la reconstrucción histórica y la comparación de textos sucesivos de leyes, amén del desarrollo que procuramos respecto al Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 del 2000.

También advertimos que hemos denotado la congruencia como un principio procesal, mediante el cual se realizan otros principios igualmente procesales como son el derecho de defensa, la prohibición de non bis in idem y la cosa juzgada. Inicialmente agregaremos a los ya construido algunas consideraciones que arroja un estado del arte dinámico, acerca del principio de congruencia para proceder a continuación a la reconstrucción histórica

5. Aspectos teórico-prácticos para una construcción de conocimiento respecto del principio de congruencia

5.1. Dinámica y exterioridad de la congruencia

Si bien hemos señalado con ahínco que la congruencia no es una condición que en tanto eidética pueda contraerse a los aspectos procesales, también hemos admitido que ha sido la procesal su principal expresión. Congruencia implica continuidad, completitud, identidad, coherencia, sistémica estructural que, en materia estrictamente procedimental, está llamada a calificar una condición de validez del proceso en particular, por ello mismo es un principio y no un valor.

Afirmamos que la congruencia no expresa una relación específica entre la sentencia y el conflicto, sino entre la litis y la sentencia.

No es lo mismo el conflicto que la litis, aquel es si se quiere un hecho bruto, y esta un hecho institucional. La litis penal se fija mediante la acusación, con independencia de la toma de situación del procesado, pues no por allanarse a cargos desaparece. Mientras que el conflicto es una dinámica oscilante entre partes, la litis es la fijación del propósito del Estado de proceder contra los derechos fundamentales de la persona del procesado. Se observa que del hecho de un allanamiento a cargos, no desaparece la determinación del Estado para afectar al acusado seriamente en sus derechos fundamentales, quizás disminuya la intensidad de la pretensión, pero ello atiende no a un relajamiento de la litis sino al criterio economicista que subyace a las salidas alternas. Por el contrario la opción de allanamiento o aceptación de cargo reafirma la pretensión punitiva del Estado.

Es probable pensar que la litis se establece entre procesado y sujeto pasivo o víctima reconocida en el proceso. En realidad entre ellos a lo sumo se estructura un conflicto social, pues desde la concepción del contrato social en el espacio penal del campo jurídico se evidencia una concesión a favor del Estado, de suerte que la violación de la ley penal autoriza una cierta reacción del Estado que se dirige contra el autor o partícipe con pretensiones aflictivas.

En consecuencia, y siendo precisa la formalización, la litis es una operación procesal, y en manera alguna un fenómeno natural. Si el acusado se somete aceptando su responsabilidad, no puede sostenerse estrictamente a la existencia de un conflicto, pero sí hay una litis.

Con o sin conflicto puede haber litiscontestación criminal(27). Es de ahí que surge el auténtico ejercicio de la acción penal, y con él el derecho de defensa, las teorías del caso o propuestas de juicio y, la competencia del juez.

La litis por su parte tiene un derecho natural consistente en que en tanto operación, surge para desaparecer puesto que es inconcebible que la litis pueda eternizarse sin solución de continuidad. Precisamente la forma como desaparece la litis es mediante la sentencia, que por ello mismo termina siendo otra operación judicial, sujeta en tanto hecho institucional a las reglas del proceso.

En rigor la sentencia no desata un conflicto social, pues este puede perdurar aún después de la sentencia y hasta puede haber litis sin conflicto social, como ocurre con los tipos penales con sujeto pasivo indeterminado, lo que sí resuelve es la litis que fenece en virtud de esta una vez ejecutoriada. La exclusión de las víctimas en la dinámica de las salidas alternas se explica justamente por este fenómeno.

Surge entonces que los elementos subtendidos mediante la congruencia son la litis, las teorías del caso o propuestas de juicio y la sentencia.

Si la sentencia es la síntesis de una relación comunicativa esta se establece por un emisor múltiple: acusador y defensa, frente a un receptor instituido por el juez. El escenario de la audiencia es el medio. Se tiene por códigos y metacódigos las normas. Por contexto el conflicto social. Y por objeto de la comunicación, es decir, aquello de lo que se habla, las evidencias cuya conversión institucional en pruebas, es la operación de atribución de sentido, que es tanto como convertirlas en signos en ese particular proceso de la construcción de la verdad judicial allí operada.

5.2. Dinámica e interioridad de la congruencia

En su tradición la teoría general del proceso destaca tres supuestos básicos para la congruencia, como expresiones en que se manifiesta, aunque realmente son apenas tres aspectos de un único fenómeno, y si bien son susceptibles de separarse se reclaman tan interdependientes que cada uno aislado sería incapaz de realizar los fines epistémicos de la congruencia.

Esas tres manifestaciones atienden a los tres aspectos tradicionales de la relación jurídica: personas, hechos y asociación normativa.

La primera, también conocida como congruencia subjetiva, señala un contenido específico de la relación, en el entendido que solo quienes fueron objeto de la imputación o cargo podrán a su turno ser objeto del pronunciamiento que es la sentencia. Y como consecuencia, quedan ellos excluidos de una posible duplicidad de juicio, de penas y, adicionalmente, son ellos los sujetos del derecho de defensa. Aquí la congruencia opera como factor de fijación.

La segunda, también identificada como congruencia fáctica describe las situaciones discernibles en términos de tiempo y espacio, con las debidas circunstancias que las identifican, de manera que únicamente esos mismos hechos podrán ser objeto de la sentencia. La congruencia opera como factor de fijación y delimitación.

Finalmente, la asociación normativa reconocida como congruencia objetiva, señala que los hechos atribuidos a unas ciertas personas deben adquirir en un instante del proceso una cierta identidad normativa de carácter penal, consecuencia de un juicio de valor conforme al cual los hechos brutos son transformados en delito y, con ello, en hecho institucional. Ese recorrido de atribución de sentido, como lo afirmamos arriba, en los procesos tipo inquisitorial está confiado al juez, mientras que en los procesos acusatorio-adversariales dependen exclusivamente del acusador. En los modelos napoleónicos se propició una cierta mixtura conforme a la cual la asociación normativa la propone el acusador, pero la ratifica el juez con voz y voto determinante, puesto que puede cambiar la formulada por el acusador aún contra su voluntad. La congruencia juega como factor de limitación.

Ónticamente la congruencia es un factor que fija y delimita, es decir, es el anuncio preliminar que indica al juez a quién, por qué y en virtud de qué norma puede pronunciarse.

Hemos observado arriba que esa subtensión operada entre la acusación y la sentencia en virtud de la congruencia, se proyecta como la misma operación que en el proceso civil cumplía en el procedimiento formulario, la llamada litis contestatio(28).

(...) Hemos dicho ya que el juez, aun teniendo la máxima libertad para formarse, sobre la base de los hechos y de las pruebas deducidos en juicio, su propio convencimiento sobre la existencia del derecho que se quiere hacer valer, no por ello está menos estrechamente sometido a los límites que le señala la fórmula; tanto, que si esta está viciosamente concebida, de manera que no corresponde exactamente a la acción que quiere ejercitar el actor, el juez está obligado a absolver al demandado; por más que si fuera libre para juzgar saliéndose de los límites señalados por la fórmula, pudiera muy bien estar dispuesto a condenarlo. Más aún, este deber que tiene el juez de absolver al demandado, cuando no encuentre perfecta correspondencia entre la verdadera acción intentada por el actor y la significada en la fórmula, puede a veces llegar a producir un gravísimo efecto de derecho civil en daño del propio actor; esto es, puede privarlo completamente de su acción, lo que a menudo significa privarlo de su propio derecho (...)(29).

Si donde Scialoja dijo fórmula sustituimos hoy por acusación, así el fenómeno se hace bastante claro. Pues las implicaciones de la litis contestio en el proceso civil se evidenciaron y calificaron como efectos consuntivo y generador: la obligación real o verdadera se extinguía a favor de una nueva que era la que debía demostrarse en al etapa apud iudicem ante el juez, de ahí que en la construcción de las obligaciones romanas se haya dicho que la obligación se extinguía en virtud de la litis contestación, pero que implicaba una suerte de novación puesto que aparecía una nueva que, en el evento de acreditarse en los términos de la fórmula, debía a su turno extinguirse en virtud de la orden de pago contenida en la sentencia.

Asociamos este fenómeno con la formalización en los enjuiciamientos acusatorio-adversariales. Si este fenómeno ocurre en virtud de la acusación, debe haber un encausamiento personal, fáctico y jurídico que deshaga lo ocurrido en precedencia, y que marque el hito probatorio que opera de ahora en adelante. Es decir, surgida la acusación, de lo que se encargará el juez no es de los hechos precedentes, de realidad natural alguna, sino exclusivamente del contenido subjetivo, fáctico y jurídico de la acusación. El juez se encuentra limitado en virtud de este efecto, pues nada más que respecto a ello tendrá que pronunciarse.

Pero esa demarcación, que es una fijación también vincula a las partes, pues el acusador no podrá dirigirse más que contra quienes acusó y por aquello de lo cual los acusó y, en los términos jurídicos invocados.

Si logra demostrarlo se opera el fenómeno de atribución de sentido que se verificará en la sentencia, y si no, también opera el fenómeno pero en sentido contrario. A partir de la acusación se desata la creación jurídico-procesal de la realidad, todo lo que pasó con anterioridad respecto de esas personas y esos hechos, desaparecen como tales a favor del fenómeno del delito en términos de sus propios elementos. Las personas dejarán de ser tales para transformarse en autores o cómplices responsables, los hechos pasarán a ser acción punible y circunstancias de un delito. Esta operación de orden semiótico sobre la base de una transformación comunicativa por atribución de sentido(30).

La fijación del litigio en virtud de la acusación es lo que explica que sea la condición misma para que se desate el derecho de defensa; todo gira de ahora en adelante entorno a la acusación. Ella es el referente comunicativo del proceso, de lo que se hablará de ahora en adelante, sea a favor o en contra de sus fundamentos, y será el objeto de referencia más importante que considerará el juez en la sentencia. La acusación es el epicentro del debate y el entronque mismo del proceso.

Si tomamos como criterio de medición de tendencia el trámite que en materia de congruencia se imparte a las facultades del juez, las expresiones iura novit curia sin duda desdicen de la tendencia acusatorio-adversarial en favor de la inquisitorial. Lo cual se registra en algunos códigos respecto de los cuales tuvimos en otro estudio ocasión de señalarlo(31).

En cambio, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no titubea al respecto.

Es así como se previó en el artículo 61 (num. 5.º) como obligación del Fiscal de la Corte el establecer los cargos, sin hacer referencias específicas a su contenido. De allí derivamos que esa fijación atiende a los criterios mínimos de indicación de personas responsables, delitos y pruebas, puesto que se ordena la fijación de los cargos para poder deducir que el acusado fue quien cometió el crimen que le está siendo atribuido.

La inquietud que surge es, qué puede hacer el tribunal respecto de dichos señalamientos a instancia del acusador. Y la respuesta la hallamos en el numeral 2.º del artículo 64: no puede alterar la acusación, nada más le es permitido referirse a los cargos. De donde se deriva que al no serle atribuidas facultades iura novit curia para establecerlos en mayor o menor medida, la determinación de los mismos es asunto exclusivo del fiscal, y en consecuencia los términos de congruencia se encuentran establecidos entre la acusación y la sentencia, debiendo pesar sobre el fiscal el peso de la demostración, sin que pueda entrar el tribunal a enmendar sus posibles yerros de instancia. Desde este punto de vista de vista el tribunal no puede más que declarar los cargos probados o todo lo contrario.

5.3. El principio de congruencia en el imaginario de la Comisión Redactora Constitucional

Por no ser esta la primera investigación realizada con el método de la reconstrucción histórica, guiados por lo que en el título preliminar del Código Civil o Ley 153 de 1887 se identificó como historia fidedigna, podemos afirmar sin mayor riesgo que la mayoría de los comisionados no eran profesionales destacados en el conocimiento del modelo procesal de tendencia acusatorio-adversarial, y en cambio sí con un elevado conocimiento y experiencia del modelo procesal practicado durante la historia republicana de Colombia, es decir, las formas napoleónicas que, como lo hemos evidenciado si es que acaso registran una tendencia es decididamente inquisitorial.

Es cierto que varios de ellos tuvieron aproximaciones no solo importantes sino necesarias hacia los modelos acusatorio adversariales de Estados Unidos y Puerto Rico, acaso también de la reciente experiencia chilena. Pero con esas aproximaciones no se anticipan aspectos tan específicos por su especialidad, como el que incorpora el principio de congruencia.

Los comisionados llegaron a la Comisión Redactora con el peso histórico de la experiencia vivida en el país, y eso es algo muy evidente en sus manifestaciones. En materia de congruencia fue palmario que quisieron anticipar las dificultades observadas a propósito de la experiencia suscitada con el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 del 2000, sin concienciar en cuanto a que en el nuevo modelo procesal la dinámica de la congruencia externa es acentuadamente distinta; tanto que los problemas que se tuvieron con los procesos napoleónicos eran siquiera estimables ahora con el acusatorio adversarial por ser completamente paralelos.

Lo primero que debemos tener en consideración es la alteración que se hizo al esquema procesal, pues no es para nada semejante disponer de un proceso con formalización mediante la acusación, con tres excepciones: aseguramiento anticipado, práctica de pruebas anticipada y captura en flagrancia; que disponer de un proceso con formalización generalizada mediante un acto previo a la acusación.

Que se haya propiciado esta modificación al esquema clásico de los procesos acusatorio-adversariales, no podemos inadvertirlo sin más, como tampoco que ese cambio atienda más al desconocimiento que a un verdadero criterio de individuación del modelo. Lo que sí es desde todo punto de vista cuestionable es que no se haya revisado las restantes instituciones o ingredientes procesales, para verificar su coherencia con el agregado que se dispuso.

Si la audiencia de imputación se hubiese instalado en el esquema de la Ley 600 del 2000, no cambiaría mayormente su estructura en cuanto a lo que precisa saber el procesado no se afecta. Pero en un proceso de tendencia acusatoria y adversarial sí queda seriamente alterado y con un riesgo bastante alto de fisura, por cuanto se le hizo cumplir a esta audiencia los efectos de la acusación, pero sin las garantías implicadas en ella, tales como el descubrimiento probatorio y la oportunidad informada para allanarse sobre la base del conocimiento suficiente de las condiciones en que se formula.

En materia de congruencia tampoco se verificó si el esquema debía ser adecuado con la incorporación de la mencionada audiencia de imputación.

En cambio toda la atención de los comisionados se cifró en que la congruencia fáctica y subjetiva se operaba a partir de la acusación y se proyectaba hacia la sentencia. En cambio, respecto de la congruencia objetiva apenas se expresó que debía ser en un momento posterior a la acusación.

Si hubo alguna mediana discusión sobre el tema, estuvo relacionada con la que se llamó imputación de hechos jurídicamente relevantes.

En efecto, cuando en el anteproyecto se hizo alusión a hechos jurídicamente relevantes se pensó en la acusación, y justamente lo que se estimó fue que la defensa estuviera propiciada a partir de la imputación fáctica, liberando al mismo tiempo al fiscal de quedar atado por una imputación jurídica. De tal suerte que la defensa pudiera estimar un abanico de opciones más o menos significativas sobre el particular, implicando anticipar las múltiples posibilidades de tipificación que pudiera generar la imputación fáctica. De esta forma se exigía a la defensa en términos dogmáticos más allá de la estricta retórica judicial, puesto que considerar las posibilidades de proyección de los hechos respecto de los tipos penales reclama un conocimiento sistemático de la ley penal. Se afirmó que (...) la acusación debe remitir al núcleo básico, con los aspectos fácticos que se den, pues todo lo demás, incluso la congruencia, se dará posteriormente con lo probado y debatido en el juicio (...). Lo cual sin duda corrobora que se pensó entre la acusación y la sentencia una congruencia de tipo fáctico, dejando la congruencia objetiva para un momento posterior distinto naturalmente a la acusación.

Algunas ideas expresadas durante las deliberaciones lo corroboran, tal y como hemos tenido ocasión de ponerlo de manifiesto en otros espacios investigativos, pese haber algunas exposiciones ambiguas, como cuando se dijo que (...) la congruencia la hace el juez y no el fiscal (...).

La idea concebida en el sentido de no atar al fiscal con la calificación desde el momento mismo de la acusación resultaba perfectamente coherente con el principio acusatorio y adversarial, y resultaba ser una buena fórmula desde este punto de vista, puesto que lo estimado prospectivamente era que el juez no entrara a cambiar iura novit curia la calificación. Por consiguiente, se estaba otorgando todo el espacio procesal posible para que reflexionara la calificación, y evitara absoluciones fruto del error o la incuria. Pero sin duda ello contrastaba con las aspiraciones de la defensa.

Puede pensarse, como allí se pensó, que cuanta más estricta y exigente fuese la enunciación del cargo, mejores opciones de defensa habrían, puesto que desde el principio se evidenciaba la integridad del contenido y con ello se direccionaba con mayor certeza la defensa. Pero esta no es necesariamente la mejor alternativa, puesto que, como actualmente está sucediendo, si se fuerza al fiscal con el rigor jurídico de la construcción de la calificación desde un principio, menos se le puede exigir que no los vaya a alterar posteriormente. Tanto más cuanto que frente a la necesidad de modificar el cargo el juez que se resiste a abandonar sus potestades iura novit curia, transige con mayor condescendencia, tentación bastante irresistible para una tradición secular de jueces paternalistas, identificados con una posición inquisitorial de ser el hacedor de la justicia en medio de una proxémica que promueve la identidad de causa con el fiscal, y la duda metódica hacia la defensa.

Pero sin duda la defensa puede encontrarse afectada por cuanto puede haber oscilaciones en la calificación que distancian unas estrategias o propuestas de juicio de otras. Y de hecho así se manifestó dado que las construcciones típicas pueden ser muy semejantes en unos aspectos pero al mismo tiempo, muy distantes en otros. Por ejemplo, el tipo penal del constreñimiento ilegal es muy próximo a la extorsión, pero en materia de antijuridicidad se orientan hacia bienes jurídicos no solo distintos en su naturaleza sino distantes en su esencia. De hecho se sostuvo al respecto la necesidad de erigir un momento procesal en que ciertamente la calificación fuese vinculante para el propio fiscal, es decir, se intentaba propiciar una regla propia de congruencia que (...) se puede solucionar señalando una regla de congruencia en algún momento del juicio en que la imputación sea inmodificable y que, si para entonces la competencia varía no solo de mayor a menor, sino sobre todo, de menor a mayor, en todo caso se mantenga con una especie de prórroga automática (...).

Se adujo también, como actualmente lo hace la Corte Suprema, que la determinación objetiva del cargo es una condición de determinación de la competencia, queriendo oponerse a que el fiscal no tuviera otra obligación en cuanto a los cargos a la altura de la acusación que fijar los hechos.

Esta constituye otro de los tantos vestigios que permiten distinguir como característica de la producción de la ley procesal reciente, la muy precaria información de los creadores de la ley acerca de la estructura en que se apoya el modelo de enjuiciamiento acusatorio adversarial.

Precisamente la forja de una estructura procesal de esta naturaleza imponía rediseñar la estructura judicial misma. No puede olvidarse que un modelo paritario debe expresar en su organización jurisdiccional esa misma paridad, la cual no se compadece con la acentuación jerárquica que es en cambio muy apropiada a los modelos inquisitoriales.

Al no revisarse la organización judicial, se perpetuó un modelo en que los jueces están ubicados en una rígida pirámide y dentro de ella, sujetos a las adversidades que una jerarquía judicial manifiesta, incluso, en términos salariales. La homologación de los jueces ordinarios habría solucionado la fantasmagoría de las competencias a partir del factor material, liberando al fiscal de la necesidad de calificar provisionalmente.

Por otra parte, si la inquietud era la procedencia del aseguramiento de las personas y de ello se derivaba la necesidad de forzar la calificación jurídica igualmente provisional, era preciso haber considerado que en el modelo procesal acusatorio-adversarial, la viabilidad de esta decisión depende de la calificación de las circunstancias de los hechos, lo cual evita responsabilidades objetivas anticipadas con el desmedro de la presunción de inocencia que ello cuestiona. Circunscribir la procedencia del aseguramiento de personas a la calificación jurídica de los hechos, es propio de la cognitio en donde redundan los preconceptos sociales que el juez intenta realizar a través de la administración de justicia.

Es visible que mientras se suscitaba la organización de la estructura procesal no se consideraron aspectos cruciales tales como si con el nuevo esquema proviniera una reorientación de la misma justicia penal. Otra evidencia de no ser lo bastante conscientes de las implicaciones de incorporar un modelo acusatorio y adversarial, se encuentra en no haberse detenido en aspectos tan determinantes.

Las consideraciones, tan escasas que en materia de congruencia vertieron los comisionados, si se contrastan con el texto de lo que fue su resultado, esto es, el artículo 448, permiten llegar a las siguientes conclusiones:

1. No hubo un verdadero estudio del principio de congruencia que sugiriera un adecuado y satisfactorio conocimiento del tema, por lo mismo tampoco se abordó en la plenitud de sus aspectos.

2. Se asoció la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia, de tal suerte que resultaban determinantes los hechos jurídicamente relevantes señalados en los dos actos u operaciones procesales.

3. Otro tanto se desprende de la congruencia subjetiva, pues ata a la persona imputada o acusada en dicho acto procesal, con la persona sujeto de pronunciamiento en la sentencia.

4. Respecto de la llamada congruencia objetiva, que ha sido tradicionalmente uno de los temas más sensibles en los procesos de corte inquisitorial y napoleónico, la comisión se contrajo a señalar que tendría que establecerse entre un acto posterior a la acusación y la sentencia. El acto posterior seleccionado fue la alegación del fiscal en el juicio oral puesto que el artículo 443 indica que es el único momento en que el funcionario debe entrar a calificar jurídicamente la imputación. Converge en el mismo sentido la exposición de motivos al proyecto de Ley Estatutaria 1 del 2003 radicado en la Cámara de Representantes, según consta en la Gaceta del Congreso 339 de julio 23 del 2003.

5. Es perfectamente válido indagar por qué fue seleccionada tal operación judicial como el conector con la sentencia para suscitar la congruencia objetiva. Sin embargo, a falta de vestigios cabe especular que pudo haber sido el efecto de un pensamiento que arrastraba lo establecido en la Ley 600 del 2000, y ello es muy posible conforme hemos verificado ese mismo traslape en otros aspectos, y no menos concursa a favor de tal idea el hecho de estar presentes con voz y voto algunas personas involucradas en la producción de esa misma ley. Al fin y al cabo lo que se dijo en la redacción del artículo 404 de la Ley 600 del 2000, fue que la calificación dejaba de ser provisional a partir de la completitud de la práctica de pruebas en el juicio oral. Pero también hay otra explicación muy razonable, y es por la cual nos inclinamos, y que consiste en que en todo caso debía garantizarse que el juez no interviniera de ninguna forma en la calificación y, a fin de evitar yerros de instancia o al menos minimizarlos cuanto fuera posible, se elongaba hasta el último instante la facultad de la calificación definitiva. Al respecto se observa que es ciertamente la última intervención institucional del fiscal, precisamente cuando alega de conclusión, y es una fórmula atractiva y coherente con la idea del predominio de la imputación fáctica. Al respecto, es preciso señalar que con ello se estaba pensando un rediseño de la defensa, en cuanto difícilmente se aceptaría que de ahora en adelante la defensa técnica se dirigía contra la imputación fáctica de la acusación, y que respecto de la imputación jurídica tendría que anticipar las posibilidades que consideraría el fiscal, debiendo en todo caso esperar el alegato final para concretar este aspecto de la teoría del caso de la defensa. Lo cierto es que es esta última la fórmula que mejor consulta el esquema acusatorio adversarial, y la connatural eliminación de facultades iura novit curia del juez, a favor del principio acusatorio.

6. Conclusiones

Establecer el carácter adversarial y acusatorio de un modelo de enjuiciamiento procesal depende de dos aspectos fundamentales, por un lado, la concepción de la verdad judicial, y en segundo lugar la configuración del principio de congruencia. Si la verdad se construye a partir de la selección autorizada del juez frente a dos propuestas de juicio, sin participar formulando una tercera propuesta, y erige en sentencia una de las dos que le ofrecen las partes, indudablemente se acentúa la tendencia adversarial.

En segundo lugar, si no existen facultades iura novit curia a favor del juez tendiente a formularle alteraciones a la calificación jurídica del acusador, de suerte que deba establecerse la congruencia subjetiva, fáctica y objetiva entre un acto cuya integración operativa depende integral y exclusivamente del acusador, y la sentencia, evidentemente hay identidad de corte acusatorio y adversarial.

De este corte es evidentemente el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Lo contrario, es decir, si se concibe la verdad judicial como una única alternativa real, sin que participen las partes en busca de su constitución, sino como algo que eidéticamente debe ser aprehensible y descubierto a través del proceso penal, será una visión que aproxima a lo inquisitorial.

Y, si el juez puede entrar a declarar la verdad real a través de la sentencia en cuyo favor puede corregir el sentido jurídico de las partes o intervinientes en el proceso, la faz inquisitorial del proceso es fruto de su misma esencia.

Entre las dos alternativas no se ha intentado sino un experimento intermedio, el cual terminó fracasando puesto que las posiciones eclécticas no son posibles, se es lo uno o lo otro pero no puede ser los dos en simultánea. Como se ha mostrado, el modelo napoleónico terminó siendo en la práctica inquisitorial.

Ni siquiera por individuación es posible un estado de cosas intermedia. Así que la observación desde estos dos criterios resulta infalible para identificar el modelo o tendencia procesal.

Cuando a través del Acto Legislativo 3 del 2002 se ordenó constitucionalmente en Colombia un proceso de tendencia acentuadamente acusatorio-adversarial, era preciso ordenar el proceso en el sentido descrito. Es demasiado ingenuo llegar a pensar que un modelo procesal en su esencia está manifiesto en la forma como se deben desarrollar las audiencias, ni en la ausencia o presencia de un expediente, ni siquiera en que haya investigadores, u otros aspectos que no por importantes definen la identidad de un modelo o una tendencia procesal.

Desde este punto de vista es que es preciso apreciar el modelo procesal de la Ley 906 del 2004, y tenemos claro que en materia de congruencia el texto legal no desafía la orden constitucional. Por suerte que una sana interpretación de frente a la Constitución política, debe conducir a la proscripción de las facultades iura novit curia del juez, para concluir que la calificación jurídica del fiscal es inmodificable a instancia judicial(32).

Bibliografía

Álvarez. Curso de Derecho Romano. Pluma Universitaria, 1979.

Arangio, R. Instituciones de Derecho Romano. Editorial De Palma, 1952.

Austin, J. Cómo hacer cosas con palabras. Paidós Studio, 1998.

Bastida, X. El Derecho como creencia. Universidad externado de Colombia.

Biondi, B. Diritto Romano Cristiano III. Milano: Giuffré Editore, 1954.

Biscardi, A. Diritto Greco Antico. Varese: Giuffré Editore, 1982.

Brasiello, U. La Repressione Penale in Diritto Romano. Napoli XV: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1973.

Burdese, Alberto. Manuale de Diritto Privato Romano. Utet: Terza Edizione, 1975.

Cannata, C.A. Profilo Istituzionale del Processo Provato Romano. II: Il proceso formulare. Torino: Apichelli-Editore, 1982.

Damaska, M. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal. Editorial Jurídica de Chile, 2002.

De Franscici. Síntesis histórica del Derecho Romano. Editorial revista de Derecho Privado, 1954.

— Storia del Diritto Romano. Volumen secondo. Edizione aggiornata. Milano Dott. A. Giuffré-Editore, 1983.

Espitia F. Historia del Derecho Romano. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2006.

— Instituciones de Derecho procesal penal. Séptima edición. Bogotá: Legis, 2010.

Foucault, M. The Order of Things: an archaeology of the human science. New York: Vintage, 1970.

Gaius Instituciones jurídicas de Gayo. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2000.

Grimal, P. La civilización romana. Vida, costumbres, leyes, artes. Paidós, 1999.

Iglesias, Juan. Derecho romano. Historia e instituciones. Edit. Ariel, 1993.

Lindahl, E. Iuris dictio. Pontificia Universidad Javeriana, 1990.

Lorenz, K. Sobre la agresión: el pretendido mal. Siglo XXI Editores, 1998.

Luhmman, N. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Barcelona: Anthropos, 1998.

Maier, J. Derecho procesal penal. Tomo I, fundamentos. Ediciones del Puerto s.r.l., 2002.

Maturana y Varela. De máquinas y seres vivos. Autopoiesis: la organización de lo vivo. Santiago de Chile: Editorial Universitaria, 1994.

Mommsen, T. Derecho penal romano. Segunda edición. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1999.

Moya, F. La verdad judicial en la Ley 906 del 2004. Universidad Católica de Colombia (en proceso de publicación), 2012.

— El derecho de defensa en procesos penales contra menores. Libro en proceso de publicación por Usaid-Defensoría del Pueblo, 2012.

— Relaciones judiciales penales internacionales. Universidad Santo Tomás, 2011.

— La investigación del Derecho penal en Colombia. Bogotá: Red Socio jurídica, octubre del 2010.

— Módulo responsabilidad penal de menores y adolescentes. Universidad Católica de Colombia, 2009.

— Manual instructivo con las actuaciones del defensor público en los procesos penales contra adolescentes. Coautor: Universidad Militar Nueva Granada-Defensoría del Pueblo, 2008.

— Código Comentado de Infancia y Adolescencia. Ley 1098 del 2006. Coautor: Universidad Militar Nueva Granada-Defensoría del Pueblo, 2008.

— El manejo de la prueba por intervinientes particulares en el sistema adversarial colombiano. Universidad Jorge Tadeo Lozano. Investigación concluida en 2008 actualmente sin publicar, 2008.

— Los fallos penales por inasistencia alimentaria: un desfase entre la ley y la práctica judicial. Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2007.

— Relaciones judiciales internacionales de carácter penal con autoridades extranjeras. Editorial Gustavo Ibáñez, 2002.

Nietzsche, F. Estética y teoría de las artes. Madrid: Tecnos y Alianza Editorial, 2007.

Ortega, J. El tema de nuestro tiempo; ni vitalismo ni racionalismo; el ocaso de las revoluciones; el sentido histórico de la teoría de Einstein. 13.ª Edición. Madrid: Revista de Occidente, 1958.

Osorio Isaza, L.C. y Morales Marín, G. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Bogotá: Editorial Gustavo Ibáñez.

Paricio, J. Los juristas y el poder político en la Antigua Roma. Segunda edición. Editorial Comares, 1999.

Piaget, J. El estructuralismo. Buenos Aires: Proteo, 1971.

Pugliese, G. Scritti Giuridici Scelti. II. Diritto Romano. Ristampe: Pubblicazioni della Facoltá di Giurisprudeza dell’Universita di Camerino, 1985.

Roxin, C. Derecho procesal penal. Editores del Puerto, 2000.

Santalucía, B. Diritto e Processo Penale nell’Anticua Roma. Milano: Giuffré Editore, 1989.

Scialoja, V. Procedimiento civil romano. Ejercicio de defensa de los derechos. Buenos Aires: Jurídicas Europa-América, 1954.

Searle, J. La construcción de la realidad social. Editorial Paidós, 1997.

Shütz, A. El problema de la realidad social. Amorrortu Editores, 1962.

Von Ihering. El espíritu del Derecho Romano. Madrid: Marcial Pons, 1997.

(1) Maier J. Derecho procesal penal. Tomo I, fundamentos, 2002. Roxin C. Derecho procesal penal, 2000.

(2) Osorio Isaza, L.C. y Morales Marín, G. Proceso Penal Acusatorio, Ensayos y Actas. Bogotá: Editorial Gustavo Ibáñez. p. 666.

(3) Ibíd. p. 180

(4) Ibíd. pp. 180-181.

(5) Ibíd. pp. 179-185.

(6) Ibíd. p. 471.

(7) Ibídem.

(8) Ibíd. p. 473.

(9) Ibíd. p. 475.

(10) Ibíd. pp. 475-476.

(11) Ibíd. p. 476.

(12) Ibídem.

(13) Ibíd. pp. 476-477.

(14) Ibíd. pp. 482-483.

(15) Ibíd. pp. 500-502.

(16) Ibíd. p. 503.

(17) Ibíd. pp. 503-509.

(18) Ibíd. p. 508.

(19) Ibíd. p. 511.

(20) Ibíd. pp. 511-512.

(21) Ibíd. pp. 649-652

(22) Ibíd. p. 661.

(23) “ya existe un acuerdo en el sentido de permitir al defensor de la persona que considere que está siendo investigada, realizar todas las pesquisas necesarias a efectos de recoger todos los elementos materiales probatorios para presentarlos en la etapa del juicio oral”. Dr. Gustavo Morales Marín, Osorio Isaza. Ob. Cit. Supra, página 663. Es importante agregar que a estas alturas favorecieron la formalización excepcional los Drs. Jaime Granados y Hernán Gonzalo Jiménez, la contraria por los Drs. Carlos Mejía Escobar, Hugo Quintero y Andrés Ramírez. Osorio Isaza. Ob. Cit. Supra. pp. 664-666.

(24) Osorio Isaza y Morales Marín., ob.cit. p. 668.

(25) Ibíd. p. 671.

(26) Al respecto puede verse Relaciones judiciales penales internacionales, informe final de una investigación que sobre este tema publicó el mismo autor de la presente investigación, en la cual se concluyó lo siguiente:

(...) La serie de conclusiones que a continuación se explican, se derivan de las siguientes actividades:

a) Análisis comparativo de textos internacionales, concretamente las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares (1963), las Convenciones de Viena sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas (1961 a 1988), la Convención Sobre Derecho del Mar (1982), la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada (2000) y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2002).

b) Análisis comparativo de legislaciones nacionales.

c) Historiografía del concepto de soberanía.

d) Reconstrucción histórica de la Ley 906 del 2004, en cuanto se relaciona con las interacciones o formas de aproximación de la jurisdicción colombiana con jurisdicciones extranjeras.

e) Análisis crítico de la legislación colombiana en materia de interacciones con autoridades extrajeras.

f) Formulación de una alternativa legislativa, como modelo de proyecto de ley de lo que debería ser un programa estructurado de relaciones judiciales con autoridades extranjeras.

La primera actividad condujo a que se identificaran los modelos de jurisdicción desde una perspectiva global, lo que condujo por un lado a identificar que la jurisdicción en esta perspectiva registra tres alternativas de probabilidad: la jurisdicción nacional, la jurisdicción extranjera y la jurisdicción internacional. Esta última ha sido objeto de investigación y desarrollo, acaso por el advenimiento de la Corte Penal Internacional, mientras que las dos primeras han sido abandonadas por parte de la academia y de las autoridades que deberían abordarla, justamente por ello mismo este proceso de investigación las toma, las ausculta y, genera el diagnóstico presente como una contribución concreta a generar, tal vez por primera vez, un estudio sistemático y científico. En segundo lugar, analiza que los viejos estatutos de defensa, personal y universal, se encuentran de facto superados ampliamente por el derecho internacional, a partir del cual se ha generado una nueva taxonomía que consulta las posibilidades reales de reconocimiento de la jurisdicción extranjera, manifiesta en el fenómeno de atribución de cosa juzgada al hecho sometido y resuelto mediante sentencia por tribunal extranjero.

Desde esta visión se identifican la jurisdicción absoluta y la jurisdicción relativa, pudiendo unas y otras, generar unas variables más o menos complejas. En todo se encuentra que la ley internacional determinó y zanjó cualquier disputa en relación con la jurisdicción basada en la inmunidad de agentes diplomáticos y consulares, así como las asociadas con el derecho del mar.

Pero no ha precisado las bases de sistematización de las restantes hipótesis de jurisdicción absoluta.

El estudio de las legislaciones nacionales permitió demostrar que ciertamente, coinciden en punto a las hipótesis de jurisdicción basadas en la inmunidad proveniente de la condición de agentes diplomáticos y consulares, así como en la basada en situaciones surgidas a bordo de naves y aeronaves que se hallan en la alta mar.

En cambio las diferencias son manifiestas en cuanto a las jurisdicciones relativas y las absolutas. Frente a las primeras no existe mayor dificultad en cuanto al presupuesto de aceptación de la sentencia extranjera minimiza las posibles violaciones a la interdicción del non bis in idem, y a la cosa juzgada. Pero el Derecho internacional aportaría bastante si procurase criterios a partir de los cuales pudiesen las legislaciones nacionales determinar las condiciones e, incluso, la tipología de delitos sujetas a este tipo de jurisdicción.

La grave dificultad, que hemos designado de anómica, se registra en cuanto a la jurisdicción absoluta. No existe ningún punto de encuentro, algo que permita identificar una línea de base para fijar parámetros de identidad.

En efecto, el llamado estatuto de defensa parte de la base conforme con a la cual los estados, invocando su soberanía y el derecho a defenderse de agresiones penales operadas desde el exterior, determinan los delitos respecto de los cuales interpretándolos como agresiones a su integridad, no aceptan la sentencia extranjera, significando que someterán siempre a su jurisdicción las situaciones, al margen de la existencia de sentencias preexistentes por el mismo hecho y contra las mismas personas. Es tanto como erigir en una excepción a los principios de interdicción del non bis in idem y la cosa juzgada.

Las dificultades radican en que cada estado fija los delitos que incorpora en su estatuto de defensa, y además define los delitos. Como cada uno lo hace sin ningún tipo de guía universal, sin concierto y sin consideración a las legislaciones extranjeras, la consecuencia es un completo desorden en que surgen los estados reclamando para sí la jurisdicción, y rechazando todas las demás.

El servicio esperado del Derecho internacional es múltiple. Por un lado, puede definir los comportamientos susceptibles de ser integrantes de este estatuto. Puede así mismo establecer los alcances de la sentencia extranjera, y también puede atribuir competencias concretas a autoridades conjuntas tribunales internacionales. Incluso, podría establecer competencias y autoridades internacionales o tribunales conjuntos, para que diriman los conflictos que puedan generarse.

No se puede perder de vista que el único que puede atenuar principios y garantías universales es justamente el Derecho internacional, y siendo de tal entidad la prohibición de violación al non bis in ídem y la cosa juzgada, solo el Derecho internacional podría por consiguiente procurar excepciones.

Por otra parte, el análisis comparativo de legislaciones nacionales en cuanto tiene relación con interacciones entre jurisdicciones nacionales, permitió advertir que tiende a seguir los patrones del Derecho internacional, pero que están bastante lejos de una aproximación suficiente. Aspectos específicos como causales de rechazo, condiciones, traslado de funcionarios y testigos, demandan actualización de las legislaciones, sin perder de vista que la reconducción al Derecho internacional no es en sí suficiente, puesto que no siempre existen acuerdos y convenios aplicables.

Si bien no existen deficiencias del Derecho internacional, puesto que ha generado sistemáticamente un complejo régimen guía para las naciones, las deficiencias se aprecian a nivel interno, en cuanto no han actualizado suficientemente sus guías legislativas. A falta de ello las situaciones tienden a ser resueltas por las autoridades locales, lo cual abre un margen de arbitrariedad bastante amplio. Si se agrega que el tema es demasiado especializado, se advierte que se incremente el riesgo de arbitrariedad, por cuanto no se dispone de expertos que satisfagan las necesidades de consulta, más bien enseña la experiencia, que los funcionarios se forman en el acontecer cotidiano de las actuaciones, lo cual tiene efectos indeseables en la inmediatez de las decisiones que precisan adoptar.

En segundo lugar, se verificó la mutación del concepto y práctica de la soberanía, respecto de lo cual aproximamos como idea que deja de ser un principio para tornarse valor. En efecto, una cierta idea original implicaba un criterio de soberanía absoluta, entendiendo que su ejercicio se basaba en un sentido de acentuada individualidad nacional, basada en la voluntad política de constitucionalidad vigente.

Pero otra cierta idea, no menos original, advirtió la relatividad de la soberanía, conforme lo avizoró Vitoria.

Que con el movimiento globalizante la primera concepción haya perdido vigor, es indudable; sin embargo, los temores de homologación hegemónica son irreales, si se estima que las concesiones de la soberanía son absolutamente positivas, ello al estimar que si la soberanía autoafirma un Estado nacional, la soberanía relativa o flexible lo afirma en el contexto internacional o de tendencia global, por cuanto la admisión de los estándares internacionales ha terminado siendo el baremo de identificación de la situación de un Estado nacional en el contexto universal.

Por otra parte, la reconstrucción histórica de la legislación colombiana ha permitido arribar a varias conclusiones.

En primer lugar, el legislador colombiano se declara consciente de la importancia y trascendencia de las construcciones legislativas de la jurisdicción en sentido o perspectiva global. Lamentablemente tal expresión no se manifiesta en la calidad de las normas generadas en el Código de Procedimiento Penal. Ello se deba quizás al carácter profundamente especializado de la materia, y al escaso desarrollo académico tanto a nivel mundial como a nivel local.

Las normas analizadas conllevaron a constatar la necesidad de una reforma profunda, manifiesta en la propuesta con que ha concluido este proceso de investigación. En efecto, la ley colombiana no solo es precaria en la materia, sino además descontextualizada tanto del contexto global como del contexto interno.

En cuanto a lo primero, se encuentra bastante lejos de haber contribuido a un mejor desempeño y ubicación de la jurisdicción colombiana en el contexto global, no aporta absolutamente, ni siquiera desarrolla integralmente las instituciones de vieja data como la extradición o el intercambio de pruebas, dejándolos al vaivén de las interpretaciones de los funcionarios de turno.

Por otra parte, y esto parece lo más controversial, incorporó en un código de tendencia acusatorio-adversarial, un mecanismo de interacción judicial internacional propio de un esquema inquisitorial. Las normas son contradictorias, como cuando otorga facultades a los jueces para requerir pruebas al exterior, y precaria como cuando dejó fuera de toda alternativa de acceso a la defensa pública y privada.

Por estas razones, y las restantes que en el cuerpo de la investigación se detectaron y evidenciaron, es que urge modificar profundamente las normas, a lo cual se contribuye con el proyecto que se construyó, en tanto constituye una base de consulta del Derecho internacional y del sistema normativo colombiano, que además procura contribuir con figuras nuevas o relativamente novedosas, como la constitución de tribunales conjuntos.

Este estudio registró en su desarrollo las dificultades que suelen acompañar los procesos pioneros: en la obtención y procesamiento de la información, en la aguda escasez de expertos, en la casi total ausencia de trabajos precedentes, y en el preconcepto de creer que la jurisdicción penal en perspectiva global se agota en el concepto de jurisdicción internacional.

Este proceso, como lo hemos manifestado, ha puesto todo su énfasis en la jurisdicción nacional en perspectiva internacional y global, así como la jurisdicción extranjera. Es su denuedo constituir una plataforma de generación de conocimiento, ante una sentida necesidad no solo del país sino del mundo entero, descubre y llama la atención sobre los aciertos así como decididamente denuncia los desaciertos y ausencias existentes. Es un inicio que busca abrir camino hacia más profundos propósitos, y decididamente, una contribución desde la academia colombiana a favor de la humanidad (...).

(27) Mommsen T. Derecho penal romano. Segunda edición, p. 255.

(28) Scialoja V. Procedimiento civil romano. Ejercicio de defensa de los derechos, pp. 231 y ss.

(29) Ibíd., p. 261.

(30) Searle J. La construcción de la realidad social, pp. 51 y ss. Austin J. Cómo hacer cosas con palabras. Shütz A. El problema de la realidad social.

(31) En cuatro aspectos polémicos de la Ley 906 del 2004, se consideró que varios códigos de procedimiento penal recientemente estructurados, con una manifiesta influencia napoleónica, tendían al reconocimiento de limitadas facultades iura novit curia en materia de congruencia:

(...) Sin embargo, se registra una marcada tendencia al abandono del principio acusatorio a favor del principio iura novit curia, siempre que se garantice el respeto por el derecho de defensa.

Se registra así, por ejemplo, que el Código Procesal de Chile del 12 de octubre del 2000 estableció el principio de congruencia entre los hechos que fundamentan la acusación y la sentencia, permitiendo al tribunal otorgar una calificación jurídica diversa de la verificada por el fiscal; sin embargo, previó que los intervinientes debían ser enterados previamente, pudiendo dar lugar a reabrir el juicio por tal motivo.

ART. 341.—“La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideran la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella”.

El Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy, en Argentina (Ley 3584/78, art. 414), confirió al colegiado dar al hecho una calificación jurídica distinta de la del requerimiento fiscal de elevación a juicio, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que el delito no fuere de competencia de otro tribunal. Si resultare del debate que el hecho es diverso del enunciado en la acusación, el tribunal dispondrá la remisión del proceso al agente fiscal.

El Código de Procedimiento Penal Italiano no ata al tribunal a la calificación jurídica del fiscal. Mientras que el código español, si bien permite la modificación de la calificación jurídica concebida en la acusación, se torna inmodificable a partir de la precisión vertida en los alegatos conclusivos.

Por su parte, el código alemán indica que el tribunal no se encuentra sometido a la apreciación jurídica del auto de apertura a juicio, pero el acusado debe ser previamente advertido de la modificación (...).

(32) En Cuatro Aspectos Polémicos de la Ley 906 del 2004, se concluyó:

(...) Por consiguiente, existen bases históricas y jurídicas, incluso, dogmáticas, para considerar que no se viola el principio de congruencia cuando el juez condena con base en la hipótesis planteada por la defensa, porque en este evento el derecho de contradicción, que es el más significativamente afectado por la incongruencia, se encuentra a salvo.

Por consiguiente, con base en la Ley 906 del 2004, la mecánica del silogismo judicial registra el siguiente avance:

1. Verifica si los hechos que fundamentan la acusación fueron demostrados, lo que implica descartar que al respecto la defensa haya logrado constituir duda razonable, o que el fiscal no haya desvirtuado la presunción de inocencia.

Naturalmente, la imputación fáctica debe ser completa; es decir, apropiada para derivar los presupuestos típicos, antijurídicos y culpables, para, con base en ellos, edificar la responsabilidad.

2. Si el juicio de verificación fáctica es positivo, corresponde al juez entrar a establecer cuál o cuáles fueron los delitos por los que el fiscal requirió la condena.

3. Por orden de la disposición del artículo 448 de la Ley 906 del 2004, el juez no puede fallar sino respecto de los delitos por los cuales se pidió la condena.

Por delito se entiende la configuración típica referida a un bien jurídico concreto y bajo la forma de culpabilidad correspondiente. De manera que el fiscal debe precisar estos tres aspectos, al decidirse a requerir la condena, en las hipótesis que plantee.

Así que la confrontación es 1) hechos imputados y demostrados; 2) delitos respecto de los cuales se requirió la condena, y 3) delitos solicitados cuyos presupuestos de hecho hayan sido demostrados.

4. Siendo este el marco general, en cuanto a los aspectos anejos, tales como las formas de participación, nivel del iter criminis agotado, formas de culpabilidad, etcétera, la movilidad del juez estaría determinada por lo debatido en juicio oral, es decir, lo planteado por el fiscal extendido a lo alegado por la defensa (...).