Concepto 1050 de diciembre 12 de 1997 

Consejo de Estado

Sala de Consulta y Servicio Civil

Consejero Ponente:

Dr. César Hoyos Salazar

Santafé de Bogotá, D.C., doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

Rad.: número 1050

Referencia; contratos de concesión. Adiciones al valor de contratos para la realización de obras de infraestructura vial.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1.1. El contrato de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. El tratadista francés Georges Vedel señala que el término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo ya que se emplea para designar operaciones que no poseen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la administración.

El profesor Vedel prefiere entonces, hacer referencia concretamente a la noción de “concesión de servicio público” que se abrevia a menudo con el solo término de “concesión” y que tiene un sentido mucho más preciso.

Vedel lo define como el “procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”(1).

(1) Derecho Administrativo. Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 708.

El profesor francés relaciona la concesión fundamentalmente con un servicio público, que fue la primera finalidad que se buscó con este sistema; sin embargo, la concesión se ha extendido en la actualidad, a otros fines como, por ejemplo, la construcción de una obra pública o la explotación de un bien estatal o destinado al uso público.

Así ha sucedido en el derecho administrativo colombiano.

En efecto, el actual estatuto de contratación de la administración pública, la Ley 80 de 1993, califica al contrato de concesión como un contrato estatal y lo define en el numeral 4º del artículo 32 en los siguientes términos:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (negrillas fuera del texto original).

Ahora bien, en materia de obras de infraestructura vial existen unas normas específicas para el contrato de concesión, que se encuentran en los artículos 30 a 36 de la Ley 105 de 1993 referente a disposiciones básicas sobre el transporte.

El artículo 30 señala que la finalidad de estos contratos de concesión a particulares es la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial y que pueden ser celebrados por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte.

Dentro de tales entidades que integran el sector transporte, se encuentra el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte (L. 105/93, art. 1º y D. 2171/92, arts. 1º y 52).

Es conveniente indicar que en relación con la contratación de una concesión para la construcción de una obra pública, el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla un procedimiento especial en el evento en que los particulares sean quienes tomen la iniciativa y presenten a la entidad estatal una oferta para la realización de la obra, de tal manera que si la entidad considera viable el proyecto, expide una resolución de apertura de la licitación pública y si no hay una propuesta diferente a la inicial, se le adjudica el contrato al oferente de ésta. La norma permite expresamente la posibilidad de que los oferentes se asocien como consorcio, unión temporal, sociedad o cualquier otra modalidad con miras a la completa ejecución del contrato de concesión en sus diferentes labores.

En el caso de la concesión para la construcción, rehabilitación o conservación de proyectos de infraestructura vial o más sencillamente, como la denomina la Ley 105 de 1993 en varios artículos, la concesión para obras de infraestructura de transporte, esta ley consagra algunas disposiciones especiales, una de las cuales es el artículo 33 que se refiere a las obras adicionales.

1.2. La adición de los contratos de concesión para obras de infraestructura de transporte. El inciso segundo del parágrafo 40 de la Ley 80 de 1993, establece un límite para la adición de valor en un contrato estatal, pues señala:

“Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

En consecuencia, el contrato adicional o los contratos adicionales sumados que se celebren para aumentar el valor de un contrato estatal, no pueden sobrepasar el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial.

Sin embargo, en materia de contratos de concesión para obras de infraestructura de transporte, existe una norma específica que se encuentra contenida en el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, el cual dispone lo siguiente:

“Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial” (negrillas fuera del texto original).

La consulta está motivada por la interpretación de esta norma y fundamentalmente por su parte final.

De acuerdo con esta norma, que es posterior al artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y es especial a la contratación de concesiones para obras de infraestructura de transporte, y por ende, prevalece sobre dicho artículo, en el caso de las mencionadas concesiones los contratos no están sujetos al límite del cincuenta por ciento (50%) para su adición sino que se pueden adicionar por el valor de los ingresos que sobrepasen el máximo acordado en el contrato, de acuerdo con el supuesto de la norma.

Tales ingresos adicionales podrían ser superiores al 50% del valor del contrato y en consecuencia, el contrato se podría adicionar en un monto superior al 50% del valor inicial.

Los ingresos adicionales se pueden destinar a cualquiera de estos fines:

a) A ser transferidos a la entidad contratante;

b) A reducir el plazo de la concesión, y

c) A realizar obras adicionales dentro del mismo sistema vial.

La hipótesis que contempla la norma se refiere específicamente a la utilización de ingresos que sobrepasen un máximo convenido en la concesión, es decir, que sean ingresos adicionales como ella misma los llama, para la construcción de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de tal suerte que si se trata de utilizar otros recursos (presupuesto nacional, impuesto de valorización, cesión del recaudo de nuevos peajes, ampliación del plazo de operación de la vía, etc.) para ser las horas adicionales, no se daría la hipótesis de la norma y entonces se aplicaría la norma general del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, consistente en que tales obras adicionales tendrían como límite el cincuenta por ciento (50%) del valor original del contrato.

En otros términos, mientras se utilicen ingresos adicionales provenientes de la concesión, el contrato se puede incrementar para la realización de obras adicionales sin sujeción al límite del 50%, pero si se utilizan recursos distintos, el límite del 50% tendría plena vigencia.

En el caso de los ingresos adicionales, el límite para adicionar con ellos el contrato, con miras a la ejecución de obras adicionales, sería el monto de los mismos, pues aquí el artículo 33 de la Ley 105 de 1993 no establece tope alguno.

Ahora bien, cuando la norma alude a obras adicionales “dentro del mismo sistema vial”, la sala entiende en sana lógica, que se refiere a que las obras guarden relación directa con el sistema vial objeto de la concesión, no necesariamente que estén comprendidas dentro de los límites físicos del proyecto inicial, sino que tengan conexión con la vía proyectada, bien sea que constituyan una vía alterna o una prolongación de aquella en cualquiera de sus extremos.

2. Sala responde:

2.1. La adición de los contratos de concesión para la construcción, rehabilitación o conservación de proyectos de infraestructura vial, llamados también de concesión de obras de infraestructura de transporte, no tiene límite cuando se utilizan ingresos adicionales, esto es, ingresos que sobrepasen un monto máximo acordado en el contrato, para la realización de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 105 de 1993.

Si se utilizan recursos distintos a los mencionados ingresos, la adición de tales contratos tiene como límite el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato original, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

2.2. La expresión “dentro del mismo sistema vial” mencionada en el artículo 33 de la Ley 105 de 1993 significa que las obras adicionales deben tener relación directa con éste, ya sea que constituyan una vía alterna a la proyectada, una prolongación o derivación de la misma en cualquiera de sus extremos, y por tanto no necesariamente deben estar ubicadas dentro de los límites físicos del proyecto vial de la concesión inicial».

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