Concepto 1059 de febrero 19 de 1998 

Consejo de Estado

Sala de Consulta y Servicio Civil

Ref.: Radicación Nº 1059

Consejero Ponente:

Luis Camilo Osorio Izasa

Monopolio de los juegos de suerte y azar

Régimen jurídico aplicable a las loterías.

Santafé de Bogotá, D.C., febrero diecinueve de mil novecientos noventa y ocho.

La señora Ministra de Salud, doctora María Teresa Forero de Saade, consulta a la Sala sobre el alcance y sentido de la preceptiva que regula el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar, en especial de las loterías, frente a la autonomía de las entidades territoriales.

Después de algunas consideraciones de hecho y de derecho, formula los interrogantes que la Sala transcribe textualmente:

(...).

Conclusiones

A manera de síntesis pueden identificarse varias consecuencias que se consignan en las respuestas:

— El juego de suerte y azar denominado lotería es un monopolio por definición directa de la Constitución, su explotación está afectada en beneficio del sector salud.

— Por virtud de la ley, la renta originada en su explotación está asignada en favor de los departamentos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

— Corresponde a la ley la regulación de la organización, administración, control y explotación del monopolio de las loterías.

En consecuencia, los actos administrativos de reglamentación que se expidan en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República que le es propia, como las atribuciones de regulación concedidas a los departamentos deben cumplirse con la debida observancia de tales disposiciones legales dentro del marco allí previsto.

— En cuanto a los actos derivados de la gestión y administración de las autoridades u organismos departamentales, deben guardar correspondencia con la ley y en especial con las disposiciones del régimen propio previstas por la Constitución; las normas expedidas por el legislador son de iniciativa del gobierno y las disposiciones departamentales no pueden entrar en contradicción con ellas en razón del principio de legalidad especialmente previsto en la materia.

— Finalmente, corresponde al Congreso, a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales crear, suprimir o autorizar la creación de entidades descentralizadas en cada uno de los niveles correspondientes y a tales autorizaciones deberán sujetarse los administradores de estas entidades.

(...).

La Sala responde:

1. Bajo el régimen jurídico vigente, no es posible formar sociedades de capital público que se constituyen con “jurisdicción nacional”; entendiendo por tales aquellas en que participe la Nación, para la explotación de loterías.

2. Las personas jurídicas departamentales o municipales y, distritales constituidas para la explotación de loterías pueden participar como socias de otras personas jurídicas que tengan la misma naturaleza y objeto, si están debidamente autorizadas en sus respectivos actos de creación y en sus estatutos.

3. De acuerdo con la primera respuesta, no está previsto en la legislación actual la constitución de sociedades de capital público en los términos planteados.

4. Corresponde al legislador establecer, a iniciativa del gobierno, el régimen propio de organización, administración, control y explotación de las loterías.

Sobre esta legislación, le corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria que le es propia (art. 189.11), sin perjuicio de aquellos asuntos que la Constitución o la ley hayan atribuido expresamente a otras autoridades u órganos para que cumplan funciones de regulación, como en el caso de las loterías donde la facultad la tienen las asambleas departamentales para regular en lo pertinente la realización de los sorteos de las loterías de su respectivo territorio (art. 5º Ley 64/23; art. 195, Decreto 1222/86).

De acuerdo con lo anterior, las juntas directivas de las sociedades que se constituyen para la explotación del monopolio de las loterías, sólo tienen competencia de regulación en los casos y términos que una ley especial así prevea.

5. El monopolio de explotación de la especie de juego de suerte y azar denominado lotería, se encuentra otorgado a los departamentos para que cada uno de ellos lo organice con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública (art. 1º, Ley 64 de 1923; art. 193, Decreto 1222/86); también lo está en beneficio de las demás loterías existentes a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Esta es una autorización legal de carácter permanente cuyes titulares son los departamentos, que la ejercen dentro del marco constitucional y legal.

6. Los actos administrativos de reglamentación u organización del juego de suerte de las loterías no pueden en ningún caso, desconocer prohibiciones legales, pues es claro que el alcance de las competencias de regulación derivada y secundaria no puede desbordar la disposición objeto de reglamentación. En consecuencia, las juntas directivas carecen actualmente de tal función.

Los actos administrativos que se expidan en contravención de normas superiores son anulables por la justificación contenciosa administrativa.

La expedición de actos administrativos que la ley autoriza expedir a las asambleas (art. 62.18, Decreto 1222/86), pueden ser distintos de un departamento a otro, pues la autonomía de estas entidades territoriales no solo se predica con respecto a la Nación, sino en relación con otras autoridades o entidades incluidos los demás departamentos, de tal manera que cada uno de ellos puede expedir normas que regulen las actividades para las que tiene atribuciones en esta materia dentro de los límites impuestos por la Constitución y la ley.

Específicamente respecto de la acumulación de los premios en dinero la reglamentación le compete a las asambleas departamentales.

7. La autoridad tributaria territorial competente para establecer un gravamen hasta del 10% del valor nominal de cada billete y con destino exclusivo a la asistencia pública sobre la venta de billetes de loterías de otros departamentos, a que se refieren la Ley 133 de 1936 y el artículo 164 del Decreto 1222 de 1986, es la asamblea departamental, en armonía con la Constitución Política (art. 338) y no las juntas directivas de las sociedades que exploten loterías. la previsión de exenciones sobre impuestos de las entidades territoriales, es también competencia de las asambleas.

8. Las competencias de regulación y organización de las loterías, otorgadas por la ley a las asambleas departamentales según el artículo 62.18 del Decreto 1222 de 1986, se entienden conferidas a favor de dichas autoridades de cada uno de los departamentos, de tal manera que la aplicación de la reglamentación en el ámbito departamental sólo puede provenir de una ordenanza.

9. Las sociedades que habían organizado loterías a la fecha de ejecutoria de la sentencia de inexequibilidad del artículo 237 de la Ley 223 de 1995, no perdieron respaldo jurídico para continuar la explotación de las mismas por el hecho del retiro de la norma del ordenamiento jurídico, pues su legalidad se rige de conformidad con el régimen anterior aplicable.

Por tanto, los efectos de la ley 223 no pueden calificarse como constitutivos de legalidad sino confirmatorios de la misma.

Una vez el Congreso expida, a iniciativa del gobierno la ley de régimen propio sobre la organización, administración, control y explotación de las loterías estas deberán sujetarse a allá, en los términos allí previstos.

10. La facultad de regular y organizar el juego de las loterías, otorgada por la ley a las asambleas departamentales, por ser un acto derivado y secundario, debe sujetarse a la ley respectiva y en ningún caso puede desbordarla.

Esta atribución es propia de las asambleas por habérsela otorgado la ley y es distinta de la potestad reglamentaria que corresponde al Presidente de la República.

(...).

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