Con las recientes reformas antiabuso, ‘se debilitó la norma del fraude en Chile’

Revista Nº 191 Sep.-Oct. 2015

Javier Nelson Rojas 

Especial para la revista Impuestos 

La cláusula antiabuso, incorporada en la legislación tributaria chilena hace poco tiempo, surtió un deficiente proceso legislativo en el país austral, pero habrá que aprender de la experiencia de su aplicación, durante los próximos años, antes de adelantar nuevas reformas en la materia, afirmó Ricardo Escobar, exdirector del servicio de impuestos internos (SII) de Chile y conferencista invitado a la segunda versión de las Jornadas Internacionales de Derecho Tributario, organizadas por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario que tuvieron lugar en Bogotá a finales de mayo del 2015.

REVISTA IMPUESTOS: ¿Cómo ha evolucionado la figura de la cláusula antiabuso fiscal en Latinoamérica?

Ricardo Escobar: Algunos países tienen normas generales antiabuso muy antiguas. Argentina tiene una hace más de cuarenta años y probablemente es el país de la región con más experiencia. La han aplicado. Hay jurisprudencia administrativa y judicial en la materia. Y ellos (los argentinos) introdujeron el concepto del fondo sobre la forma hace muchos años. Otros países acaban de introducir esas reglas como es el caso de Colombia, hace dos años, o Chile, el año pasado. Brasil tiene alguna experiencia desde hace como cinco o seis años. La práctica ha sido bastante variada. Hay países como Venezuela que tienen normas desde hace varios años y prácticamente nunca las usaron. Argentina, en cambio, hace un uso efectivo por parte de la autoridad tributaria y esto ya tiene tradición en ese país.

R. I.: ¿Cuáles han sido las razones de los países para adoptar las cláusulas antiabuso recientemente?

R. E.: Al final, las motivaciones son siempre las mismas en todas partes: la autoridad tributaria mira cómo los contribuyentes recorren caminos que pasan por el lado de aquel que está sujeto a impuestos. Entonces, las autoridades tratan de agrandar el camino para que la otra conducta también quede dentro de la tributación, con lo cual siempre hay una tensión entre el principio de legalidad y seguridad jurídica y el de libertad de contratación, por un lado, y el principio que busca que cada uno pague lo que le corresponde en impuestos. La historia muestra que esto ha sido así en los países donde se han generado primero las normas antiabuso. Alemania las introdujo a principios del siglo XX; Inglaterra por la década de los años sesenta, después de tener una doctrina exactamente contraria por muchos años; EE. UU., en los años treinta, también tuvo la primera jurisprudencia sobre la materia. Hay un eterno juego del gato y el ratón entre las administraciones tributarias que tratan de atrapar al contribuyente y este que se les escapa. Y distintas doctrinas, a lo largo del tiempo, han llevado a adoptar estas reglas. En América Latina, estas normas generalmente se han copiado de otros lugares y en esos otros países obedecen a su realidad, a su historia, a su tradición, a su sistema judicial y legal, a los recursos que se tienen disponibles en su administración.

R. I.: ¿Cree que la adopción de normas antiabuso también ha tenido un afán recaudatorio?

R. E.: Sí, normalmente surgen cuando hay un escándalo a propósito de algún abuso muy grande, o bien cuando hay mucha presión por recaudar durante un período de vacas flacas en materia de recaudación fiscal. Lo que tiende a ocurrir, cuando se copian estas reglas sin adaptarlas adecuadamente a la realidad de cada país, es que al final quedan como unos implantes extraños que no producen ningún efecto como fue el caso venezolano o bien se prestan para una inseguridad y distorsiones muy grandes. Entonces, es muy delicado el ejercicio de introducirlas. No es fácil. Es frecuente que se hayan copiado normas que tienen origen en el sistema anglosajón, donde los jueces y los abogados están acostumbrados a hacer unos ejercicios de razonamiento, lo que llaman test, o sea, la verificación de varios criterios para tratar de distinguir si algo está o no dentro del rango de lo aceptable. Nuestra tradición, en América Latina, más bien es de reglas, donde lo que se puede hacer o no está claramente escrito. Y nuestros jueces, administraciones tributarias y los abogados no están acostumbrados a hacer el ejercicio de los test. Sin embargo, se adoptan normas que vienen de la otra vertiente y eso no es fácil de conjugar. Esas normas se prestan para mucha incertidumbre y no tienen los resultados esperados, ni para bien ni para mal.

R. I.: ¿Esas cláusulas están vinculadas con la promoción de la inversión extranjera y el establecimiento de las firmas multinacionales en un país?

R. E.: Más bien es al revés. Es muy frecuente que estas normas, en países donde la inversión extranjera es importante, especialmente en recursos naturales, respondan en procura de evitar abusos que cometen algunas compañías multinacionales, cuando incurren en endeudamiento excesivo o hacen operaciones con precios que no son los adecuados o contratan servicios que no existen o son significativamente inferiores, en valor, a lo que se paga por ellos. Entonces, en esas operaciones, más bien artificiales, suele haber abusos que se intentan frenar. Y otra circunstancia frecuente es la de las empresas que se presentan como inversionistas extranjeros y buscan aprovecharse de algún beneficio previsto para la inversión extranjera, cuando en realidad se trata de capitales locales que están ocultos en algún paraíso fiscal o en algún otro lugar. Frente a esas situaciones es muy frecuente que usen las normas antiabuso.

R. I.: ¿Las empresas multinacionales tienden a estar cerca del límite de incurrir en situaciones de abuso tributario? 

R. E.: Esa es la discusión, hoy en día, en el mundo desarrollado: hasta dónde las empresas multinacionales abusan de la legislación cuando minimizan sus impuestos al utilizar, en forma inteligente, las reglas que están disponibles versus quienes piensan que no es culpa de los contribuyentes que las reglas existan. Y esa es la tensión o el choque de fuerzas que está ocurriendo y ha ocurrido por muchos años. No es nuevo, pero hoy en día, con las comunicaciones globales, estamos más conscientes de esta discusión.

R. I.: ¿Las figuras de precios de transferencia y cláusulas antiabuso guardan alguna relación entre sí?

R. E.: En el fondo las reglas sobre precios de transferencia son un tipo de norma especial para prevenir un modo de abuso que puede cometer una parte cuando, por hacer operaciones comerciales con una persona relacionada, no las hace en condiciones de mercado y con eso perjudica el cobro de impuestos en un país y este se defiende y trata de controvertir los precios que les han aplicado (a esas operaciones).

R. I.: ¿Las reglas fiscales de control de compañías extranjeras también forman parte del esquema antiabuso?

R. E.: Ese es otro tipo de normas antiabuso; son específicas. Estas buscan que no se deje de tributar, en un país, por las rentas que se ganan en el extranjero, al demorar traerlas artificialmente al país. Entonces, lo que buscan esas reglas, y hay distintas naciones que las han introducido en la región, Chile las acaba de aprobar y van a entrar en vigencia el próximo año (2016), es que se reconozcan las rentas pasivas obtenidas en el extranjero sobre una base devengada y con eso se logra que tributen en el país como si ya se hubieran remesado o repatriado al país del contribuyente.

R. I.: ¿Todos esos instrumentos que pretenden evitar el abuso fiscal se han ido incorporando desarticuladamente en Latinoamérica?

R. E.: Eso siempre es así en todas partes. La verdad es que depende de lo que esté de moda. Si uno mira la evolución en otros países, los primeros que han adoptado reglas sobre precios de transferencia, los primeros que adoptaron normas antiabuso, en cada uno han tenido su evolución. En Inglaterra, durante cuarenta años, adoptaron un sinnúmero de reglas especiales antiabuso hasta el punto en que el sistema se hizo tan complejo, a finales de la década de los sesenta, que ya casi no lo podían administrar; nadie entendía nada, ni la administración tributaria ni los contribuyentes. Había una regla para cada cosa. Entonces ellos introdujeron el principio de la norma general antiabuso como una respuesta a la multiplicidad de normas especiales que tenían.

R. I.: ¿En qué contexto comenzó Chile a aplicar la cláusula antiabuso?

R. E.: Se trata de una reforma que busca hacer un incremento importante en la recaudación de impuestos y uno de los tres focos que tuvo aquella fue cerrar el espacio a los abusos en materia tributaria. Y como parte de eso se pensó que era necesario introducir una regla, en general, que estableciera el principio en cuanto a que no se puede abusar, por parte de los contribuyentes de evitar los tributos, y ahí se generó.

R. I.: ¿Se contempla alguna sanción si no se cumple esta cláusula?

R. E.: Es la típica norma antiabuso donde hay la posibilidad para la administración tributaria de recaracterizar los hechos y atribuir impuestos de acuerdo con la realidad y no a lo que dicen simplemente los papeles.

R. I.: ¿Existe algún castigo penal?

R. E.: No. Se aplican las sanciones que ya están previstas en la ley que son los recargos, los intereses, las multas.

R. I.: Antes de la cláusula antiabuso, ¿de qué instrumentos similares disponía Chile?

R. E.: Teníamos reglas específicas como las de infracapitalización, para pagos de regalías y otras remuneraciones a países considerados paraísos tributarios. Además, las reglas generales sobre abuso estaban en la descripción de los fraudes tributarios, de los tipos penales; no había una descripción simplemente civil, sino que eran figuras penales.

R. I.: Con los anteriores antecedentes, ¿cómo cambió el entorno para los contribuyentes con las normas antiabuso?

R. E.: Disminuyeron los tipos penales y aumentaron las posibilidades de tener recaracterizaciones civiles y pago de impuestos.

R. I.: ¿Existe la posibilidad de que se reforme esa norma antiabuso?

R. E.: No todavía. Estas cosas necesitan un período de ensayo y error. Están en la etapa en que ni siquiera la han probado. Entonces, seguramente, habrá cambios en unos años más. Tendrá unos dos o tres años de ensayo hasta que se revise toda esta reforma.

R. I.: ¿Pero habrá mayor recaudo en Chile?

R. E.: Sí lo va a favorecer, sin duda, porque hay gente que a veces tomaba el riesgo, pues decía que era poco probable que alguien les hiciera un caso penal por una cosa menor. Pero ahora se dan cuenta de que con estas normas no es necesario hacer un caso penal, que son muy difíciles, pero sí una revisión administrativa y con mejores probabilidades de éxito para la administración tributaria. Entonces, eso cambia las conductas de los contribuyentes, van a ser menos agresivos y, automáticamente, aumenta la recaudación.

R. I.: ¿Va a ser menos agresiva la planeación fiscal de las empresas?

R. E.: Sí. Hay gente que siempre es extremadamente agresiva y no está dispuesta a pagar impuestos en ninguna circunstancia. Pero la mayor parte de los contribuyentes va a cambiar su conducta. Las normas antiabuso tienen ese efecto.