Concepto 1013 de diciembre 16 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación número 1013

Consejero Ponente:

Augusto Trejos Jaramillo

Referencia: Contratos de obra. Modalidad llave en mano. Principios de reciprocidad y de preferencia. Desagregación tecnológica.

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS: «(...).

d) Contratos llave en mano. Como modalidad de transferencia de tecnología puede encontrarse bajo distintas formas, que van desde la entrega de una suma global por la totalidad de un proyecto, hasta el pago por algunos de los diferentes elementos involucrados en el establecimiento de una empresa manufacturera en un país dado. Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles.

Bajo dos variantes se presenta la adquisición de tecnología extranjera. “En la primera se adquieren los diferentes elementos tecnológicos amarrados entre sí e involucrados en una negociación total que incluye el suministro externo de otros servicios como capital, equipos, financiamiento, etc. En la segunda forma la tecnología se adquiere en forma desagregada, esto es, separando en primer término el paquete tecnológico del resto de los componentes del proyecto y desagregando posteriormente ese paquete en los distintos elementos, licencias básicas del proceso, diseños básicos, ingeniería de detalle, servicios específicos de ingeniería, asistencia técnica para la puesta en marcha y operación de la planta, etc.”.

Los contratos llave en mano están regulados en nuestro estatuto contractual bajo la denominación de “contrato de obra” (art. 32, num. 1º). Algunos expertos ven en este tipo de contratos aspectos cuestionables tales como el no permitir a veces una verdadera transparencia de la tecnología, crear una dependencia permanente del empresario nacional para con el vendedor extranjero, la subutilización de los recursos técnicos y naturales del país, lo elevado de sus costos, la dificultad de adecuar la tecnología al entorno nacional, el peligro de importar elementos innecesarios y la dificultad de adaptar posteriormente tecnologías más modernas y sofisticadas.

En nuestro medio, tal modalidad limita la participación de la industria colombiana en proyectos de inversión pues ésta no tiene la capacidad ni el conocimiento adecuados para intervenir en etapas de amplia exigencia tecnológica; es preciso, por esa razón, darle mecanismos que la habiliten para prepararse competitivamente en procesos de producción, asociación y financiamiento.

Con todo, el contrato llave en mano ofrece ventajas cuando integra previamente tecnología local, permite la desagregación tecnología y la asimilación de tecnología.

Cada Estado lo incorpora en su ordenamiento jurídico y en Colombia la Ley 80 de 1993 lo consagra en su artículo 20, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 9º la búsqueda de su cumplimiento recae no sólo en el propio Estado, sino en sus entidades u organismos y en los mismos oferentes de bienes y servicios.

El artículo 226 de nuestro ordenamiento constitucional, en concordancia con el 9º y con el 227 del mismo, determina la obligación para el Estado de promover la internacionalización de la economía sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Si éste fue el querer del constituyente no puede aceptarse razón alguna para que las entidades u organismos del Estado den a este mandato un alcance precario.

PREFERENCIA DE LA OFERTA NACIONALPRINCIPIO DE RECIPROCIDAD Sin defender un “proteccionismo” a ultranza es necesario que las empresas del Estado, al abrir licitaciones, construyan mecanismos que garanticen el fiel cumplimiento del principio de reciprocidad en favor del oferente local.

Es preciso, también, que las nuevas empresas prestadoras de servicios públicos entiendan que los principios orientadores de la Ley 80 de 1993, como tales, encierran un marco filosófico que debe guiar posibilidades de acceso, en sus licitaciones, para el productor nacional. Evitar, por ejemplo, que en modalidades como las del contrato de confección de obra material llave en mano la importación de un bien de capital destinado a la obra sea realizada a nombre de la empresa colombiana contratante cuando, en estricto sentido, debe hacerse a nombre del contratista, para impedir que el IVA causado por la importación del bien termine siendo pagado por el contratante o que este impuesto, cuando es facturado por un proveedor nacional, se convierta en un mayor costo de la obra contratada.

Es imperativo que al igual que los demás países, principalmente los desarrollados, Colombia defienda sus industrias y, con el respeto de los derechos que la Constitución y la ley dan a los extranjeros, la producción nacional no sea desfavorecida con base en simples consideraciones de duda sobre su calidad, su eficiencia y su eficacia.

Tradicionalmente la capacidad del Estado como comprador de bienes industriales ha sido utilizada como motor de desarrollo que da participación a la ingeniería, la tecnología y los recursos humanos del país. Así se moderniza el aparato productivo, con igualdad para el extranjero, pero sin discriminación para el proveedor nacional, especialmente en licitaciones internacionales para obras de infraestructura, proyectos petroleros y servicios públicos. El Estado debe incentivar, no impedir, la participación de la industria nacional, bajo perspectivas de selección objetiva y sin que se desconozca el valor de la producción industrial colombiana.

Si los mandatos constitucionales y legales existen, los funcionarios de la administración no deben desconocer el esfuerzo productivo local. En este sentido, en la medida en que los productores colombianos se encuadren dentro de las exigencias de calidad, de precios, de plazos de entrega, de posibilidades de lograr fórmulas de asociación contractual, deben tener mejores oportunidades para competir.

II. Se responde:

PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD 1. El principio de reciprocidad, establecido en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, rige para los contratos a los que se aplica esta ley. Respecto de los contratos de régimen especial, tales como los de exploración y explotación de los recursos naturales y los de las empresas de servicios públicos, regirá también cuando esa normatividad los incluya o como consecuencia de compromisos adquiridos por Colombia en tratados, acuerdos o convenios con otros países. Igualmente, si los contratantes son entidades oficiales de dos o más países, por mutuo acuerdo podrá incorporarse la reciprocidad en el respectivo contrato. La normatividad especial de aquellos contratos no los sustrae de la concordancia de ésta con el estatuto general de la contratación pública, respecto de los principios esenciales de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva.

2. Dentro de las hipótesis planteadas en la respuesta anterior, en el proceso de licitación respectivo el oferente que considere no garantizado el principio de reciprocidad, podrá hacerlo saber a la entidad u organismo que adelanta la licitación o concurso para que se dé aplicación a dicho principio.

3.

a) la entidad u organismo que adelanta el proceso de licitación deberá pronunciarse sobre la falta de reciprocidad en el mismo. El peticionario podrá allegar todas las formas probatorias que, de acuerdo con la legislación colombiana y con los tratados internacionales respectivos, den mérito a su requerimiento, y

PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD b) Si el contrato celebrado por una entidad u organismo del Estado hubiere desconocido los criterios previstos en el artículo 21 de la Ley 80 de 1993 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, o violado el principio de reciprocidad, podrá acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta, con base en el artículo 44 del estatuto de contratación estatal, declare si hay lugar a la nulidad absoluta del contrato.

4. Como se dijo en la primera respuesta, el principio de reciprocidad no es de aplicación general en la contratación estatal. Las entidades y organismos del Estado de todo orden, para los efectos propios de la Ley 80 de 1993, deben implementar mecanismos de desagregación tanto para los proyectos de inversión que manejen directamente como para aquellos que realicen mediante contratos de asociación».

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