Concepto 1081 de febrero 17 de 1998 

Consejo de Estado

Sala de Consulta y Servicio Civil

Ref.: Congresistas. Inhabilidades del artículo 179 de la Carta Política. Inscripción en segundos y terceros renglones en lista de aspirantes al Congreso, de empleados públicos que han ejercido jurisdicción o mando dentro del año anterior a la elección.

Consejero Ponente:

Javier Henao Hidrón

Radicación 1081

Santafé de Bogotá, diez y siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

La Sala considera y responde:

I. Normatividad aplicable. La normatividad aplicable y materia de interpretación es el artículo 179 de la Constitución Política de 1991, de conformidad con la cual no podrán ser congresistas:

(...).

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

(...).

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

(...).

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades, no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º.

Concordante con las disposiciones transcritas, en la misma Carta Política se encuentra el siguiente precepto:

ART. 181.—Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión.

II. Inhabilidades para ser congresista. Prescribe la Constitución Política de Colombia que en ningún caso podrán ser congresistas, esto es, senadores de la República o representantes a la cámara, los individuos que se encuentren incursos en una cualquiera de las inhabilidades que prescribe el artículo 179, o sea:

Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; quienes como empleados públicos hubieren ejercido jurisdicción o mando dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección; quienes hayan intervenido en la celebración de contratos o gestión de negocios ante entidades públicas, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección; quienes hayan perdido la investidura de congresista; quienes tengan determinados vínculos de parentesco, por matrimonio, o unión permanente, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política; quienes estén vinculados por determinados grados de parentesco, por matrimonio o unión permanente, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección —de cargos o dignidades públicas— que deba realizarse en la misma fecha; quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. Igualmente, nadie, en procura de acumular dignidades o cargos, podrá ser elegido para éstos en forma simultánea, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Las inhabilidades, que obedecen a razones de conveniencia pública y de moral administrativa, buscan además la aplicación del principio de igualdad ante la ley en materia de aspiraciones electorales. Su violación —así como la infracción por los senadores y representantes del régimen de incompatibilidades, o de conflicto de intereses—, implica la pérdida de investidura de congresista, conforme al artículo 183, numeral 1º, de la Constitución, la cual será decretada por el Consejo de Estado (art. 184, ibídem).

III. Cambios en el régimen de inhabilidades. En la Constitución de 1991, las inhabilidades conforman un conjunto de impedimentos más rigurosos que los existentes en la normatividad anterior. Esta, por ejemplo, permitía la acumulación de dignidades —ser congresista y diputado o concejal, o diputado y concejal, o concejal por varios municipios—, o ser elegido en una misma lista electoral sin consideración al parentesco, y no consignaba la institución de la pérdida de investidura.

También a diferencia de la Constitución anterior, hoy los senadores son elegidos en circunscripción nacional; ésta, para los fines del régimen de inhabilidades coincide con cada una de las circunscripciones territoriales, excepto para la inhabilidad consistente en tener vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, “con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.

Respecto de los representantes a la cámara, la regla general sigue siendo su elección por circunscripciones territoriales, conformadas por cada departamento pero se agrega la circunscripción del Distrito Capital y una circunscripción especial —todavía pendiente de desarrollo legislativo— para asegurar la representación de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior, la que podrá elegir hasta cinco representantes.

Substancial resultó la supresión de los suplentes, que preveía la Constitución de 1886, los cuales eran elegidos en número igual al de senadores y representantes principales y reemplazaban a éstos, en sus faltas absolutas y temporales, siguiendo el orden de colocación de sus nombres en la correspondiente lista electoral (suplentes numéricos). La Constitución de 1991, al disponer: “Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente” (se resalta), suprimió el sistema de reemplazos en el caso de falta temporal del principal, con lo cual se restringió la posibilidad de compromisos previos entre los integrantes de la lista para efectos de repartirse el acceso a la curul o curules de los que resultasen efectivamente elegidos por el voto directo de los ciudadanos. Correlativamente, la Constitución prescribió que quien fuere llamado a ocupar el cargo —por falta absoluta del principal—, “quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

Sin embargo, el acto legislativo número 3 de 1993 comprendió en el sistema de reemplazos tanto las faltas absolutas como las temporales y debió aclarar, por tanto, que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia (arts. 134 y 261 de la codificación vigente).

IV. Unidad del proceso electoral. De la Constitución de 1991 y de los principios de democracia política en los cuales se inspira, es posible inferir que el proceso electoral es una unidad conformada por la inscripción de candidatos, la elección que entre los candidatos inscritos hace el cuerpo electoral (conjunto de ciudadanos) y la posesión de los elegidos —o en su caso, de los que sean llamados a ocupar el cargo, si éste hubiera quedado vacante por falta absoluta o temporal del titular—.

El régimen de inhabilidades, que ampara y otorga transparencia al proceso electoral, es susceptible de predicarse en relación con todo el proceso y conviene que así sea. Sin embargo, el legislador, consultando las circunstancias y las conveniencias generales, podría limitarlo a una o dos de las etapas mencionadas.

La sección quinta —o sección electoral— del Consejo de Estado, sostiene que la inscripción “es apenas acto previo, sin efectos jurídicos distintos a los de colocar al inscrito en aptitud de ser elegido”, y que este acto no confiere “ninguna atribución o facultad legal”(1). Afirmación que, con ese alcance absoluto, en donde se concibe como un acto meramente formal, que sólo sirve para colocar al inscrito en aptitud de ser elegido y que no genera ningún otro efecto jurídico, carece de respaldo constitucional y puede conducir a situaciones aberrantes. Así, las inhabilidades no podrían comprender al inscrito, pues aquellas surgirían sólo con posterioridad, para el momento de la elección o para el de la posesión, pretextando que este último acto es el que permite el desempeño de funciones públicas. Se tendría entonces que por la vía de la inscripción sería admisible, por ejemplo, la inscripción de un ministro, gobernador o alcalde en ejercicio, en lista de aspirantes al Congreso de la República, así fuese en renglones secundarios, pero con el propósito de fortalecer la lista, de poner a su servicio los recursos humanos y financieros de que dispone como autoridad y finalmente, con el velado pero firme propósito de acceder a lugares superiores de la lista, una vez hagan dejación del empleo público o desaparezcan las inhabilidades “dispuestas para el momento de la posesión”.

(1) Sentencia de 21 de septiembre de 1992. Expediente 0634.

Por eso la Ley 130 de 1994, constituye a los partidos y movimientos políticos, los movimientos y organizaciones sociales, en garantes de las calidades morales de sus candidatos elegidos a cargos de elección popular desde la inscripción hasta que termine su período (art. 47), y agrega que los informes del veedor del partido o movimiento serán elemento de evaluación obligatoria para la expedición de los avales que la organización política otorgue (art. 48). Por su parte, la Ley 200 de 1995 erige en falta disciplinaria que da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses (art. 38).

Por lo demás, la Constitución autoriza a la ley para establecer requisitos con el fin de garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos (art. 108, inciso cuarto). Y de manera general prevé que una ley estatutaria determinará las funciones electorales y, en los casos no previstos por la ley suprema, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (arts. 152-3, 179 penúltimo inciso, 293).

La votación es el momento del proceso electoral en el cual se depositan los votos por los candidatos inscritos, y en el caso de las corporaciones públicas, se eligen en el número señalado por la Constitución o la ley. Esa votación permite a las autoridades dar aplicación al sistema del cuociente electoral —adjudicando a cada lista el número de puestos que le corresponde— y declarar elegidos a quienes hayan obtenido los votos requeridos.

En ese momento, que corresponde a la fecha dispuesta por la ley para la realización de los comicios, es cuando se cuenta, hacia atrás, el lapso de doce meses establecido por la Constitución como inhabilidad para que los funcionarios públicos que hayan ejercido jurisdicción o mando, puedan ser congresistas. De no ser así, podrían dejar organizada su campaña para llegar al Congreso e inscribirse en un renglón de la lista —obviamente quienes se consideran inhabilitados prefieren el segundo o tercero—, con el argumento de que los doce meses se cuentan hasta cuando sean llamados a reemplazar al principal y a tomar posesión, caso en el cual desaparecería la inhabilidad.

Si bien quien ocupa el segundo o tercer renglón, no resultó elegido, en sentido estricto, sí ostenta una vocación para ser llamado a ocupar la curul del principal o cabeza de lista, en caso de falta absoluta o temporal de éste. De no existir la unidad del proceso electoral y la necesaria correlación entre los votos depositados por una lista el día de los comicios y el derecho a llenar una vacancia, sería imposible otorgar consecuencias jurídicas al “llamado” que hace la mesa directiva del senado o de la cámara al candidato que, en el orden de inscripción en la respectiva lista electoral, ocupa el lugar inmediatamente siguiente.

Por eso la Constitución es consecuente: la inhabilidad se predica “dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección” (numeral 2º del artículo 179). Disposición que tiene vida propia e impide, a todos los integrantes de la lista que se encuentren en la condición prevista por la inhabilidad, llegar a ser congresista. Por tanto, imposibilita acceder a esa dignidad cuando se produzca el llamado a ocupar una curul, vacante por falta absoluta o temporal de su titular.

Se trata, pues, del mismo proceso electoral y de un solo régimen de inhabilidades. Es éste el que, en caso de ser infringido, inhibe para ser congresista. Sólo que existen dos momentos: el uno es el de la fecha de la elección (en que el candidato resultó efectivamente elegido o, de no haberlo sido, de todas maneras se realizaron los comicios), en el cual se aplican las inhabilidades previstas en el artículo 179 constitucional y el otro, en que surgen las incompatibilidades —que eventualmente pueden convertirse en inhabilidades— corresponde a la posesión del elegido o de quien, como consecuencia de la vacante dejada por el que ocupa el lugar ascendente en la lista respectiva, es llamado a asumir aquélla.

La Sala, finalmente, advierte que la presente consulta hace una interpretación por vía general, entre otras normas, del numeral 2º del artículo 179 de la Constitución, el que fue interpretado con otro alcance y en un caso particular de pérdida de investidura por la mayoría de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en la parte motiva de la sentencia de 16 de octubre de 1996, expediente AC-3866. Dicha Sala, en efecto, consideró inaplicable aquel precepto constitucional a quienes no hubieren sido elegidos sino llamados a ocupar una vacante posteriormente. Ello a pesar de que encontró “a todas luces ilógico” que un individuo pueda estar inhabilitado en virtud de aquella causal para ser elegido miembro del Congreso, más no para adquirir la investidura a través de la figura del reemplazo.

Concluyó que “ante el carácter restrictivo de las inhabilidades e incompatibilidades, no es al juez sino al mismo constituyente a quien corresponde llenar ese vacío o resolver la inconsistencia”.

V. Otras inhabilidades. Para efectos de la consulta, se presentan otras situaciones:

a) De los diputados. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados —miembros de las asambleas departamentales— será fijado por la ley, “pero no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda” (art. 299, inciso segundo). En concepto de 14 de diciembre de 1992 (radicación 483), esta Sala expresó que los diputados que pretendan ser elegidos congresistas, gobernadores, “mientras se expide la ley que regule sus inhabilidades, deben presentar renuncia y retirarse del cargo, antes de la fecha prevista para inscribir su candidatura”. Sin embargo, deben tener presente que no pueden ser elegidos para más de una corporación o cargo público, “si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”, como ocurre en la actualidad con el período del Congreso y de las asambleas departamentales, lo que impide a un diputado elegido para un período de tres años a partir del 1º de enero de 1998, así medie renuncia, ser válidamente elegido como congresista en las elecciones del próximo 8 de marzo.

Adicionalmente, el Constituyente no admite que el elegido pueda cambiar, a voluntad, el mandato conferido por sus electores.

b) De parientes de gobernadores y alcaldes actualmente en ejercicio de sus cargos. Los parientes en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, o quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, “con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política” en la respectiva circunscripción electoral (la que corresponde a la jurisdicción del gobernador o del alcalde del Distrito Capital) no están constitucionalmente habilitados para ser elegidos representantes a la cámara. Podrían serlo por otra circunscripción territorial. También podrían ser elegidos senadores, por tratarse de una circunscripción nacional, que no coincide para estos casos específicos con la territorial, por expresa disposición del inciso final del artículo 179 de la Constitución y por no ser gobernadores ni alcalde mayor, funcionarios nacionales.

c) De parientes que se inscriben por el mismo partido, movimiento o grupo para elecciones que deban realizarse en la misma fecha. Están de igual modo inhabilitados para ser válidamente elegidos como congresistas, los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, que se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo con miras a su elección el día 8 de marzo próximo, en una misma circunscripción territorial o en circunscripción nacional.

Si un partido político presenta varias listas al Congreso, u otorga aval a individuos pertenecientes a dicho partido, subsistirá la inhabilidad que se analiza y que comprende a parientes cercanos, cónyuges y compañeros o compañeras permanentes, siempre que la elección deba efectuarse en las condiciones previstas.

Se reitera que las inhabilidades consignadas en el artículo 179 de la Constitución rigen para el día en que se realicen las elecciones tendientes a renovar el Congreso de la República.

VI. Se responde.

1. Los ex gobernadores y ex alcaldes que ejercieron sus cargos hasta el 1º de enero del presente año y figuran inscritos en cualquier renglón en listas de candidatos al senado o cámara para los comicios del próximo 8 de marzo, no podrán ser congresistas, por expresa prohibición consignada en el artículo 179, numeral 2º, de la Constitución Política.

2. Los diputados elegidos para el período comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre del año 2000, así renuncien a su investidura, no podrán ser congresistas para el período 1998-2002, porque la coincidencia de los períodos lo impide, conforme al artículo 179, numeral 8º, de la Constitución.

3. Los padres, hijos, tíos, hermanos y sobrinos de los gobernadores y el alcalde del Distrito Capital, actualmente en ejercicio de sus cargos y que figuran como candidatos al Congreso encabezando listas o en otro renglón dentro de las mismas no están habilitados para ser representantes a la cámara por la correspondiente circunscripción electoral. La inhabilidad no comprende a los inscritos por otra circunscripción territorial, ni a los aspirantes al Senado de la República, pues en este último caso el funcionario que ejerza autoridad político o civil, requiere estar ocupando cargo a nivel nacional.

4. Padres e hijos entre sí, cónyuges, hermanos, tíos y sobrinos, que se inscriban por un mismo partido, movimiento o grupo para elecciones que deban realizarse en la misma fecha, no puedan válidamente ser elegidos en la respectiva circunscripción territorial o en circunscripción nacional.

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