Competencia desleal entre firmas de abogados

Revista Nº 43 Abr.-Jun. 2014

por Natalia Tobón Franco y Eduardo Varela Pezzano 

Todo abogado o socio de una firma de abogados puede, en virtud del principio de la libertad de empresa y del derecho al trabajo, retirarse para constituir una nueva sociedad o firma que desarrolle el mismo objeto social de su anterior empleador, pero debe hacer todo lo posible por posicionarse en el mercado compitiendo de manera legítima y por su propio esfuerzo.

Ahora bien, no compite legítimamente quien se retira de una firma de abogados, funda una nueva e inicia sus labores aprovechando las inversiones, posicionamiento, organización, contactos, fuerza laboral y activos de la firma anterior, pues, en ese caso, puede incurrir en competencia desleal.

Este artículo es un análisis del panorama jurisprudencial actual de la competencia desleal entre firmas de abogados en Colombia. Un tema reciente que hace pensar a los juristas sobre la responsabilidad de sus actuaciones en la práctica del día a día.

La primera parte del texto desarrolla el problema jurídico resuelto en el primer caso en Colombia decidido por la Superintendencia de Industria y Comercio(1): ¿se pueden aplicar leyes de competencia desleal a los abogados colombianos, cuya profesión tradicionalmente se ha encuadrado en las denominadas “profesiones liberales”(2)?

Luego, se analizará la importancia de las listas de clientes en las firmas de abogados y el ofrecimiento de trabajo a abogados de la competencia.

Finalmente, se discutirá sobre el trato que se le ha dado a la competencia desleal entre juristas en Estados Unidos de América

1. La competencia desleal entre firmas de abogados en Colombia

Al fallar una demanda por competencia desleal que una firma de abogados interpuso contra quien fuera su socio e incurrió en tales conductas, la Superintendencia de Industria y Comercio explicó que los abogados en Colombia no son sujetos de competencia desleal cuando desarrollan actos estrictamente relacionados con el ejercicio de su profesión, como, por ejemplo, cuando redactan y presentan una demanda o elaboran un concepto u opinión legal.

No obstante, los abogados sí lo son si al retirarse de una firma para constituir una nueva se llevan con ellos a la mayoría de los funcionarios de un área de práctica, o si antes de retirarse, aprovechan la posición que tienen en la firma, por ejemplo, como socios, para captar clientes para su nueva empresa. En el primer caso, el abogado incurre en actos de desorganización, mientras que en el segundo, en captación desleal de clientela.

Con esa explicación, la Superintendencia dejó sin piso la defensa de la parte pasiva que alegaba que no podía ser juzgada por competencia desleal, pues el artículo 23 numeral 5º del Código de Comercio establece que la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales no constituye un acto mercantil, y el Derecho, desde siempre, ha sido calificado como una profesión liberal.

La competencia desleal entre abogados en Colombia, antes del pronunciamiento de la superintendencia, era un tema de posiciones encontradas. Unos sostenían que los abogados, cuando prestan servicios relacionados con su profesión, no estaban sujetos a las normas de competencia desleal. Estas eran algunas de las razones:

• La prestación de servicios legales, según el artículo 23, numeral 5º del Código de Comercio, no es un acto mercantil y, por lo tanto, no está sujeta a normas comerciales.

• La prestación de los servicios inherentes a las profesiones liberales, aun a través de una empresa, sigue siendo un acto no mercantil de acuerdo con el Consejo de Estado(3).

• Los abogados están sujetos a un régimen disciplinario específico —L. 1123/2007—.

• La Corte Constitucional había declarado que las normas sobre competencia desleal no se aplican a los odontólogos —profesionales liberales—(4).

• La Corte Constitucional había advertido algo similar al analizar ciertas normas que restringían la publicidad de los médicos: existen otras herramientas diferentes a la competencia desleal “para controlar el uso indebido de la publicidad para promocionar los servicios médicos profesionales, como serían la aplicación de las normas que reglamentan la publicidad en general y la definición concreta de faltas a la ética médica, junto con sus respectivas sanciones de orden disciplinario, civil o penal”(5).

En contraste, otros afirmaban que la prestación de servicios legales estaba sujeta a las normas de competencia desleal, basándose en varias razones, entre ellas que:

• La Ley 256 de 1996 está dirigida a todos los partícipes del mercado, no solo a los comerciantes(6).

• Una persona participa en un mercado cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. El mercado no es un lugar abstracto sino un concepto que se precisa “teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección”(7). Los abogados se disputan la clientela en una plaza, según su especialidad, como cualquier prestador de servicios.

• Según el artículo 5º de la Ley 256 de 1996, “las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria”. Los abogados prestan servicios jurídicos a cambio de una contraprestación.

• La enumeración de conductas que se pueden calificar como desleales en la Ley 256 de 1996 es meramente enunciativa(8). Por ejemplo, la jurisprudencia ha dicho que las tarifas establecidas por los colegios de abogados “sirven para precaver la competencia desleal entre litigantes”(9).

• Las normas sobre competencia desleal, en el caso del ejercicio de las profesiones liberales, buscan proteger a los clientes más que a los competidores entre sí. En efecto, la Corte Constitucional, al referirse a la exigencia de título profesional a los abogados, sentenció que “de tiempo atrás se ha dicho que la exigencia de los títulos no está encaminada a librar al profesional de la competencia desleal de quien no lo es, sino a proteger a unos posibles usuarios del servicio de quienes no tienen la formación académica requerida”(10).

• La Superintendencia de Industria y Comercio se ha referido a la posibilidad de que existan prácticas comerciales restrictivas entre abogados(11).

• La Corte Constitucional, refiriéndose a la constitucionalidad del numeral 2º del artículo 56 del Decreto 196 de 1971(12), afirmó que “la prohibición contenida en el precepto demandado tiene como finalidad evitar la competencia desleal entre colegas”(13).

Básicamente, la tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio en el año 2012(14) es que se debe tomar una posición intermedia, en la cual se acepte que los abogados no son sujetos de competencia desleal cuando desarrollan actos estrictamente relacionados con el ejercicio de su profesión, como sería la presentación de una demanda o la elaboración de un concepto legal, pero sí cuando ejecutan actos preparatorios o que solo están indirectamente relacionados con el ejercicio de su profesión, como, por ejemplo, cuando buscan clientes a través de la publicidad.

2. Importancia de la lista de clientes en una firma de abogados

Si se acepta que la ley de competencia desleal se aplica a los abogados o, por lo menos, que están sometidos a ese régimen cuando no desarrollan actividades directamente relacionadas con el ejercicio de la profesión, entonces ¿qué sucede cuando un abogado o una firma de abogados obtiene de manera ilegal la lista de clientes de otro abogado o de otra firma?

En cada caso concreto habrá que determinar si hay o no violación de secretos y, por tanto, competencia desleal, de conformidad con la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina y la Ley 256 de 1996(15).

En relación con los secretos empresariales, cualquiera de las siguientes conductas se considera desleal en Colombia(16):

• La divulgación o explotación de secretos a los que se tenga acceso legítimamente, pero con deber de reserva.

• La divulgación o explotación de secretos adquiridos ilegalmente, por medio de actos de espionaje o procedimientos análogos.

La doctrina de la ‘revelación inevitable’ o inevitable disclosure también es una herramienta que utilizan las cortes en Estados Unidos para probar que un exempleado inevitablemente va a revelar y usar los secretos industriales y comerciales de su antiguo empleador en un nuevo empleo(17).

Como es obvio, demostrar este tipo de situaciones es difícil, por lo que la prueba testimonial ha sido clave para aplicar esta doctrina en esta clase de procesos en las cortes norteamericanas.

El siguiente interrogatorio hecho en Estados Unidos, en el caso de C&F Packing Co. v. IBP, Inc.(18), que dio lugar al pago de una indemnización a cargo de IBP por un valor de $ 10.9 millones de dólares, ilustra esta afirmación:

“Pregunta del juez: señor x, ¿cuándo usted salió de C&F, sabía que debía mantener las etapas del proceso para elaborar la salsa para pizza de manera confidencial?

Respuesta del empleado: sabía que no era algo que debía comentar a todo el mundo.

J: ¿Ha honrado usted ese entendimiento?

E: He tratado.

J: Según su entendimiento, ¿violó usted alguna vez el secreto de esa información que suponía debía guardar en secreto?

E: Si lo hice, no fue intencional.

J: Entonces, ¿usted considera que no lo ha violado?

E: Sí, no lo he violado.

J: ¿Utilizó parte de su experiencia en el manejo de la salsa italiana para resolver problemas similares en IBP?

E: Traté de mantener las cosas separadas, pero si lo hice inconscientemente no lo sé”.

La misma doctrina se aplicó en Pepsico Inc. v. Redmond(19). PepsiCo produce All Sport y Quaker Oats produce Gatorade; ambas bebidas hidratantes para deportistas. Redmond era un gerente de alto nivel en PepsiCo que conocía los planes de expansión y mercadeo de la compañía y que renunció el 10 de noviembre de 1994 con el propósito de posesionarse como vicepresidente de Quaker Oats. Seis días después de la renuncia, PepsiCo demandó a Redmond buscando impedir que revelara a su nuevo empleador los secretos comerciales de la empresa. Aunque en el proceso no existía evidencia de filtraciones de información y solo se probó la existencia de cierta falta de ingenuidad o lack of candor por parte de Redmond, la corte norteamericana determinó que había un alto grado de probabilidad de que se filtraran los secretos empresariales de PepsiCo, razón por la cual admitió la ocurrencia de competencia desleal.

En todo caso, desde ya se puede decir que las listas de clientes, el contenido de los contratos y las proyecciones económicas de las firmas de abogados tienen el carácter de información privilegiada y reservada y que, de ser explotadas, generan una ventaja competitiva a quien las posea.

La Superintendencia de Industria y Comercio en Colombia considera que estas constituyen información privilegiada, ya que en ellas se plasman las necesidades y hábitos de compra de clientes específicos, los equipos concretos que han adquirido en el pasado, los precios que están dispuestos a pagar, las formas de pago que prefieren, las promociones que les son ofrecidas y sus estados de cuenta(20).

3. El ofrecimiento de trabajo a abogados de la competencia

Si se acepta que la regulación de competencia desleal se aplica a los abogados o, por lo menos, que el ofrecimiento y la aceptación de un trabajo no es un “servicio inherente a la profesión liberal”, entonces ¿qué sucede cuando una firma de abogados ofrece trabajo a los abogados de otra?

En principio, nada, pues el simple ofrecimiento de vinculación laboral, sin que se induzca a los trabajadores a incumplir sus deberes contractuales, no constituye competencia desleal:

“El hecho de ofrecer trabajo a un grupo de personas es legítimo, mientras que este ofrecimiento no esté acompañado de engaño, o de mecanismos ilegítimos que tengan como finalidad la expansión de un sector industrial o comercial, o la eliminación de un competidor del mercado”(21).

La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia hizo la anterior afirmación al decidir el caso de una empresa que había contratado al presidente y a la mitad de los funcionarios de un área estratégica de la empresa de la competencia. La autoridad administrativa encontró que sí se había configurado una conducta de competencia desleal, básicamente por dos razones: primera, se había desorganizado y alterado el orden, estructura y desenvolvimiento ordinario de la empresa, y segunda, se había generado el grave riesgo de que dichos directivos y empleados trasmitieran la información confidencial que habían obtenido gracias a los cargos que ocupaban en la empresa de su anterior empleador.

La superintendencia explicó que “crear empresa es un acto natural en el mercado, como también lo es realizar ofertas de trabajo a personas que conozcan las labores que desarrollarían. No obstante lo anterior, cuando con dichas conductas se desorganiza internamente una empresa ajena, particularmente una competidora, la Ley 256 de 1996 considera que tal actitud constituye un acto de competencia desleal”(22).

Este órgano agregó que contra los exdirectivos que revelaban información confidencial existía una acción adicional: la acción de responsabilidad social, según la cual el representante legal, liquidador, factor, o miembros de juntas o consejos directivos, por ser administradores, están sujetos a las normas del Código de Comercio, específicamente a la Ley 222 de 1995, y deberán responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a los terceros.

4. Competencia desleal entre firmas de abogados en Estados Unidos

La competencia desleal entre firmas de abogados tiene su antecedente más importante en la jurisprudencia —case law— de la Corte Suprema de Estados Unidos de América. En 1977, este alto tribunal sentenció que la creencia según la cual los abogados estaban por encima del comercio era anacrónica, ya que la publicidad de firmas de abogados era una labor esencial y concurrente en las economías de mercado(23).

En el caso concreto, una firma de abogados de Arizona publicó un anuncio ofreciendo “servicios legales a precios razonables”. El Colegio de Abogados de Arizona la sancionó por faltar al deber de entregar información veraz y suficiente sobre los servicios legales. En respuesta, la firma llevó el caso ante la Corte Suprema. La Corte señaló que los abogados eran libres de hacer publicidad de los servicios legales, como cualquier partícipe en ese mercado, siempre y cuando la misma fuera veraz y no indujera al público a error.

Lo anterior no significa que en este país sean laxos al momento de juzgar el comportamiento posiblemente “desleal” de algunos abogados. De hecho, existe un precedente en el que la barra de Abogados de Los Ángeles señaló que los abogados que dejan una firma de abogados para ingresar a otra están sujetos a reglas muy estrictas, especialmente cuando la nueva firma atiende a clientes que son contrapartes de la primera. Específicamente en ese caso se conceptuó lo siguiente:

• No es necesario que la firma que contrata al abogado deje de atender al cliente que es contraparte de un cliente de la firma donde anteriormente laboraba el abogado, si se prueba que este no tuvo acceso a información confidencial sobre ese caso en su anterior empleo.

• Si no hubo acceso a información confidencial, de todas formas es necesario vigilarlo para evitar la apariencia de ilicitud o impropiedad “the appearance of impropriety”.

• El cliente afectado puede renunciar a la descalificación del abogado o de la firma.

• Quien pide la descalificación del abogado es quien debe probar. No hay presunciones.

En Estados Unidos también se sanciona a los abogados que se dedican a obtener clientes aprovechándose de la situación de calamidad en que estos se encuentran, lo que afecta gravemente su libertad de elección. A estos se les llama los cazadores de ambulancias o “ambulance chasers”, y se les sanciona por faltar al deber de entregar al cliente información veraz y suficiente sobre los servicios legales(24).

Según la American Bar Association —ABA—, al cliente que se encuentra en una situación de calamidad le resulta difícil hacer una evaluación razonable de todas las alternativas legales que se le presentan, por lo que se debe evitar que los abogados les contacten personalmente, les llamen o envíen mails ofreciendo sus servicios profesionales, a menos que sean familiares de la persona que se encuentra en situación de calamidad o que hayan tenido con el posible cliente una estrecha relación profesional anterior.

Es más, en este país está previsto que toda comunicación escrita o grabada que un abogado envíe a un cliente en una situación de calamidad debe incluir la expresión “material publicitario” en la parte exterior y visible del sobre, si es una carta en papel, o al comienzo del texto y al final, si es una comunicación electrónica. Hay que advertir que esta previsión no se aplica cuando las comunicaciones se envían en virtud de una solicitud de información que el cliente potencial ha formulado previamente.

5. Comentario final

Las normas sobre competencia desleal se dictaron para sancionar la deslealtad, no la competencia en sí. Esta afirmación posiblemente no le guste a muchas firmas de abogados que han dedicado grandes inversiones de tiempo y dinero para formar juristas que luego se retiran para hacerles competencia aplicando lo aprendido en ellas. Pero es una realidad.

Lo que está prohibido y lo que es sancionable no es competir, sino hacerlo a través de mecanismos desleales. La sentencia que se reseña en este documento muestra algunos de los comportamientos que, para el caso de los abogados, pueden ser calificados como tales.

Recordemos que la competencia desleal “no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio”(25).

En Colombia, los abogados son destinatarios de la ley de competencia desleal, pues ella se aplica a todos los partícipes en el mercado de servicios legales que empleen en sus actos competitivos medios o mecanismos que puedan ser calificados como desleales, tales como la desviación de la clientela, la desorganización de la empresa, los actos de confusión, de engaño, de descrédito, de comparación, de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual y la violación de normas y pactos desleales de exclusividad.

En el derecho comparado se puede citar el Código Deontológico de la Abogacía Española, que indica que los que abogados incurren en competencia desleal cuando realizan procedimientos publicitarios directos e indirectos contrarios a las disposiciones de la Ley General de Publicidad, cuando acuden a prácticas de captación directa o indirecta de clientes que atentan contra la dignidad de las personas o la función social de la Abogacía; y cuando exigen o perciben el pago de contraprestaciones que infringen las normas legales(26).

Por otro lado, y volviendo al caso colombiano, no tiene nada de malo que una firma de abogados ofrezca trabajo a los abogados o técnicos de otra, ya que el simple ofrecimiento de vinculación laboral, sin que se induzca a los trabajadores a incumplir sus deberes contractuales, no constituye competencia desleal(27).

(1) Por respeto a los colegas, no se mencionarán los nombres de los involucrados alrededor de los cuales giró la controversia. La información del caso, de todas formas, es pública y puede ser consultada por el lector en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio http://www.sic.gov.co, Expediente 050037663, Sentencia 3300 del 29 de junio de 2012.

(2) Son profesiones liberales “aquellas actividades en las cuales predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico. Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia de mayo 16 de 1991. Expediente 132.

(3) El Consejo de Estado consideró que el artículo 20, numeral 14, del Código de Comercio —“Son mercantiles para todos los efectos legales (…) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios…”— no debe entenderse en el sentido de comprender absolutamente todas las empresas destinadas a la prestación de servicios, “sino que deben lógicamente entenderse excluidos aquellos servicios que por otras normas son expresamente exceptuados de la naturaleza mercantil, como es el caso precisamente de la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”. Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia del 16 de mayo de 1991. Expediente 1323.

(4) La Corte dijo que “la competencia entre profesionales de las carreras liberales, como ocurre en el caso de la prestación de servicios en el área de la salud oral, ha de realizarse de acuerdo con los conocimientos científicos y los medios técnicos que el odontólogo utilice en el tratamiento de sus pacientes, así como respecto a los resultados de su labor profesional, elementos que constituyen el prestigio profesional, que, indudablemente, tendrán incidencia en la fijación de sus honorarios. No puede confundirse entonces, en ningún caso, esa competencia en el ejercicio de la profesión con la competencia desleal, institución propia del derecho mercantil que tiene elementos jurídicos distintos y finalidades diversas. Corte Constitucional, Sentencia C-537 del 24 de mayo de 2005.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-116 del 24 de febrero de 1999.

(6) “Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado”. Artículo 3º, Ley 256 de 1996.

(7) Superintendencia de Industria y Comercio. Auto 2477 del 4 de noviembre de 2003.

(8) Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 01082774 del 23 de octubre de 2001.

(9) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de enero de 1997.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-377 del 25 de agosto de 1994.

(11) “En conclusión, en la medida en que las tarifas señaladas por los colegios de abogados, y en general por cualquier tipo de agremiación profesional, no sean imperativas para sus agremiados y que, por lo tanto, sean simplemente un punto de referencia y un mecanismo supletivo para fijar los honorarios a falta de pacto entre las partes, no constituyen violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”. Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 01095348.

(12) Decreto 196 de 1971, artículo 56, numeral 2º: “Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia, paz y salvo o autorización del colega reemplazado, o que se justifique la sustitución”.

(13) “... por manera que para caer bajo el supuesto de hecho contemplado en la disposición, es indispensable no solo tener el título de abogado o de abogada y poder ejercer como tal la profesión, sino, además, es preciso que se compruebe la presencia de un elemento subjetivo, a saber, que quien asume la gestión sabía de antemano que había sido encomendada previamente a otro o a otra colega y no obstante la aceptó desconociendo el postulado de lealtad profesional, pues no se pudo demostrar que había mediado autorización para la sustitución, o renuncia ni que se presentaban razones para justificar la sustitución”. Corte Constitucional, Sentencia C-212 del 21 de marzo de 2007.

(14) Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 3300 del 29 de junio de 2012.

(15) En la legislación comunitaria, el tema del secreto industrial fue desarrollado por los artículos 260 y siguientes de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. Por su parte, el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 consagra como conducta constitutiva de competencia desleal a la violación de secretos.

(16) Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 005 del 3 de abril de 2006.

(17) C&F Packing Co. v. IBP, Inc. 1998 SL 1147139 —N.D. Ill. mar. 16/98—.

(18) 1998 SL 1147139 —N.D. Ill. mar. 16/98—.

(19) Pepsico Inc. v. Redmond, 54 F.3d 1262 —7th Cir., 1995—.

(20) “... la información contenida en la base de datos de una compañía acerca de sus clientes, por referirse a hechos o circunstancias que otros normalmente desconocen, alcanza el nivel de información privilegiada y reservada que genera una ventaja competitiva a quien dispone de ella”. Resolución SIC 31714 del 19 de noviembre de 2003.

(21) Ibíd.

(22) Ibíd.

(23) Véase un análisis del caso en la Opinión Formal 514 del 19 de agosto de 2005 del Comité Profesional de Responsabilidad y Ética del Colegio de Abogados de Los Ángeles —LACBA—.

(24) Regla 7.3. de las Reglas Modelo para la Conducta Professional de la American Bar Association —ABA—.

(25) Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 0001 del 19 de agosto de 2005.

(26) Artículo 8º del Código Deontológico de la Abogacía Española.

(27) Esta afirmación surge de otro pronunciamiento de la SIC para decidir el caso de una empresa que contrató al presidente y a la mitad de los funcionarios de un área estratégica de la empresa de la competencia: “El hecho de ofrecer trabajo a un grupo de personas es legítimo, mientras que este ofrecimiento no sea acompañado de engaño, o de mecanismos ilegítimos que tengan como finalidad la expansión de un sector industrial o comercial o la eliminación de un competidor del mercado” —Res. SIC 31714, nov. 19/2003—.