Concepto 1085 de febrero 25 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Javier Henao Hidrón

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

Rad.: 1085

Ref.: Notarios. Inhabilidades para ser congresistas.

EXTRACTOS: «(...).

La Sala considera y responde:

I. Naturaleza jurídica de los notarios. “Tiene larga tradición en Colombia la calificación de la función notarial como un servicio público. Ya el Acto Legislativo 1 de 1931 disponía que compete a la ley “la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores”.

Concordante con el principio constitucional enunciado, el legislador extraordinario (Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confirió la Ley 8ª/69), expidió en el año de 1970 el estatuto notarial. En el mismo se precisó que el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial; de igual modo, que la función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaría (D.L. 960/70, arts. 1º y 2º).

Demandada ante la Corte Constitucional la expresión “autoridad o”, del artículo 2º precitado, aquella corporación lo declaró exequible, por cuanto el propósito ínsito de esa disposición es establecer una incompatibilidad: del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste (Sent. C-181/97)

Mediante el Decreto-Ley 2163 de 1970 —que modificó el Decreto 960 del mismo año— se dispuso el nombramiento de los notarios para períodos de cinco años, así: los de primera categoría por el Gobierno Nacional, los demás, por los gobernadores (art. 5º) y, como lógica medida de protección, que “los libros y demás archivos de las notarías pertenecen a la Nación” (art. 10).

Siguiendo un orden cronológico, la Ley 29 de 1973, tras reiterar el postulado según el cual “el notariado es un servicio público, que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial”, dispuso que la remuneración de los notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios; con esta remuneración los notarios están obligados a costear y mantener el servicio.

En la Constitución de 1991 también se confiere a la ley “La reglamentación del servicio público que prestan los notarios”, así como la definición “del régimen laboral para sus empleados” (art. 131), mientras, por otra parte, se asigna al Gobierno Nacional la atribución consistente en crear, suprimir y fusionar los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarías y oficinas de registro.

Del conjunto normativo expresado y de la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 2º del Decreto-Ley 960 de 1970, es jurídico inferir que los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos (esta expresión la reserva la Constitución, en su artículo 123, a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios), si bien objetivamente prestan un servicio público y de primer orden: el consistente en el ejercicio de la función notarial, la que hace que en desarrollo de la misma estén en condiciones de dar fe pública de los actos que requieren su intervención.

De conformidad con la Constitución Política, “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Este precepto, que corresponde al artículo 210, inciso segundo, de la codificación constitucional, armoniza con el que asigna a la ley la determinación del régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas (art. 123, inc. final) y con el que señala que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (art. 365, primera parte del inciso segundo).

Los notarios, conforme a esa vía constitucional, se encuentran incorporados a aquella técnica de la administración pública denominada descentralización por colaboración, a la que pertenecen también las cámaras de comercio —aunque con otras modalidades— en cuanto llevan el registro público mercantil y el registro de proponentes.

Con ejercicio de competencia en determinados círculos notariales, hoy en día su nombramiento en propiedad— por mandato de la Carta Política de 1991— deberá hacerse mediante concurso de méritos, aunque son frecuentes los nombramientos en provisionalidad, forma esta que al generalizarse desvirtúa la carrera; con fundamento en el resultado de dicho concurso serán nominados, atendiendo a su categoría, por el Presidente de la República y los gobernadores. Pero carecen de vínculo laboral con el Estado, por cuanto están sometidos en la prestación permanente del servicio a tarifas legales, con el producto de las cuales están obligados a costearlo y mantenerlo, y a sufragar los salarios y prestaciones sociales de sus empleados.

Sus especiales características, apartan al notario de la noción genérica de servidores públicos y, por ende, también del ámbito correspondiente a los empleados públicos o funcionarios. Estos últimos son términos utilizados por el legislador como sinónimos desde la expedición del Código de Régimen Político y Municipal (L. 4ª/13, art. 5º), en donde “empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo”. la sinonimia sólo se desvirtúa en la Rama Judicial del poder público, en donde se distingue entre funcionarios judiciales (magistrados, jueces y fiscales) y los empleados judiciales, que son los colaboradores de aquéllos (abogados auxiliares y asistentes, secretarias, relatores, oficiales mayores, etc.). También para el diccionario de la lengua española, funcionario es “persona que desempeña un empleo público”.

Los notarios tampoco son simples particulares que cumplen funciones públicas. Las peculiaridades anotadas— y otras, como el precepto sobre retire forzoso, el régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995, aplicable también a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente, y los horarios de servicio —los sitúan en una condición sui géneris en el régimen institucional colombiano. Algunos de esos distintivos y el ejercicio de la función notarial, que implica el de la fe pública, los convierte en particulares investidos de potestades, que provienen del Estado y están sujetos a normatividad que emana de la Constitución o de la ley; además, como responsables de la oficina a su cargo, tienen poder de mando sobre sus empleados, administran los dineros que provienen de los usuarios y manejan libros y archivos que son bienes de la Nación.

Por lo demás, esta Sala, al absolver una consulta que le fuese formulada por el Ministro del Interior, sostuvo que los ingresos de las notarías provenientes del ejercicio de la función pública, esto es, de la retribución que pagan los usuarios de acuerdo con las tarifas oficiales, no constituyen fondos públicos, porque la ley no les otorga este carácter ni ingresan al Presupuesto General de la Nación y, por tanto, sobre ellos no ejerce vigilancia la Contraloría General de la República (Rad. 919/97).

Dichos ingresos son producto de una tasa establecida por la prestación de un servicio, sin que esta prestación constituya una relación contractual.

II. Inhabilidades para ser congresista. Sobre este tema se ha pronunciado recientemente la Sala (Consulta 1081/98), por lo que habrá de concretarse a los casos específicos planteados por el consultante.

Las inhabilidades que por razón de moralidad y conveniencia públicas inhiben para ostentar la dignidad de miembro del Congreso de la República, son las establecidas en los ocho numerales del artículo 179 de la Constitución, las mismas pueden dividirse en dos modalidades:

a) Las de alcance general, que comprenden a cualquier persona. Así, por ejemplo, nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente; no podrá ser congresista quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, o quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio, o en el de terceros, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

Son las causales determinadas en los numerales 1º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º (y parcialmente el 5º);

b) Las de alcance específico, o sea las que comprenden solamente a los empleados públicos o funcionarios. Así, verbigracia, están inhabilitados para ser congresistas quienes, como empleados públicos, hubieren ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección (sobre el alcance de estas expresiones, puede verse la consulta 413/91 y la L. 136/94, arts. 188 a 191).

La inhabilidad del numeral 5º, parcialmente es genérica, en cuanto alude a quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; pero es específica, en cuanto esos vínculos o parentesco se entienden en relación con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en la respectiva circunscripción electoral.

Los notarios, por consiguiente, y dada su naturaleza jurídica, no están comprendidos en las inhabilidades que se predican solamente en relación con empleados públicos o funcionarios.

Si el notario aspira a ser congresista, deberá renunciar a su cargo a más tardar en la fecha de la inscripción de su candidatura, pues es a partir de este momento cuando se inicia el proceso electoral, que implica, necesariamente, intervención en política.

Los notarios, además, tienen sus propias incompatibilidades, que, eventualmente, podrán convertirse en inhabilidades. Se consideran adecuadas para conservar la dignidad del cargo y en el supuesto de que el notario aspire a corporación o cargo de elección popular, para impedir su influencia sobre el electorado. En este sentido, el ejercicio de la función notarial es incompatible con el de todo empleo o cargo público; con la gestión particular u oficial de negocios ajenos; con el ejercicio de la profesión de abogado; con el de los cargos de representación política; con la condición de ministro de cualquier culto; con el de los cargos de albacea, curador dativo, auxiliar de la justicia; con toda intervención en política, distinta del ejercicio del sufragio, y en general, con toda actividad que perjudique el ejercicio de su cargo (L. 29/73, art. 21).

III. Se responde.

1. A los notarios no les son aplicables las inhabilidades que para los empleados públicos o funcionarios consigna el artículo 179 de la Constitución Política para ser congresista, respecto de empleados públicos o funcionarios. Pero sí las de alcance general establecidas en el mismo artículo.

2. El vocablo “funcionario”, utilizado por el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, se debe interpretar en su sentido natural y obvio, que según el diccionario de la lengua española es el de “persona que desempeña un empleo público”, determinado éste en la estructura administrativa del Estado.

3. El vínculo por matrimonio, o unión permanente, o el parentesco en los grados determinados por la Constitución Política, de un notario con un candidato al Congreso de la República, no inhabilita a este último para ser congresista.

4. Los notarios sólo están sometidos a las inhabilidades generales que establece la Constitución para toda persona que aspire a ser congresista y a las incompatibilidades específicas que le asigna la ley y que, llegado el caso, pueden convertirse en inhabilidades. Sus familiares, por el hecho de serlo, no tienen inhabilidad especial; igualmente les son aplicables las de carácter general que contempla la Carta Política para ser congresista.

Transcríbase a la Ministra de Justicia y del Derecho. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

SALVAMENTO DE VOTO

Ref.: Rad 1085 Notarios.

Inhabilidades para ser congresista

Discrepo de los colegas de la Sala en cuanto se niega a los notarios el carácter de autoridades en el cumplimiento de funciones públicas, y en consecuencia me aparto de las respuestas 2 y 3 las cuales concluyen que quienes tengan determinados vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco con los notarios, no están incursos en las inhabilidades contempladas en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política.

La Carta Fundamental de 1991 en el título sobre “Función Pública” dispuso especialmente en el artículo 131 que compete a la ley la reglamentación del servicio público prestado por los notarios. El artículo 210 superior prevé que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley, es decir admite que aquellos pertenezcan a la administración descentralizada por colaboración.

El Decreto 960 de 1970 y disposiciones posteriores incluidos el Decreto 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973 constituyen el estatuto del notariado colombiano. Éste les otorga mediante competencia reglada las funciones especialmente referidas a la fe pública, entre las cuales se incluyen las previstas para recibir y extender declaraciones que conforme a la ley requieren escritura pública, autorizar reconocimiento de documentos privados, dar testimonio de autenticidad de las firmas de funcionarios o particulares, dar fe de la correspondencia o identidad de documentos, acreditar la existencia de las personas naturales, expedir y guardar dentro del protocolo actuaciones que la ley o el juez ordenen protocolizar, dar testimonio escrito con fines probatorios de hechos percibidos dentro del ejercicio de sus funciones, intervenir en el otorgamiento y extensión de los testamentos, practicar apertura y publicación de testamentos cerrados, llevar registro del estado civil de las personas, entre otras.

Más recientemente se ampliaron las competencias de los notarios, a otras tales como las señaladas en los decretos 902 de 1988 sobre liquidación de herencia y sociedades conyugales, el 999 de 1988 que otorga competencia para correcciones del registro del estado civil y cambio de nombre las personas, el 2458 de 1988 donde les autoriza el trámite de la separación de cuerpos en el matrimonio civil, el 2668 del mismo año que les permite la celebración de matrimonio civil, el Decreto 1900 de 1989 que autoriza el divorcio del matrimonio civil ante notario, todas estas competencias constituyen parte de las altas funciones del Estado que ellos realizan.

Algunas de estas funciones hicieron parte de lo que se denomina la jurisdicción voluntaria, antes a cargo exclusivamente de autoridades pertenecientes a la rama jurisdiccional; el ejercicio de las atribuciones propias de registro civil, o en materia de recepción de testimonios constituyen funciones de autoridades civiles como son las de los registradores del estado civil y los alcaldes, respectivamente.

Los notarios son responsables ante el despacho que realice la función notarial, su designación proviene de autoridad política como lo es el Presidente de la República o de autoridades administrativas, en el caso de los gobernadores, se rigen por carrera especial, tienen período fijo, están sujetos a edad de retiro forzoso, están sometidos a estatuto propio para la prestación del servicio, se les aplica régimen especial disciplinario y de inhabilidades y prohibiciones, incluida la veda para la intervención en política.

De otro lado, los notarios ejercen el poder de nominación y mando sobre los empleados de sus dependencias, manejan los libros y archivos que son bienes de la Nación, funciones administrativas adicionales a las altas responsabilidades propias de la administración pública y emanadas de la soberanía el Estado que se cumplen por particulares en virtud de la voluntad de la Constitución y la ley.

Por lo anterior, los notarios reúnen características especialísimas, sui géneris como las califica la ponencia.

Comparto el criterio según el cual los notarios conservan la condición de particulares, y su carácter de autoridad corresponde al ejercicio de funciones y al cumplimiento de responsabilidades propias de personas investidas de competencias de carácter normativo, con idéntica naturaleza a las de otras autoridades públicas.

Esta autoridad la ejercen los notarios, desde luego, con carácter de autoridad civil por no corresponder a ninguna otra índole sus actividades oficiales, de ahí que la propia Corte Constitucional en providencia citada en la ponencia, señala:

“El propósito ínsito de la disposición es establecer la incompatibilidad de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o función, bajo el entendido que el notario también es autoridad...” (C-181-97).

Con relación al artículo 179 de la Constitución Política y las prohibiciones previstas en el numeral quinto respecto de quienes tengan vínculos por matrimonio o unión permanente o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, el constituyente no lo señaló como en otros casos, dirigido a empleados públicos o de manera genérica a servidores públicos, sino que lo refirió a “funcionarios que ejerzan autoridad civil” o política.

Sin entrar en la controversia semántica de la expresión “funcionario” como equivalente de empleado público, es importante tener en cuenta el significado que da el diccionario jurídico de Cabanellas:

“Funcionario: Aunque la palabra muy difícil de concretar, por las diversas opiniones acerca de su amplitud, cabe establecer que funcionario es toda persona que desempeñe una función o servicio (v.), por lo general estables y públicos. La academia se inclina resueltamente a la equiparación de funcionario con empleado público (v.). Pero eso merece serios reparos. Mas de acuerdo con la palabra está su asimilación al desempeño de una función pública (v), aún sin ser empleado, como ocurre en ciertos cargos municipales electivos; un concejal es funcionario público (v.), y no empleado público” (se destaca con negrilla).

El constituyente se refirió a la presencia de un “funcionario”, no con carácter de funcionario público, sino a persona empleado o particular que ejerce “autoridad civil” al cumplir atribuciones legales que comportan actuación oficial de función pública, la cual es ajena a los demás particulares.

Por lo tanto, el cónyuge, compañero permanente o determinados parientes están incursos en inhabilidad para ser aspirantes a congresistas con respecto al notario en su carácter de autoridad civil, lo cual conduce a la prohibición de ejercer la función en el evento de ser elegido.

Dejo así consignada mi discrepancia con la mayoría de la Sala.

Luis Camilo Osorio Isaza.

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