Complejidades legales del derecho de entretenimiento para adultos

Revista Nº 50 Ene.-Mar. 2016

por Natalia Tobón Franco y Eduardo Varela Pezzano 

Introducción

Muchas personas se molestan cuando un abogado investiga temas relacionados con el entretenimiento para adultos. Ni qué decir sobre lo que ocurre cuando publica sus conclusiones, si es que alguna editorial se anima a hacerlo. Sin embargo, todos los gustos son respetables mientras no se incurra en la ilegalidad y asuntos como estos, que producen dividendos millonarios, están en mora de ser estudiados por los abogados de manera seria y rigurosa.

La industria del entretenimiento para adultos está compuesta por negocios dirigidos exclusivamente a dicho público, es decir, todo lo opuesto al entretenimiento familiar. Esto incluye canales de sexo y películas VOD —video on demand—, páginas pornográficas que ofrecen videos por streaming, cines XXX y clubes nocturnos. Revistas para adultos, sex shops y toda la parafernalia de fetiche y BDSM completan el círculo de negocios(1).

Los servicios de entretenimiento para adultos tienen el mismo día a día que cualquier otro: pagan impuestos, licencian, compran y registran derechos de propiedad intelectual y tienen demandas laborales. Los aspectos legales que reglamentan su operación son, sin embargo, muy disímiles y dispersos, casi un rompecabezas para los abogados.

Unas son las normas que se aplican a los negocios que tienen establecimientos de comercio físicos —como bares y tiendas de juguetes sexuales y películas pornográficas—, otras son las normas que regulan los sitios web que ofrecen videos —en vivo o diferido—, foros de discusión y otros contenidos para adultos, y una tercera categoría es la aplicable a los programas de televisión y el arte con imágenes sexualmente explícitas.

Colombia no tiene industria pornográfica, al menos de forma oficial. Las empresas que producen pornografía en el país se registran legalmente como productoras de audio y video(2), ya que como negocio ni siquiera aparece en la Clasificación de Actividades Económicas - CIIU de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, para efectos del control de impuestos y otras actividades tributarias. Sin embargo, la estructura societaria y los pormenores de la incorporación de la empresa es lo que menos importa legalmente. Los siguientes aspectos son los que hay que tener en cuenta para cualquier negocio de la industria.

1. Zonificación de establecimientos de comercio

Un tema fundamental en el negocio del entretenimiento para adultos es entender que la mayoría de las ciudades están zonificadas y no en todas partes se puede montar un establecimiento de este tipo. En otras palabras, los establecimientos de comercio dedicados al entretenimiento para adultos deben respetar, además de las normas generales, las restricciones de zonificación que operen en el área urbana donde funciona el negocio, de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial —POT— de la ciudad. Todas las ciudades tienen POT y reglas específicas.

El POT de Barranquilla para el período 2012-2032 —D. 212/2014—, por ejemplo, señala que los establecimientos con labores ligadas al comercio del sexo, incluyendo sitios y bares de striptease, no pueden ubicarse a distancias inferiores de doscientos metros lineales —medidos desde el punto medio del frente del predio— de las zonas de uso residencial, educativo, de salud, cultural, recreativo o religioso de la ciudad —art. 610-2—. El incumplimiento de esta norma implica la clausura inmediata del establecimiento —art. 610-4—.

Adicional a las reglas de zonificación, los bares de striptease y similares también tienen que cumplir con una reglamentación de sanidad. Para continuar con el ejemplo de Barranquilla, el POT de la ciudad requiere que estos establecimientos tengan:

a) cuartos aislados individuales con baños privados,

b) zona de lavandería y desinfección de sábanas, fundas y toallas,

c) cocina y comedor —si cuenta con el servicio—,

d) baños independientes para hombres y mujeres,

e) espacios ventilados e iluminados, y

f) un área de servicio para los empleados del local —art. 610-6-11—.

Además de la potestad que tienen las autoridades de clausurar los establecimientos que incumplan las reglas de zonificación, los vecinos del sector o zonas con problemas de seguridad y salubridad por la operación de un establecimiento de este tipo pueden acudir a la acción de tutela en defensa de su derecho a la vida, a la intimidad y a la paz.

La Corte Constitucional puso esto de presente al resolver una acción de tutela presentada por los residentes del barrio Chapinero en Bogotá, quienes alegaban que debido a una autorización de la alcaldía menor a lo largo de la carrera 15 entre las calles 72 y 100 de la ciudad funcionaban negocios dedicados a la prostitución, al desnudismo y al expendio de licores, los cuales con el tiempo habían alterado el orden público de la zona, generado la presencia de atracadores, travestis, vendedores de droga, espectáculos de violencia y escándalos de tipo erótico sexual, etc., lo cual deterioró la calidad de vida del sector, mayoritariamente residencial.

Al presentar la tutela, la intención de los vecinos de Chapinero era que se erradicara el problema de la prostitución callejera del área demarcada. La Corte le dio la razón a la comunidad. El Alto Tribunal explicó que si bien la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y a la moralidad públicas no tienen el carácter de derechos fundamentales, indirectamente su perturbación puede conducir a la amenaza o violación de uno o varios derechos fundamentales como la vida, la intimidad personal y familiar, la salud, la paz, etc.(3).

En la misma sentencia, la Corte Constitucional explicó las razones que justifican la existencia de las zonificaciones, o como se dice coloquialmente, de zonas de tolerancia para el funcionamiento de establecimientos dedicados a la explotación sexual:

• El Estado debe evitar —mas no prohibir— que la mujer y el hombre se prostituyan. Por lo tanto, “resulta apenas lógico que el ejercicio de la prostitución se delimite y restrinja a lugares alejados de las zonas residenciales, con el propósito de evitar su incidencia a toda la comunidad, y que su influencia nociva afecte a los menores de edad”(4).

• La prostitución y el travestismo están permitidos, pero no pueden ejercerse de manera irrazonable y desproporcionada, alterando los derechos legítimos de terceros.

• Es posible restringir el derecho a crear y administrar negocios dedicados a la prostitución cuando estos atentan contra el orden público y el interés social y familiar.

Al final, sin embargo, la Corte aclaró que no pretendía desconocer el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las prostitutas y travestis en el barrio de Chapinero, pues “la prostitución y el travestismo en sí mismas no están prohibidas”(5).

De cualquier forma, es indispensable reconocer que se trata de un asunto problemático, pues siempre habrá alguien inconforme con la delimitación de las zonas de tolerancia en su ciudad(6). Por ejemplo, en el año 2006, el Consejo de Estado de Colombia(7) negó las pretensiones de la demanda de un ciudadano que solicitaba la declaratoria de nulidad del Decreto 187 del 2002, norma por medio de la cual el alcalde de Bogotá autorizaba el funcionamiento de “wiskerías(sic), negocios de striptease y casas de lenocinio” en las localidades de Santafé y Los Mártires de Bogotá. Dicho decreto fue expedido teniendo en cuenta el contenido de una sentencia de tutela proferida por un juez que ordenaba al alcalde reglamentar las zonas de tolerancia en la ciudad(8) y el texto del Decreto Distrital 619 del 2000, que establece que cualquier autorización de funcionamiento de whiskerías, casas de striptease y casas de lenocinio requiere estudios de impacto elaborados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital sobre el tema.

El Alto Tribunal desestimó la solicitud del ciudadano, pues explicó que el decreto demandando había sido expedido con base en un estudio titulado Los usos ligados al trabajo sexual en la localidad de Los Mártires, el cual contiene información general sobre establecimientos de comercio vinculados al trabajo sexual en las 14 localidades que conforman la ciudad de Bogotá —Barrios Unidos, Santafé, Chapinero, Teusaquillo, Kennedy, Puente Aranda, Engativá, Tunjuelito, Usaquén, Bosa, Suba y Antonio Nariño—, y muestra cómo, para la época del estudio, solo en las localidades de Mártires y Santa Fe, el 45.83% de los negocios estaba ligado al trabajo sexual.

El Consejo de Estado explicó que para demandar una decisión de la administración no basta con estar en desacuerdo con las conclusiones de los estudios, sino que es necesario desvirtuarlos con pruebas. Agregó, además, que los negocios de explotación sexual estaban permitidos en el barrio Santa Fe desde mucho antes de la expedición del Decreto 187 de 2002 —el decreto demandado—, más exactamente desde la expedición del Decreto 1042 de 1987, “Por el cual se reglamentan y unifican las normas para el Área Central de Bogotá, D.E.”, por lo que la norma acusada no era la causa real del malestar del ciudadano.

2. Contrato realidad con bailarinas eróticas

Los establecimientos donde operan negocios de explotación del sexo también tienen el deber de respetar los derechos de sus trabajadoras sexuales. Por “trabajadora sexual” no debe entenderse solamente a las prostitutas. Las mujeres que realizan bailes eróticos como striptease o pole dancing, incluso sin prostitución, también podrían llegar a ser trabajadoras ligadas a la explotación del sexo como negocio.

Las trabajadoras sexuales tienen derecho a las mínimas garantías de un contrato laboral cuando se cumplan los requisitos de una relación de trabajo: prestación personal del servicio, subordinación y salario —CST, art. 23—. Aun si el propietario del local no firma un contrato con la trabajadora, la Corte Constitucional reconoce que podría configurarse un “contrato realidad” entre empleador y empleada, lo que daría lugar al pago de prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social integral: “[…] en la medida en que […] la prostitución se desenvuelva bajo la modalidad del ‘contrato realidad’, esta situación merecerá, como ocurriría con cualquier otro sujeto en condiciones similares, la más decidida protección por parte del Derecho para que sean cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relación de trabajo […]”(9).

La configuración de un contrato realidad da lugar, asimismo, al fuero de maternidad para la trabajadora sexual, esto es, que no puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, hasta tres meses después del parto; igualmente, se impone el pago de 14 semanas de descanso remunerado —CST, art. 239, mod. L. 1468/2011, art. 2º—.

Siempre que se vea amenazado un derecho fundamental, la trabajadora sexual podría obtener el reconocimiento de un contrato realidad y la protección del fuero de maternidad mediante una acción de tutela, pero no el reconocimiento de otros derechos laborales, por ser estos de competencia del juez ordinario laboral: “[…] en aplicación del principio de igualdad formal, no puede el juez constitucional reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a las que podría haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo […]”(10).

Algunas empresas en Colombia aplican regulaciones legales estadounidenses porque es allí donde tienen las plataformas de pago —acá no hay ninguna entidad que pueda tramitar o generar algunos pagos con tarjeta de crédito para contenido adulto—(11). Al tramitar tal certificación se les exigen varios papeles, como cumplir con el certificado 2257, en donde se firma toda la parte legal para las actrices y se garantiza que no está siendo obligada, al tiempo que debe tomarse unas fotos de su rostro con la cédula en la mano que certifique su mayoría de edad.

3. Entretenimiento para adultos en sitios web

Debido al éxito rotundo de YouTube y otros sitios web para compartir videos, era inevitable que la industria para adultos se desplazara hacia modelos de negocio similares con material para adultos, tales como sitios de citas para adultos, sitios de videos por streaming, foros para adultos, etc. Los requisitos para estos negocios son diferentes a los de un establecimiento de comercio, y podría decirse que más complicados.

Debido a la propagación viral de este nuevo modelo de negocios y entretenimiento para adultos, es importante examinar los riesgos legales asociados con el funcionamiento de un sitio web de este tipo, incluso cuando ese contenido es generado por los usuarios del sitio web.

4. Obscenidad y censura

La legislación colombiana no penaliza lo obsceno y pornográfico(12). Esa es una de las libertades —y ventajas— de vivir en Colombia. Para quienes les gusta ver pornografía, no hay autoridad que los juzgue por su libre pensamiento. ¿Y por qué habría de ser así? Las cortes en Estados Unidos lo llaman The right to be left alone —el derecho a que te dejen en paz— y lo entienden como “el más completo de los derechos, y el derecho más valorado por un pueblo libre” —Olmstead v. U.S., 277 U.S. 438, 1928—.

Similar criterio aplica para la producción y distribución de material pornográfico, aunque con algunas excepciones para la pornografía en televisión. La falta de leyes contra la obscenidad avala el funcionamiento de sitios web con contenidos pornográficos, sin importar qué tan obsceno sea el material ofrecido al público. El límite son los derechos de los niños, como se verá en la sección sobre pornografía infantil o dirigida a menores de edad.

La posibilidad de operar un sitio web con videos para adultos tiene amparo constitucional el derecho fundamental a la libertad de expresión —C.P., art. 20: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones […] No habrá censura”. C. Const., Sent. T-391/2007: “[…] las expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de protección constitucional por las libertades de expresión, información y prensa [...]”—.

Sin embargo, si la policía encuentra a alguien viendo pornografía de cualquier tipo en un sitio público, o abierto al público, la persona podría ser sancionada con una contravención por ejecución de un hecho obsceno en público —D. 522/71, art. 44—.

Asimismo, almacenar, poseer o portar pornografía de menores, incluso para uso personal, es un delito, y la pena va de 10 a 20 años de prisión y multa de 150 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes —C.P., art. 218—.

5. Pornografía infantil

La pornografía infantil está completamente prohibida, en toda circunstancia y modalidad(13):

“El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima”.

La pornografía infantil también está prohibida, en forma explícita, en Internet. La Ley 679 del 2011 prohíbe a los administradores de sitios web —art. 7º-1-3a—:

a) alojar imágenes, textos, documentos o videos que impliquen directa o indirectamente actividades sexuales con menores de edad;

b) alojar material pornográfico, en especial en modo de imágenes o videos, cuando existan indicios de que las personas fotografiadas o filmadas son niños; y

c) alojar vínculos o links, sobre sitios telemáticos que contengan o distribuyan pornografía infantil.

Las personas que quieran operar un sitio web de contenido para adultos tienen varios deberes y obligaciones, especificados por la Ley 670 —art. 7º-1-4b—:

a) denunciar cualquier difusión de material pornográfico asociado a menores. Esta obligación configura el deber del operador del sitio web de monitorear los contenidos generados por los usuarios del sitio, y su incumplimiento es una forma de responsabilidad indirecta para proveedores de servicio de Internet —ISP— en Colombia.

b) combatir con todos los medios técnicos a su alcance la difusión de material pornográfico con menores;

c) abstenerse de usar Internet para la difusión de material ilegal con menores de edad; y

d) establecer mecanismos técnicos de bloqueo por medio de los cuales los usuarios se puedan proteger a sí mismos o a sus hijos de material ilegal, ofensivo o indeseable en relación con menores de edad.

El incumplimiento de estos preceptos legales implica sanciones penales contra el administrador del sitio web, por los delitos de “utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores” —art. 219A— y “omisión de denuncia” —art. 219B—:

“ART. 219A.—El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, o cualquier otro medio de comunicación para obtener contacto sexual con menores de dieciocho —18— años, o para ofrecer servicios sexuales con estos, incurrirá en pena de prisión de cinco —5— a diez —10— años, y multa de cincuenta —50— a cien —100— salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad —1/2— cuando las conductas se realizaren con menores de doce —12— años”.

“ART. 219B.—El que, por razón de su oficio, cargo, o actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores para la realización de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y omitiere informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de diez —10— a cincuenta —50— salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del empleo”.

El Ministerio de Comunicaciones también tiene la facultad de sancionar con multas sucesivas de 100 salarios mínimos legales vigentes a las personas detrás de sitios web que incumplan con las normas sobre pornografía infantil, y de cancelar o suspender el uso del correspondiente sitio web —L. 679/2001, art. 7º-1-2c—.

Para terminar este tema, sin embargo, es menester mencionar algunos asuntos alrededor de la pornografía infantil cuya regulación no es tan clara. Se habla, por ejemplo, de la pornografía infantil virtual, es decir, “la presentación de imágenes computarizadas de niños participando en actos sexuales explícitos, que se ven idénticas a imágenes reales de niños participando en actos sexualmente explícitos”(14) y de la pornografía infantil en forma de caricatura o con dibujos animados(15).

En Colombia existen dos acercamientos al tema: por un lado, el de quienes sostienen que dicha actividad está permitida en la medida en que el artículo 218 del Código Penal colombiano únicamente prohíbe “representaciones reales” de actividad sexual en la que se involucren menores de 18 años, y por el otro, el de quienes consideran que la pornografía infantil virtual sí está prohibida legalmente, pues el Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño vigente en Colombia define como pornografía infantil “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”(16). En todo caso en la mayoría de los países se está imponiendo una política de “cero tolerancia” hacia todo tipo de pornografía relacionada con menores de edad.

6. Impuesto a videos para adultos

Los establecimientos de comercio que alquilen videos para adultos, sean locales o virtuales, tienen la obligación de pagar un impuesto del cinco por ciento —5%— sobre el valor de cada video rentado, con destino a la financiación de planes y programas de prevención y lucha contra la explotación sexual y la pornografía con menores de edad —L. 679/2001, art. 22—.

Los sitios web que operan material pornográfico también son considerados legalmente como establecimientos de comercio, solo que virtuales —L. 633/2000, art. 91—. Esto implica la obligación de inscribir el sitio web ante el registro mercantil de las Cámaras de Comercio, y la de suministrar información tributaria a la DIAN.

7. Nombres de dominio .xxx, .adult y .porn

Para la operación del sitio web, el empresario también necesitará un nombre de dominio para identificar su negocio en Internet. Los más usuales en la industria pornográfica en Estados Unidos son los terminados en las extensiones .xxx, .adult y .porn.

El dominio .xxx es operado por la empresa ICM Registry en Estados Unidos, y la disponibilidad para registrar nombres en esa extensión inició el 6 de diciembre 2011. Los .xxx se utilizan principalmente como dominios secundarios para sitios web pornográficos. Los solicitantes de un dominio .xxx son preseleccionados por ICM Registry, y sus sitios web evaluados para determinar que en efecto sean parte de la comunidad de entretenimiento para adultos. Si el sitio web no es para un negocio de esa naturaleza, todavía se podría obtener un registro .xxx, para bloquear el uso de un nombre o una marca y evitar su asociación con la extensión .xxx.

El uso principal de los dominios .adult y .porn es también para sitios web de entretenimiento para adultos. Similar a la extensión .xxx, los dominios .adult y .porn facilitan a los padres de familia reconocer, seleccionar y bloquear de la vista de sus hijos páginas de Internet con material pornográfico.

Los dominios .adult y .porn están disponibles para el registro de nombres a partir de junio del 2015, y al igual que con el .xxx, se permiten los registros defensivos para evitar la asociación de una marca o una persona con la industria del entretenimiento para adultos.

8. Marcas inmorales o escandalosas

Una de las prohibiciones normalmente encontradas en las legislaciones sobre propiedad industrial es la referente al registro de marcas escandalosas o inmorales. Esto sucede, por ejemplo, en las leyes sobre propiedad industrial y marcas de la Comunidad Andina —art. 135 literal p—(17), México —art. 4º— y Estados Unidos —15 U.S.C. §1052 2-a—.

Dentro de las definiciones para las palabras escandaloso e inmoral se encuentran, por supuesto, las expresiones obsceno, vulgar(18) y pornográfico. Sin embargo, las decisiones de las oficinas de marcas al respecto, en la práctica, han sido inconsistentes e impredecibles.

En Estados Unidos, por ejemplo, se ha negado el registro de signos que a pesar de no estar compuestos por una palabra o una expresión obscena o vulgar sí guardaban cierta conexión con contenido sexual explícito(19), como en los casos de las marcas Libido(20) y 1-800-Jackff(21). En otras oportunidades, y contradictoriamente, el examinador estadounidense ha permitido el registro de marcas como Big Pecker Brand(22) y Badass(23).

En 2006, la compañía Cybernet Entertainment, LLC solicitó el registro de la marca Fuckingmachines ante la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos —USPTO— para identificar “servicios de espectáculos de carácter erótico y sexual, a saber, que proporcionan un sitio web ofreciendo clips de películas, fotografías y otros contenidos multimedia, con acceso limitado a espectadores adultos y con exclusión de cualquier uso de la marca salvo en medios de comunicación o sitios donde se ofrezca contenido erótico u orientado para adultos”(24). Inicialmente, la USPTO estimó que la marca atentaba contra la moral pública por el uso de la expresión fucking, considerada ofensiva y vulgar(25).

El solicitante de la marca, sin embargo, explicó que la raíz de la palabra fucking, es decir, fuck, significa “copular”, expresión que, en su opinión, carece de sentido vulgar u ofensivo pues se trata de un acto natural. Es más, agregó, tal palabra se usa, inclusive, por parte del público norteamericano para expresar pasión por algo: “absofuckinglutely!” o para insultar a alguien: “fuck you”(26). La marca, no obstante, fue negada en marzo 17 del 2008.

Por su parte, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial —IMPI— también ha negado el registrado la palabra fuck en varias oportunidades. Los casos más recientes son los de las marcas Lulafuck In Heaven One God... and One Lulafuck(27) y Fuckers(28).

En mayo del 2009, la Trademark Trial and Appeal Board de la USPTO negó el registro de la marca Pussy Natural Energy para identificar una bebida energizante, señalando que la expresión Pussy
era “[...] jerga para ‘genitales femeninos’” y, por lo tanto, escandalosa, porque dicho término es “[...] vulgar, ofensivo, tabú, obsceno y grosero”(29).

En contraste, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia ha registrado la palabra Pussy en más de una oportunidad, en los expedientes de las marcas Pussy(30) y Pussycat(31). En México, el IMPI también ha registrado Pussy Jeans Company(32).

En cuanto a palabras obscenas o escandalosas en lengua castellana, el Tribunal Supremo español —Sala de lo Contencioso Administrativo— confirmó en 2009 la negación de las marcas Aguardiente de Puta Madre y Aguardiente Hijoputa por parte de la Oficina Española de Patentes y Marcas(33). Sin embargo, la negación no se basó en la calidad impúdica o profana que pudieran llegar a tenar ambas expresiones, sino en el carácter descriptivo que tendrían en el mercado:

“Sin perjuicio de lo ya dicho sobre su carácter contrario a las buenas costumbres, las dos expresiones adicionales que realmente identifican a los marcas denegadas —esto es, ‘hijoputa’ y ‘de puta madre’— han llegado a convertirse en el lenguaje castellano vulgar en términos que, aplicados a ciertos artículos de consumo humano, se consideran por quienes emplean dichas expresiones como indicadores de productos de calidad excepcional [...]”.

El Indecopi, que es el órgano que resuelve en apelación las resoluciones de las Direcciones de Signos Distintivos, Invenciones y Nuevas Tecnologías y Derechos de Autor en el Perú, señaló que el examinador de marcas en la Comunidad Andina, antes de rechazar el registro de un signo invocando razones de moralidad y buenas costumbres, debe tener en cuenta 3 criterios(34):

i. La estructura denominativa o gráfica del signo pues existen signos que son en general y per se inadecuados para convertirse en marcas “[...] en la medida que chocan abiertamente contra la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Tal sería el caso de una expresión que atentase directamente contra la dignidad femenina o de una denominación de algún estupefaciente o droga [...]”(35).

ii. La naturaleza de los productos o servicios a los que pretenda aplicarse la marca. Por ejemplo, las efigies y distintivos del culto católico solo pueden ser utilizadas en “[...] publicaciones religiosas, objetos destinados al culto, o incluso cierto tipo de bebidas alcohólicas”(36).

iii. La sensibilidad media del consumidor al que están destinados los productos o servicios identificados con la marca.

9. Derecho de autor sobre material pornográfico

Uno de los principios del derecho de autor es que este protege las obras del intelecto independientemente de su temática, su mérito y su finalidad, pues no se puede “transformar al juez en crítico de arte, bajo pena de arbitrariedad y subjetividad sin límites”(37). En otras palabras, “al derecho de autor no le importa si la obra objeto de protección tiene o no mérito artístico o literario, ni el fin para el cual está creada la obra”(38).

9.1. Literatura pornográfica 

Una obra literaria es una obra escrita, original, que se puede divulgar o reproducir por cualquier medio conocido o por conocer(39). Son obras literarias libros, revistas, folletos y cualquier tipo de expresión en letras, signos o marcas convencionales, independiente del ámbito literario al que pertenezcan. De igual manera, las obras literarias pueden ser de varios géneros según su tema: románticas, policíacas, de ficción y pornográficas.

Las obras literarias pornográficas se protegen bajo el manto del derecho de autor cuando son originales y se pueden divulgar, reproducir o expresar. En efecto, y aunque la pornografía sea la representación de actos sexuales con una ausencia absoluta de valores literarios, artísticos o de verdadera información sexual seria y responsable, ello no impide que el derecho de autor la proteja como una obra en sí misma(40).

Y es que ni el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas(41) ni la mayoría de legislaciones excluyen la protección del derecho de autor a obras que eventualmente puedan considerarse contrarias a la moral o al orden público. Así lo explica Antequera(42): “[...] ninguna disposición convencional o legal excluye de la protección por el derecho de autor a aquellas obras que, en un determinado momento, puedan considerarse en algún país como atentatorias a la moral, al orden público o a las buenas costumbres”.

Ahora bien, que se puedan reconocer derechos de autor sobre una obra pornográfica que cumpla los requisitos legales no impide que el Estado dicte normas de orden público para limitar su distribución y explotación. La Corte Constitucional colombiana se refirió a este punto al señalar que no se podía prohibir la posesión de material pornográfico en las cárceles pero que sí era posible reglamentar su uso(43):

“Resulta extraño que la ley pretenda limitar actividades que dependen de la libre opción de cada individuo, es decir, del ejercicio de sus gustos y aficiones, y de las cuales no se deriva perjuicio o atentado contra los derechos ajenos.

“Como ya ha tenido oportunidad de sostenerlo la Corte: el establecimiento de un régimen disciplinario que busque el orden en los recintos carcelarios, no implica que el recluso no pueda poseer material pornográfico —o de cualquier otro tipo—, porque cada persona es libre de escoger sus lecturas y pasatiempos mientras no afecte los derechos de los demás.

“Junto al reconocimiento que hace esta Corporación de la libertad que los internos tienen para poseer material pornográfico, hay que advertir que el ingreso o circulación de este tipo de documentos debe cumplir con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para el ingreso y circulación de cualquier otro tipo de material cuya tenencia sea permitida”.

Otra discusión es si los títulos de obras pornográficas merecen alguna protección. La mayoría de las legislaciones protegen los que son individuales y originales, solo que algunas lo hacen a través del derecho de autor y otras, en cambio, a través de normas que regulan la libre competencia.

Así, por ejemplo, desde el punto de vista del derecho de autor, el artículo 86 de la Ley 23 de 1982 colombiana dispone que el título de una obra que fuere individual y característico no “podrá ser adaptado para otra obra análoga sin autorización de su autor”.

De cualquier forma es importante aclarar que, por lo menos desde el punto de vista tributario, el Estado colombiano no tiene la intención de promover la publicación de obras de esta índole mediante descuentos o exenciones tributarias. En efecto, la Ley 98 de 1993, más conocida como la Ley del Libro, excluye las publicaciones pornográficas de su órbita de aplicación(44).

9.2. Cine pornográfico 

Técnicamente, las películas pornográficas son obras audiovisuales que, según el Convenio de Berna, se asimilan a “obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía” —art. 2º, num. 1º—(45). Del mismo modo que las obras literarias, estas gozan de protección por el derecho de autor si son originales y susceptibles de divulgación o de reproducción.

La obra audiovisual, y por consiguiente la película pornográfica, se considera una obra colectiva en la que intervienen varias personas físicas con diferentes aportes creativos: el escritor del guion, el compositor de la música, los actores, el director de fotografía, el escenógrafo, el director de la película y el productor, entre otros.

La legislación colombiana señala específicamente que el productor es el titular del derecho de autor patrimonial sobre la obra cinematográfica —L. 23/82, arts. 97 y 98—. Igualmente, precisa que las diversas personas que intervienen en su proceso de creación son titulares de los derechos morales sobre la misma pero con respecto a sus propias contribuciones —arts. 95 y 99 ibídem—.

En el cine, las obras pornográficas generalmente son parodias de producciones famosas: Whore of the Rings, Edward Penishands y Porn Wars. En Colombia, el artículo 15 de la Ley 23 de 1982 señala que el parodista siempre debe obtener autorización expresa del titular de la obra primigenia para parodiar a su antojo. Es decir que la parodia “[...] está ubicada dentro de la categoría de obras derivadas, las cuales se caracterizan por requerir para su realización la autorización expresa del titular de la obra original”(46).

Algunos autores consideran que la norma colombiana es exagerada, limita la libertad de expresión y la parodia debe ser libre(47). Después de todo debería ser permitido burlarse de las obras de otros autores mientras no se induzca al público a error sobre su procedencia o se irrogue algún daño a la obra original.

9.3. Fotografías pornográficas 

La fotografía es “[...] una imagen fija producida sobre una superficie sensible a la luz o a otra radiación, cualquiera que sea la naturaleza técnica del procedimiento —químico, electrónico, etc.— utilizado para realizar la imagen”(48).

Algunas legislaciones como la mexicana —art. 27— y la estadounidense —17 U.S.C. §102— señalan que las fotografías son objeto del derecho de autor bajo la simple condición de que sean originales. Otras, como la alemana, española y colombiana exigen que la fotografía tenga al menos una chispa de creatividad artística(49). Por otra parte, en Estados Unidos se considera que una fotografía es original en los siguientes casos(50):

• Porque ha plasmado la realidad de manera única;

• Porque fue tomada en el momento perfecto;

• Porque recrea una escena muy especial;

• Porque contiene una chispa de creatividad;

• Porque es diferente de todas las obras conocidas del mismo género.

Aunque es difícil aterrizar estos requisitos a un caso en concreto, esta lista, sin ser taxativa, es un acercamiento completo a la definición de originalidad no solo en las fotografías, sino en otras obras de arte como el cine, la música o la literatura. Sin embargo, no se puede pasar por alto que existen jueces que sostienen que ninguna creación pornográfica es novedosa u original y por lo tanto no merecen la protección de la propiedad intelectual(51). Al fin y al cabo, en las películas, novelas y fotografías pornográficas se representa lo mismo: sexo explícito.

9.4. Propiedad industrial y objetos sexuales 

Objetos sexuales son todos aquellos productos que se venden en los sex shops: vibradores, bolas chinas, colonias con feromonas que supuestamente ayudan a atraer a la pareja, muñecas inflables, pintura corporal que además se come, los polvos para el cuerpo con sabor a cereza, fresa o chocolate, lencería atrevida, etc. Estos artículos, en principio, se protegen a través de dos de las figuras de la propiedad industrial: diseños y patentes.

a. Diseños industriales de objetos sexuales 

Los diseños —dibujos y modelos— industriales, en la mayoría de legislaciones, protegen la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto que resulta de una combinación de líneas, contornos, colores, formas, textura, y/o materiales.

Uno de los requisitos fundamentales para optar por esta protección es que la nueva apariencia no esté determinada por la función que cumple el producto y, además, que no cambie la finalidad o destino para el cual fue creado(52). En consecuencia, un objeto sexual tendría la protección de un diseño industrial si cumpliera con los siguientes requisitos:

a) Novedad(53): Se requiere que el objeto tenga una apariencia diferente de la que tienen los demás productos de su clase. En la Comunidad Andina y Europea, por ejemplo, no habrá novedad en un diseño cuando este solo presenta diferencias secundarias con respecto a otras realizaciones anteriores, o cuando el público ha tenido acceso a él, en cualquier lugar del mundo y por cualquier medio, antes de la fecha de solicitud de reconocimiento como diseño industrial.

b) Especialidad: Un objeto sexual será un diseño especial cuando su apariencia no esté determinada por la función que cumple. Por ejemplo, una muñeca inflable que represente el cuerpo de una mujer, sobretodo en sus zonas erógenas, no es algo especial, pues esas formas son esenciales para la función que cumple.

c) Singularidad(54): Un objeto sexual que pretenda ser un diseño industrial tendrá carácter de singular “[...] cuando la impresión general que produzca en un usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido puesto a disposición del público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad [...]”.

En la práctica, las autoridades han entregado a muy pocos objetos sexuales la categoría de diseño industrial. Básicamente, hacen uso de aquella exclusión a la protección que está plasmada en la mayoría de las legislaciones y que consiste en prohibir el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual cuando se trata de productos o servicios contrarios a la moral, al orden público y a las buenas costumbres(55).

Adicional a lo anterior, la protección de un diseño industrial no puede reconocerse si las características de apariencia del producto están dictadas exclusivamente por su función técnica(56), lo cual ocurre a menudo con estos objetos.

b. Patentes de inventos sexuales 

Las leyes sobre patentes —sean de invenciones, modelos de utilidad o diseños— también consagran la prohibición de patentar en materia atentatoria de la moral y del orden público(57). Sin embargo, y a diferencia de la protección del diseño industrial, la patentabilidad de un nuevo producto no está supeditada a su apariencia, sino a su novedad(58), actividad inventiva(59) y aplicación industrial(60). Y ahí se encuentra un nuevo problema: es difícil encontrar novedad en estos inventos. Así lo evidencia un fallo en 2009 de la Corte Federal de Apelaciones de Estados Unidos, en el que el juez Richard Posner declaró que un juguete sexual hecho a base de vidrio era una mejora “obvia” respecto del estado de la técnica ya conocida(61).

10. Contenido sexualmente explícito en televisión

Uno de los aspectos más importantes del derecho del entretenimiento para adultos es la reglamentación de las transmisiones de televisión que contienen escenas de sexo o violencia. En Colombia, esta función le corresponde a la Autoridad Nacional del Televisión —ANTV— que remplazó a Comisión Nacional de Televisión —CNTV—.

La CNTV expidió varias normas, entre ellas el Acuerdo 2 del 2011 —“por medio del cual se reglamenta la radiodifusión de contenidos en el servicio público de televisión abierta”—, y el Acuerdo 10 del 2006 —“por medio del cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción”—.

10.1. Televisión abierta 

En primer lugar, hay que decir que en Colombia la presentación de pornografía en los programas de televisión abierta está totalmente prohibida y no puede ser trasmitida ni siquiera en la franja de televisión abierta para adultos(62). Y es que en nuestro país la programación de televisión, según su contenido, debe ajustarse a ciertas franjas de audiencia(63):

Entre las 05:00 y las 22:00 horas la programación debe ser familiar, de adolescentes —para una audiencia entre 12 y 18 años— o infantil —para una audiencia entre 0 y 12 años—.

Solo a partir de las 22:00 horas y hasta las 05:00 horas se podrá presentar programación para adultos —para mayores de 18 años—.

De hecho, el contenido de la programación para adultos está reglamentado(64): las imágenes, escenas o contenidos de los programas de televisión que estén destinados al público adulto no podrán ser radiodifundidas en programas familiares, de adolescentes ni infantiles; las promociones de los programas de televisión destinados al público adulto no podrán ser radiodifundidas en programas infantiles —solo podrán ser incluidas en programas de adolescentes y familiares siempre que las escenas, imágenes, tratamiento audiovisual y lenguaje de dichas promociones se ajusten de manera precisa al perfil de audiencia de esos programas— y en todo caso, en las promociones que se emitan en los programas de televisión destinados al público adulto no se empleará lenguaje fuerte u ofensivo, primeros planos violentos, escenas de sexo acompañadas de violencia ni escenas que inciten al delito, a la promiscuidad sexual ni a la degradación del sexo.

Pero ¿qué constituye una presentación degradada del sexo?, ¿en qué momento el sexo se comienza a presentar de manera explícita? La Corte Constitucional de Colombia explicó la dificultad para definir este concepto en los siguientes términos:

“[E]l concepto de lo sexualmente explícito abarca múltiples fenómenos desde, en un extremo, un chiste inocente hasta, en otro extremo, la pornografía con violencia. Entonces, hay diferentes tipos de expresiones sexualmente explícitas, según diversos criterios entre los cuales cabe destacar las características de la expresión, el lenguaje empleado y el contexto del emisor y el receptor”(65).

Otro acercamiento lo da el mismo Acuerdo 2 del 2011 cuando dispone que:

“En la programación familiar y de adolescentes se podrá presentar contenidos sexuales, pero el sexo no podrá ser el tema central del programa o publicidad, ni ser intrínseca a su contenido; a menos que tenga una finalidad claramente pedagógica. En todo caso, no se podrá presentar primeros planos de relaciones sexuales o eróticas ni enfatizar en dichas escenas mediante repeticiones sucesivas o cualquier otro medio”(66).

La violencia es otro tema controlado en la televisión. Los artículos 27, 28 y 29 del Acuerdo 2 del 2011 disponen lo siguiente:

• En la programación infantil no se podrá transmitir contenidos violentos.

• En la programación de adolescentes y en la familiar se podrá transmitir contenidos violentos, pero la violencia no podrá ser el tema central del programa o publicidad, ni ser intrínseca a su contenido; a menos que tenga una finalidad claramente pedagógica.

• En ninguna franja de la programación se podrá mostrar la violencia para hacer apología de ella.

• En ninguna franja de programación se podrán comercializar armas de fuego, juegos, juguetes o implementos bélicos.

Cualquier violación de las normas sobre contenido de televisión implicará una falta sancionable en única instancia —art. 50—.

10.2. Televisión por suscripción 

La televisión por suscripción es el servicio de televisión, tanto cableada como satelital —DBS—, cuya señal, independientemente de la tecnología y el medio de transmisión utilizados y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida solamente por las personas autorizadas para la recepción —Ac. 10/2006, art. 2º—.

Según esa norma, los contenidos especializados en extrema violencia, solo podrán transmitirse entre las 22:00 y las 05:00 horas y los contenidos especializados en pornografía podrán transmitirse siempre y cuando el suscriptor acceda a estos programas a través de los sistemas de PPV —pague por ver— y/o VOD —video bajo demanda— o cualquier otro sistema utilizado para restringir o bloquear el acceso a la señal —art. 10, inc. 3º—.

Asimismo, los concesionarios de televisión por suscripción están obligados en todos los casos a informar a sus suscriptores sobre los mecanismos técnicos para bloquear totalmente el audio y vídeo de los canales que transmitan programación para adultos, a fin de que solo sean recibidos por voluntad del suscriptor —art. 10, inc. 4º—.

10.3. Casos prácticos 

a) Kubrick en el noticiero 

El 10 de septiembre de 1999, el noticiero Caracol Noticias de Caracol Televisión presentó, durante la sección conducida por la
periodista Viena Ruiz, menos de un minuto de imágenes de la película Eyes Wide Shut, del director de cine Stanley Kubrick. Las imágenes, sin embargo, presentaban la escena de una orgía que, en palabras de la CNTV, representaba “inmoderada e inmoderadas actividades de carácter homo y heterosexual”.

La CNTV decidió sancionar con una multa de once millones de pesos a Caracol Televisión por presentar dichas imágenes en el noticiero, ya que tales imágenes constituían una presentación degradada del sexo(67). Un tema que suscitó controversia fue el contenido del dictamen pericial rendido por los psicólogos de la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV, quienes señalaron que la pornografía era “la descripción y el tratado de la prostitución [...]”.

b) Publicidad televisiva de líneas calientes 

En marzo del 2003 el Consejo de Estado declaró la nulidad de varias resoluciones dictadas por la CNTV, por medio de las cuales se ordenaba a Caracol Televisión, RCN Televisión y Cadena UNO el retiro de varios anuncios comerciales relacionados con líneas telefónicas eróticas o, como comúnmente se les conoce, “líneas calientes”. Caracol Televisión solicitó la nulidad de las resoluciones de la CNTV por considerar que dichos actos violaban el derecho al debido proceso, ya que en ningún momento se había probado que los comerciales en mención tenían contenido pornográfico.

Como ya se mencionó, el Acuerdo 17 de 1997 distingue entre comerciales con contenido sexual y comerciales con contenido pornográfico. En cuanto a los primeros —es decir, los comerciales con contenido sexual— el artículo 23 dispone que no se pueden presentar en la franja infantil pero sí en la franja dirigida a los adultos. Los comerciales con contenido pornográfico que presentan el sexo de manera degradada, en cambio, no podrán ser trasmitidos en ninguna franja de televisión abierta.

El Consejo de Estado estuvo del lado de los canales de televisión, pues consideró que la calificación que hizo la CNTV de los comerciales sobre líneas calientes como “pornografía” no fue debidamente sustentada(68) .

c) Los padres son responsables de lo que sus hijos ven 

En 1993, una madre de familia interpuso una tutela contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión —Inravisión— y el Consejo Nacional de Televisión, solicitando la suspensión de varios programas de televisión, pues estimó que por su alto contenido de violencia y sexo estaban causando un grave daño a sus hijos menores de edad. La tutela fue concedida en las dos primeras instancias pero la Corte Constitucional revocó el fallo por dos razones: i. No se probó que la emisión de tales programas causara un daño real a los menores; y ii. La tutela no es el instrumento idóneo para corregir las fallas de la programación de televisión(69).

Un caso similar se presentó en 1994, cuando un padre de familia interpuso una tutela contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión —Inravisión—(70) y la empresa programadora Diego Fernando Londoño Televisión para solicitar que se dejara de trasmitir el programa Gente Corrida, pues en el mismo aparecía la presentadora en sostén y con la camisa abierta. Según el accionante, dicha imagen lesionaba los derechos fundamentales de sus hijas menores de edad. La Corte Suprema de Justicia falló a favor de la programadora con argumentos similares a los señalados en el caso anterior(71). Agregó, además, que la formación de los hijos menores de edad es responsabilidad de los padres.

d) Supervisión y censura 

La Corte Constitucional se refirió a las juntas o consejos que supervisan la programación de televisión cuando concedió una tutela a Caracol Televisión en contra de la Comisión Nacional de Televisión —CNTV—, que intentaba impedir la transmisión del programa María C. Contigo por considerar que atentaba contra la moral y el orden público. El programa, estilo talk show, presentaba el testimonio de vida de varias personas sobre temas de violencia intrafamiliar y sexo. La Corte advirtió que ningún organismo administrativo, así sea a título provisional, puede ordenar que deje de emitirse un programa de televisión porque ello constituye censura(72), pero sí puede ordenar a las programadoras que ciertos contenidos se emitan en la franja horaria de adultos, para evitar que los niños queden expuestos a información inapropiada para su edad.

e) ¿Cuándo se entiende que una imagen transmitida por televisión es pornográfica? 

En noviembre del 2004, el programa denominado Ciudad X transmitido por CityTV, canal local de Bogotá, presentó varias notas sobre un local nocturno en Cartagena llamado “La Bombonera” en las que, en concepto de la CNTV, se exhibían imágenes pornográficas.

Mediante Resolución 146 del 23 de febrero del 2005, la CNTV sancionó a los productores del programa Ciudad X —Casa Editorial El Tiempo S.A.— a pagar una cuantiosa multa, pero no sin antes explicar en qué casos se debe entender que una imagen o una escena que se transmite en televisión es pornográfica. Según la CNTV, una imagen es pornográfica cuando(73):

• Es sexualmente explícita, es decir cuando “aparecen representaciones o descripciones de actos sexuales consumando actividades sexuales reales o simuladas en las que se representan distintas alternativas y variantes de satisfacción sexual —masturbación, prostitución, triolismo, orgías, zoofilia, entre otras—, exhibición lasciva o vulgar de los genitales”.

• Es producida “con el propósito de elicitar o incrementar la excitación sexual”.

• Es considerada obscena, término que, según la CNTV, “hace referencia a aquel material que de acuerdo con los estándares de la conducta representa una conducta sexual claramente ofensiva y presenta interés lujurioso o morboso en lo sexual”.

Como se observa, los criterios expuestos en esta decisión de la CNTV para determinar en ese entonces si una imagen trasmitida en televisión era pornográfica o no, fueron bastante confusos. De hecho, ni siquiera quedó claro si los mismos debían aplicarse de forma conjunta o por separado. También fueron ambiguos, porque, por ejemplo, se omitió definir lo que se debe entender por “exhibición lasciva o vulgar de genitales”. ¿Es la sola exhibición de genitales lasciva y vulgar? ¿O deben estos mostrarse en contacto durante el acto sexual? De igual modo, tampoco se define qué es una “descripción” de actos sexuales consumados.

Años después las autoridades han reconocido la dificultad para calificar el contenido de un programa(74) y por ello, mediante Resolución 1980 del 2014, la ANTV abrió un concurso para que expertos definieran los lineamientos que deben considerarse para calificar el contenido de un programa según la franja horaria.

El tema es complejo. Hay quienes explican que el miedo de los gobiernos se basa en la tesis del monkey see-monkey do —el mono imita lo que ve— la cual, según ellos, se puede convertir en una falacia que nos llevaría a prohibir obras como Crimen y Castigo de Dostoievski —por incitación al homicidio— “y la misma Biblia —por incitación a la sodomía, la violación, el asesinato, el hurto, la codicia, la profanación y hasta el deicidio—”(75).

11. Arte explícito

La libertad de expresión, además de proteger la difusión del pensamiento y la opinión, abarca también el derecho a manifestarse de manera artística(76). En este sentido, cualquier persona puede expresar artísticamente lo que ve en la realidad o en su imaginación, independientemente de la temática que escoja, la técnica que utilice e, inclusive, de su talento para hacerlo. Será el público quien determine si desea o no contemplar tal obra o adquirirla, si es que está en venta. En consecuencia, una producción con contenido pornográfico, obsceno o de mal gusto —sea un libro, una película, un cuadro, una fotografía— será una manifestación artística que se puede proteger por la vía del derecho fundamental a expresarse, y será el público quien decida si desea o no contemplarla y, en general, si goza o no de aceptación(77).

Esa fue la tesis que sostuvo la Corte Constitucional de Colombia cuando rechazó la decisión del director del Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar que ordenó descolgar las fotografías y cuadros del pintor y fotógrafo Celso Castro, que se exhibían en los muros de la entidad.

El artista exhibía 30 imágenes que contenían fragmentos que mostraban las figuras de hombres desnudos en “variadas actitudes y contextos, algunos de ellos con el miembro masculino en erección, así como a imágenes de alimentos con simbología fálica”(78). El directivo del centro cultural opinaba que las obras —por su contenido sexual explícito— debían ser descolgadas de las paredes del Instituto para proteger la moral y las buenas costumbres de la ciudadanía.

El artista interpuso una tutela y ganó, pues la Corte Constitucional consideró que el director del Instituto no estaba facultado para tomar la decisión de descolgar las obras de manera unilateral, sin haber seguido el debido proceso previsto en el reglamento interno de la entidad, que exigía una consulta previa al Consejo Directivo del Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar(79).

La Corte Constitucional aprovechó este caso para explicar que la libertad de expresión artística tiene dos dimensiones: una absoluta y una relativa. La libertad para crear o proyectar artísticamente el pensamiento es absoluta. Esta libertad “no admite restricción alguna, aparte de las limitaciones naturales que la técnica escogida le imponga al artista, y las fronteras de su propia capacidad para convertir en realidad material lo que previamente existe solo en su imaginación. Cualquier acto, particular o de autoridad, que pretendiese poner freno al desarrollo del impulso vital del hombre creador, constituiría una afrenta a su dignidad humana”(80).

En cambio, la facultad que tienen los galeristas y demás personas que muestran las obras artísticas para decidir qué obras exhiben o dan a conocer al público es relativa: si son galeristas privados tienen derecho a decidir si exhiben o no una obra según su gusto e intereses, pero si se trata de entidades públicas o de entidades particulares encargadas de prestar un servicio público, deben tomar cualquier decisión de manera motivada, previo el seguimiento de un proceso reglado(81).

Si se combina la afirmación anterior con los hechos del caso relatado, se puede concluir que todas las entidades públicas o mixtas, que tengan alguna relación con la exhibición de obras de arte, deben diseñar procedimientos reglados para tomar la decisión de exhibir o no una obra y para informarle al artista la decisión tomada, que de ser negativa, debe ser motivada.

Más recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió un caso similar, solo que esta vez entraba en juego otro derecho: el de la libertad de cultos(82). Los hechos se resumen así: se presentó una tutela en contra de la instalación de la exposición temporal Mujeres Ocultas en el Museo Santa Clara de Bogotá, basada en el argumento según el cual la obra de la artista colombiana María Eugenia Trujillo iba en contravía de la dignidad humana y la libertad de culto, puesto que se agredía directamente a los creyentes católicos, ya que en la exposición se utilizaban símbolos de la citada religión para exhibir partes íntimas del cuerpo femenino.

El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que no se podía restringir el derecho a la libertad de expresión de la artista por el solo hecho de que lo expresado no fuera compartido o resultara ofensivo para algunos ciudadanos. Uno de los temas del debate fue el lugar donde se presentó la exposición: un antiguo templo de las monjas clarisas. Sin embargo, la defensa de la artista probó que ese lugar no era un templo confesional de la Iglesia católica desde el año de 1969 y que actualmente operaba como un museo en el que se realizan actividades culturales y pedagógicas y no se practican ritos sacramentales. El Consejo de Estado sentenció que “sin perjuicio del valor sentimental e histórico que el mismo tenga para algunas personas que profesan la fe católica, el mismo en la actualidad brinda un espacio cultural, en el que tienen lugar distintas expresiones artísticas, que se reitera no pueden censurarse por parte del Estado, por el hecho de que un sector de la población considere que son contrarias a sus creencias personales y/o estilo de vida”.

12. Decencia, buen gusto y decoro

Si definir una escena o temática sexual y pornográfica es difícil, mucho más es puntualizar qué es obsceno. Basta con observar lo que sucedió en el caso de “Hey Facebook, amamantar no es obsceno”(83). Una mujer, indignada porque la red social Facebook eliminó una foto suya en la que aparecía amamantando a su bebe, creó un grupo al que se han unido miles de personas en todo el mundo que consideran que Facebook violó la libertad de expresión y exageró con la calificación de tal fotografía como obscena. Facebook, por su parte, sostiene que en los términos y condiciones del sitio se aclara, desde el principio, que está prohibido exhibir en fotografías el seno completo de una mujer, sin excepciones. Tan complicado es el asunto que un juez norteamericano sentenció que algo obsceno era algo imposible de definir con palabras, pero que se percibe con los sentidos: “Uno sabe que algo es obsceno cuando lo ve”(84).

Algo similar sucede con el llamado buen gusto y el decoro(85) ya que “en una sociedad pluralista, no existen concepciones uniformes y aceptadas por todos, acerca del significado del decoro y del buen gusto. Así, para ciertas personas, hablar de determinados asuntos, constituye un acto indecente, mientras que para otras personas es un asunto no solo normal sino también necesario”(86). La Corte Constitucional de Colombia hizo este pronunciamiento en la sentencia que declaró inexequibles los apartes del artículo 2º de la Ley 74 de 1966, que exigían que las emisiones de radio atendieran a los dictados universales del decoro y del buen gusto(87).

Sin embargo, en otro caso, la Corte Constitucional determinó que era constitucionalmente admisible limitar el lenguaje soez utilizado por ciertos comentaristas deportivos, en la medida en que con su utilización se incitaba a la violencia a los hinchas:

“Comentarios desobligantes, provocadores y soeces, como los que atribuyen a los actores los demandados, dirigidos a propiciar violencia y confrontación entre el público que asiste a un espectáculo deportivo, los cuales desafortunadamente constituyen un hecho reiterado en el mundo contemporáneo, especialmente cuando se trata de partidos de fútbol”(88).

Más de treinta años antes, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el famoso caso de Cohen vs. California, sostuvo una posición similar. Un joven activista contra la guerra de Vietnam fue condenado en primera instancia por llevar una chaqueta con las palabras “Fuck the draft” —“Al diablo con el servicio militar”—. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de ese país revocó tal decisión, pues estimó que solo era posible limitar el lenguaje que se usa en las protestas cuando puede causar violencia o desorden(89).

Ni hablar de las dificultades que existen para definir lo que resulta ofensivo. Por ejemplo, para algunos debería estar prohibido el ultraje a símbolos patrios, pero para otros no es admisible sancionar penalmente tal conducta porque ello vulnera la libertad de expresión. Precisamente, esta última fue la tesis adoptada por la Corte Constitucional de Colombia cuando declaró que la tipificación del delito de “ultraje a símbolos patrios” era inconstitucional, pues la expresión “ultraje” contenida en la norma(90) incluía contenidos semánticos demasiado diversos que daban lugar a juicios subjetivos no permisibles en un proceso sancionatorio(91). Piénsese, por ejemplo, en quien elabora esculturas, vestimentas o adornos con símbolos patrios, ¿se puede decir que los ultraja?

Por estas razones, la Corte estimó que la tipificación del ultraje a símbolos patrios como delito constituía una previsión desproporcionada e ineficaz para proteger la existencia y seguridad del Estado(92). La Corte citó un famoso caso norteamericano en el que se afirmó que prender fuego a la bandera nacional constituía manifestación legítima de la expresión individual directamente protegida por la primera enmienda(93) y otro en el que se estableció que no podía ser delito prender fuego a un ejemplar de una ley en las escaleras del Capitolio como protesta contra las políticas nacionales e internacionales del gobierno(94), pues ello constituía una limitante ilegítima a la libertad de expresión.

Conclusión

It’s the economy, stupid”, fue la frase que Bill Clinton utilizó durante su campaña presidencial de 1992 contra George W. Bush para demostrar que no era la educación ni los valores lo que mueve a las masas. Es el dinero.

Este razonamiento se aplica al entretenimiento para adultos, sobre todo en lo que tiene que ver con la pornografía, pues se trata de un negocio billonario: revistas, DVD, juguetes sexuales y la World Wide Web han transformado a esta industria, defendida por unos y despreciada por otros, en un fenómeno comercial.

A primera vista, la industria pornográfica parece ser una actividad no reglamentada por las leyes colombianas; sin embargo, la realidad es otra. Las normas que regulan el tema en el país son abundantes y están contenidas en diversos cuerpos normativos que van desde la Constitución Política, leyes y decretos de carácter nacional hasta actos administrativos de carácter local.

El derecho del entretenimiento para adultos que se aplica a la industria pornográfica tiene su fuente en una variedad de materias disímiles, pero interconectadas, como son la libertad de expresión, el derecho a la intimidad, el derecho a la imagen, las normas de policía, el derecho administrativo, el derecho de los negocios y, sobre todo, la propiedad intelectual.

(1) “Los ingresos de la industria en su conjunto —incluyendo revistas, páginas web, canales de cable y películas para circuitos privados como hoteles y sex shops— ascendían a catorce mil millones de dólares anuales, una cifra que superaba en Estados Unidos, desde luego, los ingresos de la industria cinematográfica tradicional, pero también los del negocio del deporte profesional: béisbol, futbol americano y baloncesto juntos”. Barba, Andrés y Montes, Javier. La ceremonia del porno. XXXV Premio Anagrama de Ensayo. Editorial Anagrama, 2007, p. 13.

(2) “Negocio del porno colombiano, al desnudo”, Portafolio.co, 2 de noviembre del 2012, en: http://www.portafolio.co/portafolio-plus/negocio-del-porno-colombiano-al-desnudo.

(3) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia SU-476/97.

(4) Ibíd.

(5) Ibíd.

(6) En Estados Unidos, por ejemplo, ha hecho carrera la sigla NIMBY —not in my back yard— que significa algo así como “no en mi patio trasero”. Hanna, Judith Lynne. “Undressing the First Amendment and Corsetting the Striptease Dancer”. TDR, vol. 42, n.º 2, 1998, pp. 38-69.

(7) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de marzo del 2006. Rad.: 25000-23-24-000-2002-00902-01.

(8) Sentencia de Tutela proferida por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá el 26 de octubre del 2000. El fallo dispuso —folio 107 del cuaderno principal—: “Ordenar al señor Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para que en el término no mayor de seis meses, se establezca en la ciudad capital zonas de tolerancia, para evitar que fuera de ellas se lleve a cabo el ejercicio ilegal de la prostitución y negocios conexos con la misma”. Por su parte, en providencia de 16 de noviembre del 2001, del mismo juzgado, que decidió el incidente de desacato, se ordenó: “Se impone […] la reubicación de la prostitución que se ejerce en áreas residenciales, educativas, y de uso diferente a los de alto impacto a zonas de tolerancia en donde se permita su ejercicio, en las condiciones establecidas en las leyes y reglamentos”.

(9) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-629 del 2010.

(10) Ibíd.

(11) “Negocio del porno colombiano, al desnudo”, Portafolio.co, 2 de noviembre del 2012, en: http://www.portafolio.co/portafolio-plus/negocio-del-porno-colombiano-al-desnudo.

(12) Colombia, Corte Constitucional. Sentencias T-391 del 2007 y T-909 del 2011.

(13) Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-391 del 2007. Ver igualmente artículo 218, Código Penal; artículo 325, Código del Menor; y artículo 20-4, Código de la Infancia y la Adolescencia:

(14) Slocum, Brian G. “Virtual child pornography: Does it mean the end of the child pornography exception to the First Amendment?”, Albany Law Journal of Science and Technology, vol. 14, n.º 637, 2004, pp. 102-103.

(15) En Japón se permite abiertamente la pornografía de menores de edad expresada en forma de caricatura. Nakamura, Akemi. “Child porn, if animated, eludes regulators”, The Japan Times, mayo 18 del 2005.

(16) Artículo 2-c del Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, aprobado en Colombia mediante Ley 765 del 2002.

(17) Decisión 486 del 2000. Artículo 135.—No podrán registrarse como marcas los signos que: […] p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

(18) Vulgar como sinónimo de obsceno. Se hace esta aclaración pues el término “vulgarización” en materia marcaria se utiliza para referirse a una denominación que ha adquirido un uso corriente o común. “[…] Este fenómeno de la vulgarización de la marca provoca la pérdida de los derechos que el titular pueda tener sobre un signo que ha dejado de tener capacidad distintiva […] Como ejemplos de la vulgarización de marcas se encuentran Chicléts, Aspirina, Vaselina, Creolina, DDT, Thermo y otros [...]”. Véase Alemán, Marco Matías. Marcas. Normativa subregional sobre marcas de productos y servicios, Bogotá: Top Management International, 1995, p. 84.

(19) Véase Andel-Khalik, Jasmine, “To live in in-‘fame’-y: Reconceiving scandalous marks as analogous to famous marks”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, vol. 25, 2007, pp. 205-209.

(20) Ex parte Parfum L’Orle, Inc., 93 U.S.P.Q. —BNA— 481 —P.T.O. 1952— —argumentando que la expresión “Libido” hace alusión a deseo sexual—.

(21) In re Boulevard Entm’t, Inc., 334 F.3d 1336, 1339 —Fed. Cir. 2003— —argumentando que la palabra “JACKOFF” significa masturbarse—.

(22) In re Hershey, 6 U.S.P.Q.2d —BNA— 1470, 1471 —T.T.A.B. 1988— —argumentando que el empleo vulgar de la expresión “PECKER” para referirse a al miembro masculino era arcaica—.

(23) In re Leo Quan Inc., 200 U.S.P.Q. —BNA— 370, 371 —T.T.A.B. 1978— —argumentando que únicamente una porción de la población entendería que la expresión BADASS se compone de la palabra ASS—.

(24) En la página web www.fuckingmachines.com se hace una relación de los productos y servicios que se ofrecen.

(25) Véase el expediente 78680513 en la United States Patent and Trademark Office —USPTO—.

(26) Ídem. “How many times did we double over in laughter as children when we heard Eddie Murphy call someone a motherfucker?”, argumentó el apoderado de Cybernet Entertainment, LLC.

(27) Exp. 979513.

(28) Exp. 432808.

(29) In re Shearer, n.º 78690531 —T.T.A.B. 2009—.

(30) Exp. 92.270369, 92.270428, 92.270368.

(31) Exp. 92.339865.

(32) Exp. 509982.

(33) España, Oficina Española de Marcas y Patentes. Sentencia de abril 2 del 2009. Rec.1180/2007.

(34) Perú, INDECOPI, Resolución 1600 de noviembre 23 del 2001.

(35) Ibíd.

(36) Ibíd.

(37) Antequera Parilli, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines, Madrid: Reus, 2007, p. 61.

(38) Márquez, Santiago. Principios del derecho de autor, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2007, p. 55.

(39) Esta definición es una adaptación que mezcla elementos de la definición de “obra” en la Decisión 351 de 1993 de la Comisión de la Comunidad Andina. Véase el artículo 3º de esta norma.

(40) Ídem.

(41) Adoptado en Berna el 9 de septiembre de 1886. La última revisión se llevó a cabo en París el 24 de julio de 1971, enmendada el 28 de septiembre de 1979.

(42) Antequera Parilli, ob. cit., p. 63.

(43) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-184 de 1998.

(44) Ley 98 de 1993. Artículo 2º—Para los fines de la presente ley se consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos e impresos en la República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base papel o publicaciones en medios electromagnéticos.
Se exceptúan de la definición anterior los horóscopos, fotonovelas, modas, publicaciones pornográficas, tiras cómicas o historietas gráficas y juegos de azar.

(45) Lipszyc anota que las obras cinematográficas son “obras complejas”, al estar protegidas “[...] en sí mismas como una clase particular de obras en colaboración —por ejemplo, Argentina, art. 20; Francia, art. 14; España, art. 87— con independencia de las creaciones y de los aportes artísticos que concurren a su realización [...]”. Véase Lipszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires: Unesco, 1993, p. 89.

(46) Rengifo García, Ernesto. Propiedad intelectual. El moderno derecho de autor, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 139.

(47) Tobón, Natalia y Varela Pezzano, Eduardo. Derecho de autor para creativos, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2009, pp. 255-256.

(48) Lipszyc, Delia, ob. cit., p. 83.

(49) En Colombia, si bien la legislación expresamente establece que la obra de carácter fotográfico debe incluir “mérito artístico” —L. 23/82, art. 89—, lo cierto es que la Dirección Nacional de Derecho de Autor registrará como obra protegida por el derecho de autor cualquier tipo de fotografía, siempre que sea original y sin importar su condición artística.

(50) Véase Mannion vs. Coors Brewing Co., 2005 U.S. Dist. Lexis 14686.

(51) Mitchell Brothers Film Group vs. Cinema Adult Theather, 604. F 2d, 852,863 —1979—.

(52) Esta definición es una combinación del concepto de diseño industrial según los artículos 1-a de la Directiva europea 98/71/CE de octubre 13 de 1998 sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos industriales; 3º del Reglamento europeo —CE— n.º 6/2002 sobre dibujos y modelos de 12 de diciembre del 2001; y 113 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones.

(53) El artículo 115 de la Decisión 486 de la CAN señala que no hay novedad cuando el público ya ha tenido acceso a una descripción, utilización o comercialización del diseño en cualquier parte del mundo y por cualquier medio. Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones.

(54) Al respecto, véase el artículo 5.1 de la Directiva europea 98/71/CE.

(55) Esta exclusión se encuentra presente en el artículo 116 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, que señala: “[...] no serán registrables: [...] los diseños industriales cuya explotación comercial en el territorio del país miembro en que se solicita el registro deba impedirse necesariamente para proteger a la moral o al orden público”. Esta misma norma se encuentra en el artículo 8º de la Directiva 98/71/CE y del Reglamento —CE— n.º 6/2002 de la Unión Europea. La ley mexicana de la propiedad industrial también dispone que no otorgará registro alguno sobre diseños contrarios a la moral y a las buenas costumbres.

(56) Véase los artículos 130 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina y 7.1 y 8.1 de la Directiva 98/71/CE y del Reglamento —CE— n.º 6/2002 de la Unión Europea.

(57) Por ejemplo el artículo 35 § 171 de la ley de patentes en Estados Unidos y el artículo 20 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

(58) “[...] Lo novedoso, es lo que no está comprendido en el estado de la técnica —divulgación cualificada— o lo que no haya sido divulgado o hecho accesible al público en cualquier lugar —divulgación simple y novedad absoluta— [...]”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 6-IP-89 de noviembre 6 de 1998.

(59) “El requisito de nivel inventivo coincide con el concepto de actividad inventiva desarrollado en las leyes francesas y españolas, que consideran que una invención tiene actividad inventiva cuando, para un técnico en la materia, la invención no se hubiere derivado de manera evidente del estado de la técnica, y que corresponde a lo que se conoce en la legislación estadounidense como no obviedad [...]” Pachón, Manuel & Sánchez Ávila, Zoraida. El régimen andino de la propiedad industrial, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1995, p. 61.

(60) Una invención tendrá aplicación en la industria si es utilizable o, lo que es lo mismo, materialmente realizable en la práctica —Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 26-IP-99 de julio 23 de 1999—.

(61) Ritchie vs. Vast Resources, Inc., 563 F.3d 1334 —C.A. Fed., 2009—.

(62) Colombia, CNTV, Acuerdo 2 del 2011, artículo 32 y Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 5710, de 20 de marzo del 2003. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(63) Colombia, CNTV, Acuerdo 2 del 2011, artículo 24.

(64) Colombia, CNTV, Acuerdo 2 del 2011, artículo 26. Artículo modificado por el artículo 2º del Acuerdo 3 del 2011, publicado en el Diario Oficial 48.257 de 18 de noviembre del 2011.

(65) Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-391 del 2007. La Corte explica que uno de los criterios para determinar si una imagen sexual fuerte es pornográfica o no es analizar el contexto dentro del cual se presenta la misma.

(66) Colombia, CNTV, Acuerdo 2 del 2011, artículo 31.

(67) Colombia, Comisión Nacional de Televisión. Resolución 1026 del 12 de diciembre del 2001.

(68) Colombia, Consejo de Estado. Sentencia del 20 de marzo del 2003. Exp. 25000-23-24-000-1999-00812-01 (5710).

(69) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-321 de 1993.

(70) En liquidación desde 2004 por órdenes del gobierno del expresidente Álvaro Uribe Vélez. En la actualidad sus operaciones son manejadas por Radio Televisión Nacional de Colombia —RTVC—.

(71) Colombia, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de diciembre 5 de 1994, expediente 1768.

(72) En Colombia, la censura está prohibida. El artículo 20 de la Constitución Política, así: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

(73) Colombia, Tomado de la Resolución 146 del 2005 de la CNTV.

(74) “[...] se han encontrado vacíos de índole conceptual que podrían poner en riesgo los derechos de los televidentes, especialmente al momento de analizar formatos como el reality y las series que combinan la ficción y la realidad en franjas de audiencia familiar, entre otros temas de las nuevas producciones propuestas por los operadores. Adicional a lo anterior, se ha evidenciado la carencia de una definición precisa dentro de la normatividad de temas como la violencia, el sexo y la inclusión desde perspectivas étnicas, socioculturales y de preferencia sexual, que restringen el campo de acción para que la ANTV aplique de manera metódica y estandarizada una herramienta de observación cuyos hallazgos enriquezcan los esfuerzos por establecer una televidencia crítica. Dicha situación ha originado debilidades a la hora de emitir conceptos respecto a los contenidos, sobre todo los relacionados con los temas mencionados en las diferentes franjas infantil, juvenil y familiar”. Colombia, ANTV, Consideraciones de Resolución 1980 del 2014.

(75) Barba, Andrés, Montes Javier. La ceremonia del porno. XXXV Premio Anagrama de Ensayo. Editorial Anagrama, 2007, p. 47.

(76) Así lo consagra el artículo 71 de la Constitución Política de Colombia: “La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres [...]” y lo desarrolla la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-104, marzo 8 de 1996.

(77) Ídem.

(78) Ídem.

(79) Ídem. “En un Estado como el que define la Constitución, en el que las personas son moralmente autónomas, a nadie puede impedírsele difundir o tener acceso a las obras que quiera, so pretexto de su contenido inmoral o antiestético. El hacerlo, entrañaría un acto de censura, proscrito de nuestro ordenamiento constitucional y violatorio del derecho a la difusión de la expresión artística. La censura consiste, precisamente, en prohibir o recortar la difusión de cualquier idea por la sola razón de ser contraria a una ideología determinada, incluso si dicha ideología es la acogida por la mayoría de habitantes de una región o de todo el territorio colombiano”.

(80) Ídem.

(81) Ídem.

(82) Colombia, Consejo de Estado, Sentencia 23 de octubre del 2014. Rad. 25000234100020140138001 (AC).

(83) Hey Facebook, breastfeeding is not obscene! —Official petition to Facebook—. http://www.facebook.com/groupág. php?gid=2517126532. El sitio tenía 11.056 miembros el 12 de septiembre del 2014.

(84) Estados Unidos. “I shall not today attempt further to define the kinds of material I understand to be embraced...[b]ut I know it when I see it [...]”. Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, 197 —1964—.

(85) Este tema es tratado en detalle por: Tobón Franco Natalia y Varela Pezzano Eduardo, Derecho de entretenimiento para adultos, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010.

(86) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-010, enero 19 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(87) Ibídem.

(88) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-368 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

(89) “El lenguaje tiene que ser más que simplemente ofensivo o molesto para ser proscrito, y la decisión no se puede basar en las reacciones subjetivas del público sino en una posibilidad objetiva de desorden”. Estados Unidos, Cohen vs. California [403 US 15 —1971—.

(90) Colombia, Código Penal, Ley 599 del 2000. Artículo 461. “Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa”.

(91) Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-575, agosto 26 del 2009.

(92) Ibídem.

(93) Estados Unidos, Texas vs. Johnson, 1989. A juicio de la Corte norteamericana, la importancia simbólica de la bandera no se protege con acciones sancionatorias, sino mediante la educación sobre valores sociales.

(94) Estados Unidos U.S. v. Eichman, 1990. Citado en Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-575, agosto 26 del 2009.