Concepto 1025 de octubre 30 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza

Santafé de Bogotá, D.C., octubre treinta de mil novecientos noventa y siete.

Ref.: Radicación 1025.

Régimen prestacional de los servidores públicos del Distrito Capital. Aplicación de los decretos 1133 y 1808 de 1994.

(...).

Provisión de empleos en el Distrito Capital.

La condición de empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción, es fijada por la ley y tal calidad es determinante para la clase de nombramiento que es procedente efectuar, como lo disponen los artículos 10 de la Ley 27 de 1992 y 125 a 127 del Decreto 1421 de 1993; por consiguiente, se trata de una competencia reglada, pues no son ni la administración ni el empleado los cuales tienen la facultad de definir la clase de nominación que se debe hacer. Por esta razón, no es pertinente realizar nombramiento sujeto a futura aprobación de concurso y menos aún establecer que el mismo es condición para mantener el régimen salarial y prestacional aplicable.

La designación en empleo de libre nombramiento y remoción implica una facultad discrecional de la administración, la cual está investida de la presunción de legalidad que supone la escogencia de la persona que reúne las mejores condiciones para la prestación del servicio; además la administración tiene libre facultad de su remoción. En tanto que para la designación de los empleos de carrera, la administración está limitada en el proceso de selección exclusivamente a quienes participaron en el concurso.

El Distrito Capital al efectuar los nombramientos debe observar las normas sobre carrera administrativa contempladas en los artículos 125 de la Constitución Política y 126 del estatuto de Santafé de Bogotá. Por ello, si la designación se realiza sin observancia de dicha regulación, el nombramiento está viciado de nulidad, y puede generar responsabilidad pues el artículo 41, numeral 22 de la Ley 200 de 1995 eleva a prohibición para los servidores públicos.

(...).

La obligación de permanecer en el mismo cargo para tener derecho a las prestaciones que venía reconociendo y pagando el distrito.

La Sala advierte que es nulo el condicionamiento de permanecer en el mismo cargo para el cual fueron nombrados empleados del distrito en vigencia del aparte contenido en el artículo 2º del Decreto 1133 a fin de tener derecho a continuar en el régimen salarial y prestacional del Distrito Capital de los empleados que permanecen o se incorporan a la carrera.

...debe hacerse precisión sobre los pronunciamientos tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional, en el sentido de que en materia laboral los derechos adquiridos solamente pueden invocarse respecto de aquéllos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho.

(...).

Respecto de los empleados públicos del Distrito Capital que estaban vinculados con anterioridad a la vigencia del nuevo régimen prestacional y que con posterioridad han pasado a desempeñar otros cargos, se presentan distintas situaciones respecto al derecho a conservar el anterior régimen prestacional del Distrito Capital conforme a las siguientes hipótesis:

1. Los que antes de la vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994 eran empleados públicos de libre nombramiento y remoción y pasan a ocupar otro cargo distrital de libre nombramiento y remoción, no conservan el régimen salarial y prestacional del Distrito Capital, y en su lugar entra a regir el señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público.

2. Los que antes de la vigencia de la normatividad, estaban nombrados en provisionalidad y han consolidado su situación laboral por concurso o mediante nombramiento en provisionalidad, es decir, con agotamiento del proceso de selección correspondiente a la carrera y sin solución de continuidad, conservan el régimen salarial y prestacional del Distrito Capital, conforme al artículo 1º del Decreto 1808 de 1994, porque estos servidores no ingresaron con posterioridad a su vigencia.

3. Los servidores públicos que con anterioridad a la vigencia de la normatividad ocupaban un cargo de carrera y con posterioridad pasan a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, no conservan el régimen salarial y prestacional del Distrito Capital, porque conforme al artículo 1º del Decreto 1133 de 1994 ingresaron con posterioridad a su vigencia.

4. Los servidores que con anterioridad a la normatividad fueran de libre nombramiento y remoción y que conforme al artículo 22 de la Ley 27 de 1992, llegaron a desempeñar cargos de carrera administrativa, en este caso conservan el régimen salarial y prestacional del Distrito Capital, conforme al artículo 1º del Decreto 1133 de 1994, ya que no continúan desempeñando el cargo que ocupaban a la vigencia del decreto 1808 y tampoco acceden al servicio por motivo de incorporación o ascenso sino mediante el ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Y dentro de esta misma hipótesis de los empleados de libre nombramiento y remoción, es posible la incorporación o ascenso como resultado de un proceso de selección donde el servidor conserve la aplicación del régimen de prestaciones que se le venía reconociendo y pagando (D.1808/94, art. 1º).

En síntesis, los servidores públicos que estuvieren vinculados al Distrito Capital con anterioridad a la vigencia de los decretos 1133 y 1808 de 1994, continúan beneficiándose del régimen prestacional a que tenían derecho, siempre y cuando no se presente solución de continuidad y el nombramiento posterior a la vigencia de dicho régimen se realice conforme al orden jurídico de la carrera vigente, es decir, con el agotamiento de un proceso de selección para los empleados públicos, como lo ordenan los artículos 125 a 127 del Decreto 1421 de 1993.

_______________________________