Compensación de pérdidas fiscales: ¿pulso entre recaudo e iniciativa empresarial?

Revista Nº 129 Mayo-Jun. 2005

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

La razón principal que debe animar a los hombres de negocios a acometer proyectos de fusión, de escisión y, en general, de reorganización empresarial, según los expertos, es propender por mejorar los indicadores de productividad en una o más compañías. Sin embargo, para adelantar tales procesos, además de contemplar los aspectos económico, financiero, jurídico y de recursos humanos, entre otros, se suele incluir el análisis del impacto en materia tributaria.

Uno de los tópicos cruciales de ese estudio se relaciona con la posibilidad que admite el estatuto tributario de compensar pérdidas fiscales, conforme al artículo 147, que fue modificado de modo sustancial mediante la Ley 788 del 2002. Este cambio, según apreciación de algunos especialistas, ha disminuido el empleo de aquellas figuras de transformación empresarial.

Antes de avanzar en lo pertinente al mencionado artículo, resulta oportuno reseñar que la fusión “en sentido jurídico societario significa la unión estrecha entre sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes en la operación”, precisa Francisco Reyes, en su libro “Transformación, fusión y escisión de sociedades”. A su vez, el Código de Comercio, en el artículo 172, dispone: “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva”.

De otro lado, en la escisión lo que se pretende “es la división de un patrimonio en varias partes, cada una de las cuales se destina a la creación de una unidad de explotación económica o a su integración a sociedades ya existentes”, afirma este académico.

Los efectos tributarios

En el aspecto tributario, el artículo 147 del estatuto tributario estipula las reglas de juego en materia de compensación de pérdidas fiscales de sociedades: en primer lugar, define un rango entre uno y ocho años para que las empresas puedan compensar pérdidas fiscales, sin exceder el 25% del valor total de la pérdida en cada año que se realice la compensación respectiva.

En segundo lugar, se admite la compensación de pérdidas fiscales solamente hasta el valor correspondiente a la participación patrimonial en la empresa resultante de una fusión o de una escisión. En tercer lugar, la norma determina que aquella compensación únicamente es procedente “si la actividad económica de las empresas intervinientes era la misma antes del proceso”.

Finalmente, el artículo 147 advierte: “Las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente”.

“Antes de la Ley 788, en materia de pérdidas fiscales no había restricciones, sino que la legislación le permitía a las empresas que las pudieran compensar en los años posteriores al año en que se registraran aquellas”, explica el experto en derecho tributario, Armando Parra. Recuerda que la crisis económica de finales de la década de los noventa condujo a una fuerte reducción de los ingresos de las empresas, lo cual provocó, a su vez, notorias pérdidas.

Y “desafortunadamente, con criterio fiscalista, en el 2002 se trató de restringir la compensación de pérdidas, con el inconveniente de que no se consultaron el principio de equidad ni la realidad de las empresas”, señala Parra, quien aclara que ahora las organizaciones deben ser más cuidadosas en la toma de decisiones relacionadas con las pérdidas. Cree que el esquema anterior no era generoso, simplemente era justo. “Si una empresa tiene unas pérdidas, es lógico que cuando tenga utilidades las compense, lo cual hace comercialmente. Fiscalmente debería poder hacer lo mismo”.

Consideraciones sobre pérdidas

“Hay que hacer una distinción de las pérdidas, porque el mismo artículo 147, refiriéndose a las pérdidas generadas hasta el 2002, les dio un tratamiento diferente. Les conservó más o menos el sistema que tenían antes, con algunos cambios, por ejemplo, que no se pueden compensar sino en cinco años. Eso es un término bastante lógico”, sentencia el tributarista Parra.

Por su parte, Jairo Higuita, de Horwath Colombia, aclara que en la actualidad hay dos clases de pérdidas, bajo las pautas del artículo 147: las que se presentaron en las empresas al término del 2002, que se reflejan en la declaración de renta del 2003, que se podrán compensar hasta el 2007. Y las registradas a partir del 2003, que se podrán compensar en los siguientes ocho años y en un mínimo de cuatro.

Parra destaca que cuando las sociedades aportan el cien por cien del patrimonio mediante un proceso de fusión o de escisión para conformar una nueva compañía, la compensación de las pérdidas fiscales no presenta mayores inconvenientes, mientras que el traslado parcial de patrimonio conduce a situaciones desventajosas en los términos del artículo 147. Menciona que en el país es más frecuente el traslado parcial de patrimonios mediante las diversas alternativas de esas dos figuras.

La modificación de ese artículo “ha producido un efecto desalentador de las fusiones y, en estricto sentido, ese era el objetivo de la norma, porque en nuestro país, por muchos años, se había venido recurriendo al mecanismo de la fusión, en buena parte de los casos, con una motivación de carácter exclusivamente fiscal. En ocasiones, el sentido empresarial y comercial de la fusión pasaba a segundo plano”, comenta Juan Pablo Godoy, socio de la firma Godoy & Hoyos.

Explica que, en general, los países adoptan el año gravable como período de referencia al término del cual se deben liquidar los impuestos a cargo de una empresa y resulta común que este no coincida con el ciclo económico de un negocio. “A veces una compañía tiene que determinar el impuesto en un momento en el que su ciclo económico no se ha completado y las normas obligan a que se tribute sobre una base presuntiva, con independencia de que pueda haber pérdidas”.

Godoy asegura que eso implica, a manera de contrapartida, que el ordenamiento jurídico reconozca que el contribuyente que debe tributar, aun cuando sea sobre renta presuntiva, tenga en el futuro, “para rebalancear las cargas, la posibilidad de amortizar esas pérdidas contra las ganancias de los períodos futuros, dentro de ciertas reglas”. Esta situación también se aplica a las circunstancias de exceso de renta presuntiva sobre renta ordinaria, cuando se registra una utilidad fiscal menor a la presuntiva.

Este experto señala que en la legislación colombiana las pérdidas solamente pueden ser amortizadas en cabeza del ente que incurrió en ellas, pues se trata de una prerrogativa fiscal única del contribuyente, pues las normas no permiten el traslado de pérdidas a otro. “En ese contexto, la fusión se ha convertido en un mecanismo para trasladar pérdidas ocurridas bajo un ente económico para amortizarlas contra utilidades que produzca otro, con ocasión de procesos como la fusión o la escisión”.

“No está mal que las pérdidas se puedan trasladar. Si la fusión o la escisión como mecanismo de reorganización empresarial tiene sentido económico, empresarial, mercantil, la prerrogativa de amortizar pérdidas fiscales es una consecuencia de ello”, insiste Godoy. No obstante, asevera, la preocupación que se había generado en la administración de impuestos desde la década de los 80 era que el móvil de la reestructuración empresarial no fuera el replanteamiento del negocio, sino una motivación fiscal.

Lastre del pasado

En el pasado, “tuvimos fusiones que no tenían mucho sentido empresarial”, asegura el analista Godoy, y agrega que el tema preocupó por mucho tiempo a la Superintendencia de Sociedades y a la administración de impuestos. Este último organismo no tenía manera de restringir las fusiones, mientras “desde el punto de vista regulatorio, la única entidad que en un momento dado podría oponerse era la superintendencia, en el caso de las sociedades que vigilaba”, aclara.


Fusión, escisión y sus posibilidades

La legislación colombiana define las modalidades tradicionales de fusión por creación y por absorción. En el primer caso, dos o más compañías se extinguen sin liquidarse, con el propósito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de las compañías fusionadas. “En la fusión por absorción una o más sociedades se extinguen para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente”, afirma Francisco Reyes en la obra “Transformación, fusión y escisión de sociedades”.
Además de estas modalidades, existen otros casos especiales de fusión que conforman un amplio espectro de posibilidades. En la denominada fusión impropia, “una sociedad que se encuentra disuelta y en estado de liquidación, determina la continuación de su empresa social mediante la constitución de una nueva sociedad que asume íntegramente los derechos y obligaciones de la compañía disuelta”, precisa Reyes.
En cuanto a la fusión de sociedades nacionales y extranjeras, la Superintendencia de Sociedades señaló en un oficio de 1994: “A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, es posible considerar viable la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, estableciéndose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro país que no solo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones”.
También se pueden contemplar las opciones de realizar fusiones entre empresas unipersonales, sociedades en concordato, compañías en proceso de reestructuración y organizaciones en liquidación obligatoria. La figura se puede aplicar a las sociedades de economía mixta.
Los tipos clásicos de escisión corresponden a la modalidad total y a la parcial. “En la primera, una sociedad, denominada escindente, sin disolverse, segrega parte de sus activos, pasivos y cuentas patrimoniales resultantes, para traspasarlos en bloque a una o varias sociedades beneficiarias ya existentes, o los destina a la creación de una o varias sociedades nuevas”, señala Reyes.
En la escisión total, una sociedad se disuelve sin liquidarse, para producir el efecto de división sobre la totalidad del patrimonio y dar lugar al traspaso en bloque de sus partes a sociedades nuevas o ya existentes.
Sin embargo, de acuerdo con la publicación de Francisco Reyes, se puede recurrir a otras fórmulas de escisión: en la figura múltiple varias empresas lo hacen parcial o de manera total con el fin de constituir compañías nuevas o de aumentar el capital de organizaciones existentes.
Igualmente, es posible adelantar una escisión impropia, de acuerdo con la cual una firma segregante aporta una o varias partes de su patrimonio a la constitución de una o varias sociedades, o al aumento de capital de empresas existentes. La contraprestación, aclara Reyes, es que la sociedad segregante recibe acciones, cuotas o partes de interés de las empresas segregadas.
La compensación de cargas fiscales y la exención tributaria sobre plusvalías (aumento de valor) derivadas de la enajenación (ceder la propiedad) de activos pueden hacer parte del conjunto de motivos empresariales para adelantar operaciones de fusión o de escisión, según lo comenta Reyes. “La utilidad que representa la exención de gravamen sobre las plusvalías en la transferencia de activos y la neutralidad tributaria propias de las operaciones de fusión resulta innegable”.

 

“En nuestro país, al igual que ocurrió en otros donde también ha sido motivo de preocupación la amortización de las pérdidas fiscales, se dio una tendencia de carácter regulatorio, con el propósito de establecer límites y reglas a los procesos de fusión y escisión”. El experto asevera que la primera demostración fue la expedición de una “mini reforma tributaria”, en el 2001, que naufragó por vicios de procedimiento. Finalmente, afirma, se concreta esa intención de la autoridad tributaria con la Ley 788 del 2002, que modificó el artículo 147.

Godoy critica, desde la perspectiva de política fiscal, el límite fijado a la amortización de las pérdidas fiscales para las empresas contribuyentes en general. “Uno tiene que pagar, en un año determinado, los impuestos sobre renta presuntiva, aun cuando tenga pérdida. Por eso, la antigua norma permitía la amortización de la deuda sin límites y dentro de los cinco años siguientes. Esta nueva norma nos dice que no se va a poder amortizar en cinco años, sino en ocho”. Aunque aparentemente resulta atractiva la disposición, comenta, solo se podrá hacer cada año con el 25% de la pérdida.

“El móvil de esta norma es exclusivamente de política fiscal, porque la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) considera que permitir la amortización de la pérdida en un solo año es un golpe a los recaudos tributarios, es decir, que no es una norma técnica”, expresa Godoy. Cree, desde el punto de vista de la equidad, que la determinación es criticable, porque es tanto como decirle al contribuyente “pague hoy que nosotros le devolvemos en cinco, en cuatro o en ocho años. Y lo más rápido que se podrá amortizar esa pérdida es en cuatro años. No se puede recuperar la pérdida con la misma velocidad con la que en su momento una firma tuvo que asumir el impuesto sobre la renta presuntiva”.

El sentido que tienen los tres incisos de la norma, relativos a fusiones y escisiones, es el de tratar de rescatar la independencia de bases gravables, explica Godoy. Pone énfasis en que se pretende evitar que una sociedad muy próspera, con una potencialidad de producir utilidades importantes, pueda absorber a una empresa con grandes pérdidas fiscales.

Lo que sucedía en el pasado, precisa el analista, era que sin valorar la importancia patrimonial relativa que pudieran tener la sociedad absorbida en el patrimonio de la sociedad absorbente, las pérdidas se amortizaban en su totalidad. Asegura, que el sentido de la norma es reconocer que la fusión constituye una modalidad de combinación de empresas, “de manera que la sociedad absorbida también va a poder traspasarle las pérdidas fiscales a la sociedad absorbente, pero solamente hasta la concurrencia del coeficiente que mida la participación de sus socios en el patrimonio de la sociedad resultante de la fusión”.

Al respecto del inciso quinto del artículo 147, relativo a que la compensación de pérdidas solo será procedente si la actividad económica de las empresas intervinientes en fusiones o escisiones era la misma antes de iniciar la operación, Godoy asegura, que la interpretación de la DIAN es que solamente se pueden amortizar pérdidas en procesos de fusión cuando la actividad económica de las sociedades sea idéntica. Anota, que en tal sentido solo se podrían amortizar las pérdidas si se fusionan, por ejemplo, dos empresas fabricantes de calzado.

“Ese no es el sentido de la norma y me parece que la DIAN está yendo un poco más allá del mismo, que es en realidad reafirmar la circunstancia según la cual para que se produzcan los efectos tributarios la fusión debe tener motivación económica y empresarial”, anota.

Obstáculos a la reorganización

Mario Andrade, especialista de Deloitte & Touche, considera que el requisito de unidad del objeto social para efecto de las fusiones, escisiones y adquisiciones de empresas en marcha “restringe las integraciones empresariales verticales, que muchas veces se dan en la cadena de valor entre proveedor y una empresa, o entre esta y un cliente, y le resta, además, competitividad al sistema empresarial colombiano”.

“El país está entrando en una ola de globalización acorde con la cual el mediano y pequeño empresario tiene que empezar a analizar si el modelo de negocios que tiene es competitivo. Eso lo puede llevar a pensar en eventuales integraciones a proveedores o a clientes”, declara Andrade. “Ahora que estamos en un proceso de cambio y de reorganización empresarial, es muy probable que se puedan perder ventajas financieras por la existencia de restricciones en el marco tributario”.

Andrade señala que en el sector real “se están viendo inversiones importantes, que inicialmente podrían generar pérdidas. La gran discusión de los empresarios es que al haber limitado el uso de las pérdidas en un 25%, se está originando una desviación en la rentabilidad del proyecto”.

Fusiones aprobadas durante el año 2004

SOCIEDAD ABSORBENTESOCIEDAD ABSORBIDARazón socialDomicilio
IBM de Colombia S.A.BogotáIBM Business Consulting Services de Colombia Ltda.Bogotá
IBM Business Outsourcing Services de Colombia Ltda.Bogotá
Bernardo Jaramillo & Cía. S. en C.BogotáInversiones Omega Ltda. En LiquidaciónBogotá
Gaseosas Hipinto S.A.BucaramangaGaseosas Hipinto de San Gil S.A.San Gil
Gaseosas de Duitama S.A.TunjaGaseosas Boyacá S.A.Tunja
Gaseosas de Chiquinquirá S.A.Chiquinquirá
Gaseosas Mariquita S.A.MariquitaGaseosas Tolima S.A.Ibagué
Pelpak S.A.TocancipáMundipet S.A.Tocancipá
Gaseosas Córdoba S.A.MonteríaGaseosas de Sucre S.A.Sincelejo
Gramacol - Grabaciones ModernasBogotáTV Cable S.A.Bogotá de Colombia S.A.
Alimentos Friko S.A.CaldasInversiones en el Agro S.A.Fresno
Agrícola Durán S.A.BogotáInversiones Libcol S.A.Bogotá
Audelia Capital LimitedIslas VírgenesLeoldi S.A.Bogotá
Unilever Andina Colombia Ltda.BogotáVarela S.A.Bogotá
Disa Ltda.Bogotá
Sucampo S.A.CotaAgricultura y Servicios S.A.Cota
G. Hurtado y Cía. S.C.A.IbaguéSociedad Integradora y Comercializadora S.A.Ibagué
La Riviera S.A.BogotáWaked Internacional de Colombia Ltda.Bogotá
Dante Enterprises Ltda.Bogotá
Entrehogar S.A.MedellínIboma S.A.Bogotá
Malibú S.A.BogotáSan Simón S.A.Bogotá
ILO y K. Ltda.BogotáILO y K. Ltda. y Cía. E. en C.Bogotá
RK y M. Ltda.Bogotá
RK y M. Ltda. S. en C.Bogotá
Tapas La Libertad S.A.BogotáPromotora Comercial Trevi S.A.Medellín
Aseo Urbano S.A. ESPCúcutaSoluciones Ambientales de Latinoamérica S.A. ESPBogotá
Mazuera Villegas y Cía. S.A.BogotáUrbanizaciones y Construcciones Mirandela S.A.Bogotá
Constructora Fernando Mazuera S.A.BogotáUrbanizadora Capellanía S.A.Bogotá
Urbanizaciones y Construcciones Mazurén S.A.Bogotá
Grunenthal Colombia S.A.BogotáLaboratorios Librapharma Ltda.Bogotá
Delicol S.A.BogotáPricol Alimentos Ltda.Cali
Univerco S.A.ChíaTopco S.A.Chía
Distribuciones AXA S.A.BogotáAXA sur S.A.Neiva
Comunicación Celular S.A. - COMCELBogotáEmpresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S.A.Barranquilla
Occidente y Caribe Celular S.A.Medellín
Valmiera Enterprises Corp. y Cía. S. en C.BogotáDistribuidora E.C. S.A.Bogotá
Chaneme Comercial S.A.BogotáCentro Comercial Automotriz Ltda.Barranquilla
Muelles Atlántico Sociedad Anónima en LiquidaciónBarranquilla
Inversiones Doble C.S.A.ItagüíInversiones Paladines S.A.Itagüí
Alimentos Polar Colombia S.A.BogotáProductos de Maiz S.A.Bogotá
Colombiana de Servicios Energéticos S.A.BogotáSoluciones, Equipos y Proyectos - Sep Ltda.Bogotá
Colombiana de Servicios Petroleros y Energéticos S.A.Bogotá
Legislación Económica S.A.BogotáPublicaciones Legis S.A.Bogotá
Fuente: Estadísticas - Superintendencia de Sociedades en Bogotá, D.C.

 

“La tarifa del impuesto de renta ronda el 40%, cuando se toma en cuenta que existen gastos y costos no deducibles. Si al mismo tiempo esas pérdidas fiscales no se pueden tomar totalmente en un año, sino que se debe esperar cuatro años como mínimo para tomarlas, eso afecta el flujo de caja y la rentabilidad de la empresa. En consecuencia, se pueden estar creando restricciones económicas a la inversión”, acota el experto de Deloitte & Touche.

Armando Parra asevera, por su parte, que en algunos procesos de reorganización empresarial (fusiones o escisiones), cuando se constituye una nueva sociedad, esta puede cambiar de objeto social y, en consecuencia, aparece registrada con una actividad económica diferente a la de las empresas intervinientes, ante lo cual no podrá utilizar la figura de la compensación de pérdidas.

El inciso sexto del artículo 147, alusivo a las pérdidas originadas en ingresos no constitutivos de renta y en costos y deducciones sin relación de causalidad con la operación de un negocio, ha sido difícil de interpretar. “Solo se obtuvo un conocimiento del efecto práctico de la norma a partir de un concepto de la DIAN de finales del 2004”, expresa Godoy. Explica que en dicho pronunciamiento se expuso que las pérdidas originadas en la aplicación del beneficio especial de la deducción por inversión en activos fijos productivos no se pueden amortizar. “Ahí fue cuando entendimos el impacto de este inciso”.

El artículo 158-3 del estatuto tributario contempla la deducción especial por la inversión en activos fijos reales productivos. De esta manera, un contribuyente que adelante ese tipo de inversiones puede, en el año en que realiza la inversión, tomar como deducción de impuestos el 30% de ese valor, lo que significa, según Godoy, un alivio y un incentivo.

Sin embargo, la norma precisa que el incentivo solamente se puede utilizar en el año en que se incurre en la inversión. “Una empresa que no produce renta suficiente para tomar el beneficio, va a generar una pérdida como consecuencia de la aplicación de esa deducción. Si se invierte en un activo que vale 100 pesos, se tiene 30 pesos de deducción, y si en ese año no alcanzó a producir renta, o la produjo de 5 ó 10 pesos, entonces tiene una pérdida de 25 ó 20 pesos, según sea el caso”, comenta el tributarista.

“Nosotros siempre entendimos que esa pérdida se podía amortizar de acuerdo con las reglas, aunque con la limitación, pero, por lo menos, se podía utilizar. El concepto de la DIAN al que me refiero señala que como esta es una pérdida que se origina en deducciones que no tienen relación de causalidad, la actividad productora de renta no se puede amortizar, lo que conduce al exabrupto de impedir la aplicación práctica de la norma (art. 147) sobre el beneficio del 30%, para el caso de empresas de tardío rendimiento o con ciclos económicos de lenta recuperación”, señala Godoy.

El experto explica que esto puede llevar a la condición de inequidad en la que una empresa muy próspera que hace una inversión aproveche la totalidad del beneficio, pero una compañía de lento retorno no lo pueda aprovechar.

Perspectiva empresarial

La modificación al artículo 147 del estatuto tributario introducida por la Ley 788 “es fiscalista, de ánimo recaudatorio y no toma en cuenta la realidad de las compañías”, asegura Julián Jiménez, de la firma Horwath Colombia. Expresa que a la luz del derecho comparado, en otros países no existen límites en tiempo ni en monto para la compensación de pérdidas fiscales.

Piensa que establecer tales parámetros deriva en una limitación al principio según el cual sobre las pérdidas no se debe tributar, e insiste en saber en qué criterio se apoya, por ejemplo, la consideración de la norma de que las pérdidas de una compañía se pueden recuperar en ocho años. Explica que en el caso de los nuevos proyectos empresariales, se suelen registrar pérdidas por varios años, situación típica en inversiones en telecomunicaciones, tecnología, recursos naturales y cultivos de tardío rendimiento.

Jiménez considera que la administración tributaria debería fortalecer su capacidad de fiscalización, a fin de apoyarse en esta para establecer cuándo son procedentes o no unas pérdidas, y no recurrir a normas restrictivas que no consideran la buena fe que debe asistir al contribuyente. A su vez, Jairo Higuita señala que con disposiciones restrictivas como el artículo 147, el derecho tributario invade los terrenos del derecho de sociedades.

Entre tanto, Hernando González, de Orozco, Pardo & Asociados, advierte que con el establecimiento del lapso de hasta ocho años para compensar las pérdidas, con máximo al año del 25% del total de la pérdida fiscal, es el Estado el que otorga plazos y restricciones a su favor, con lo cual aventaja al empresariado privado.

De otro lado, según González, parece “más lógica” la disposición del artículo 147 de condicionar las fusiones y las escisiones a operaciones entre organizaciones con el mismo objeto social cuando se pretenda compensar pérdidas fiscales. Tal determinación, asegura, busca que esos procesos tengan un verdadero fin comercial y no tributario. Opina que en la actualidad se registran menos fusiones, porque las sociedades que padecieron la crisis en 1999 y los años siguientes ya la superaron.

Más allá de las causas que los expertos le han endilgado a la modificación del artículo 147, parece que ahora los empresarios interesados en acometer proyectos de fusiones, escisiones y otras operaciones de reorganización de sociedades analizan con más detenimiento los fines y las consecuencias tributarias de los procesos de reestructuración empresarial.