Concepto 1119 de agosto 13 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

Sala de Consulta y Servicio Civil

SENTENCIA NÚMERO 1119 DE 1998

Ref.: Radicación 1.119

Consejero Ponente:

Dr. Luis Camilo Osorio Isaza

Delito de secuestro. Solución negociada. Facultades del director del “programa presidencial para la defensa de la libertad personal”, difusión y aplicación del derecho internacional humanitario.

Santafé de Bogotá, D.C., trece de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

El señor director del departamento administrativo de la Presidencia de la República, previo señalamiento de los antecedentes normativos del tema, formula a la Sala consulta que se concreta en las siguientes preguntas:

“1. De acuerdo con la normatividad legal, ¿tiene competencia el programa presidencial para la defensa de la libertad personal, para realizar actividades de difusión del derecho internacional humanitario, y de intervención en la solución negociada de un secuestro, con la exclusiva finalidad de proteger los derechos fundamentales a la vida y a la libertad individual de la víctima?

2. Cuando a juicio de la dirección del programa presidencial para la defensa de la libertad personal, existan serios motivos o indicios que lleven a colegir fundadamente que la entrega de información a las autoridades, incluida la instauración de denuncia acerca del delito atentatorio de la libertad personal, pondría en inminente peligro la vida del plagiado, ¿podría dilatarse o retardarse el momento en que se realice el correspondiente reporte a la autoridad judicial competente hasta que desaparezcan los motivos del riesgo?

3. ¿El programa presidencial para la defensa de la libertad personal debe pronunciarse previamente sobre la intervención de terceros particulares en la solución negociada de la liberación de un secuestrado o víctima de atentado contra la libertad individual, con el fin de obtener seguridad respecto de su intención humanitaria, para así precaver los abusos y fines innobles que pudieran socavar los mandatos constitucionales y legales?”.

La Sala considera:

Principios constitucionales sobre el derecho a la vida y a la libertad personal.

Es valor consustancial al Estado social de derecho la protección y defensa de la vida y la libertad personal y constituye razón de ser de las instituciones políticas democráticas; por ello los Estados contemporáneos tienen como objeto asegurar la vida, la convivencia y la libertad a los integrantes de su comunidad, y el cumplimiento se funda en el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas y la prevalencia del interés general (preámbulo y art. 1º de la Constitución Política).

Uno de los fines del Estado es asegurar la efectividad de los principios, los derechos y deberes garantizados en la Constitución; por ello la Carta determina que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (C.P., art. 2º).

El Estado reconoce, sin discriminación alguna, “la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad” (art. 5º); tanto los derechos de la persona humana como los de la familia se expresan en primer lugar con la preservación de la vida y de la libertad.

Y el artículo 11 superior es enfático: “el derecho a la vida es inviolable”; y el siguiente agrega: “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles inhumanos o degradantes” conductas comprendidas en los actos de secuestro y la extorsión (art. 12).

Como consecuencia del postulado: “toda persona es libre”, los colombianos tienen derecho a circular sin limitaciones por el territorio nacional, a entrar y salir de él, a permanecer y residenciarse en el sitio que escojan (arts. 24 y 28).

De otra parte debe tenerse en cuenta que a todos los colombianos como miembros de la comunidad, les corresponde cumplir deberes como personas y como ciudadanos pertenecientes a la organización social.

La Carta Política ordena:

“Artículo 95

Son deberes de la persona y del ciudadano:

(...).

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.

Lo anterior tiene connotación en particular respecto a la actuación de las personas que no están investidas de la potestad de servidores públicos.

También debe tenerse en cuenta el texto superior sobre declaraciones o información a que está obligada toda persona con las excepciones que a continuación se señalan:

“Artículo 33.

Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

Finalmente la Constitución Política le da especial valor a los tratados y convenios internacionales, en particular los que reconocen los derechos humanos, así:

“Artículo 93.

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

“El delito de secuestro

Los derechos de las personas son vulnerados de manera grave con el delito del secuestro simple o extorsivo, identificado en sus dos modalidades como la conducta mediante la cual se sustrae y oculta a una persona contra su voluntad con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, o con propósitos distintos a éstos.

El régimen de protección de derechos y libertades de la persona se ve afectado con el secuestro toda vez que se pone en peligro la vida de la víctima y en imposibilidad de ejercer su libertad personal, valores superiores garantizados en los artículos 11, 12 y 13 de la Constitución Política, y se violan además otros derechos fundamentales que permiten calificarlo de delito atroz y de lesa humanidad; entre ellos están la que se genera en contra de la familia (art. 42), el derecho a la seguridad (art. 21), a la dignidad humana y a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 12), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 15), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), el derecho a la circulación libre o de locomoción y movimiento (art. 24) e incluso el derecho a la paz (art. 22) y al trabajo (art. 25).

El delito de secuestro ha cobrado en el país magnitud alarmante especialmente en los últimos años como lo demuestran las estadísticas: 1378 casos de secuestro en 1994; en 1995, 1060, en 1996 1043, en 1997, 1443 y a mayo de 1998, 476 casos (estadísticas programa presidencial).

Ante la gravedad del delito de secuestro, en ningún caso su autor o copartícipe puede beneficiarse con amnistías o indultos o sus consecuentes de cesación de procedimiento o auto inhibitorio, ni podrá considerarse esta conducta como conexa con el delito político, dada su condición de atroz (L. 40/93, art. 14).

Por la incidencia del delito de secuestro el legislador ha previsto normas tendientes a erradicarlo y a conjurar su impacto social, económico y político, para lo cual ha expedido las leyes 40 de 1993 y 282 de 1996; con ellas no solamente se provee sobre su investigación y sanción penal sino que se crean mecanismos institucionales especializados de lucha en su contra entre los cuales se fortalecen los establecidos con tal fin a cargo del gobierno.

La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de analizar el alcance de la Ley 40 de 1993, frente a la protección del derecho a la vida y a la libertad personal y la función de las autoridades y los particulares en su defensa, según pronunciamientos entre los que se resaltan los siguientes apartes:

“Si la protección de una persona en sus derechos fundamentales, entre ellos la vida y la libertad, es la razón de ser de las autoridades, que son la manifestación viva del Estado, no cabe duda de que la organización social es un medio al servicio de la persona, como se ha dicho. Y de que la protección del individuo es de primer deber social del Estado.

Esta protección de las personas se hace más exigente cuando éstas padecen la amenaza o la acción de los delincuentes. En estas circunstancias, todos los recursos del Estado tienen que ponerse al servicio de su misión fundamental.

(...).

En principio, y por definición, la protección de la persona es un deber de las autoridades, la justificación de su existencia. El individuo tiene el derecho a exigir que ese deber se cumpla.

Pero cuando la violencia generalizada, el uso de la fuerza contra el derecho, rebasa la capacidad de las autoridades, el individuo, puesto por los criminales en el riesgo inminente de perder la vida, y habiendo perdido ya, así sea temporalmente, la libertad, tiene el derecho a defenderse: hace uso de los medios a su alcance para proteger su vida y recobrar la libertad, ante la omisión de las autoridades, cualquiera que sea la causa de esa omisión”. (Sent. C-542/93 Corte Constitucional) (resalta la Sala con negrilla).

Programa presidencial para la defensa de la libertad personal

El Decreto 1465 de 1995 creó y situó en el departamento administrativo de la Presidencia de la República, esto es, al más alto nivel gubernamental, el “programa presidencial para la defensa de la libertad personal” el cual forma parte de la organización institucional al servicio del Jefe de Estado, quien también ostenta la condición de jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa.

El programa presidencial desarrolla sus funciones en el marco de la ley y tiene previsto un “comité consultivo” para formular recomendaciones al director del programa.

Debe tenerse presente que el ejercicio de funciones tiene lugar en el ámbito de competencias del Presidente de la República, toda vez que éste simboliza la unidad nacional y se encuentra obligado a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos, conforme lo prevé el artículo 188 de la Constitución Política; esta competencia establece diferencia con la asignación de competencias a los organismos de investigación y de persecución del delito a cargo de la Fiscalía General de la Nación y demás autoridades judiciales, las cuales principalmente están orientadas a la acusación y determinación de responsabilidades por la comisión de delitos.

El Decreto 1465 fue modificado y adicionado por los decretos 1653 de 1995 y 67 de 1996. Este último amplió las funciones del director del programa presidencial para la lucha contra el secuestro y demás delitos atentatorios contra la libertad personal, con el fin de que pueda cumplir también los compromisos derivados de los acuerdos internacionales de Colombia, según el siguiente texto:

“adelantar las gestiones que el gobierno considere pertinentes para ejecutar las acciones que se derivan del contenido del protocolo II adicional a la Convención de Ginebra de 1949, sobre la humanización del conflicto armado, con el propósito de obtener resultados oportunos y benéficos en la protección de la población civil no combatiente, víctima del conflicto armado y en especial, en todo lo relacionado con los delitos que atenten contra la libertad personal. En desarrollo de esta función el director del programa presidencial para la lucha contra el delito del secuestro y demás delitos atentatorios contra la libertad personal, éste asesorará al Presidente de la República en la formulación de políticas, en la elaboración de normas y en la celebración de acuerdos sobre las operaciones realizadas en las diferentes zonas del territorio nacional que resulten conducentes a la protección humanitaria, preservar las garantías fundamentales de las personas privadas de la libertad, y a la protección y asistencia de los heridos y enfermos, así como al desempeño de las funciones del personal sanitario y religioso”.

Esta atribución complementa y autoriza al programa presidencial para adelantar labores tendientes a proteger el derecho a la vida y la libertad personal, a la dignidad y al ejercicio del principio de solidaridad, en el contexto del derecho internacional humanitario (protocolo II), que permite la mediación y búsqueda de acuerdos con miras a la protección de los derechos mencionados.

Aquellas funciones humanitarias, excluyen el aprovechamiento ilícito de las circunstancias del secuestro, situaciones que son sancionadas penalmente.

Algunas de las funciones que aparecían en las disposiciones de los decretos mencionados fueron incorporadas a la Ley 282 de 1996 y con ello cobraron jerarquía legislativa, debiendo resaltarse la aplicación directa del derecho internacional humanitario en nuestro ordenamiento interno. Con todo el protocolo II adicional a los acuerdos de Ginebra, fue aprobado por la 171 de 1994; esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional con los siguientes argumentos:

“La Corte precisa, sin embargo, que el hecho de que el protocolo II, como instrumento convencional, sólo entre en vigor y adquiera obligatoriedad internacional por el Presidente de la República, según lo señala el artículo 23 del propio protocolo, no implica, en manera alguna, que las partes en el conflicto armado colombiano puedan jurídicamente ignorar sus obligaciones humanitarias, puesto que, como lo señala el artículo 214, numeral 2 de la Carta, en Colombia “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Y eso significa que, como esta corporación ya lo señaló en la sentencia C-574 de 1992 y lo reiterado en esta sentencia, “las reglas del derecho internacional humanitario son hoy —por voluntad expresa del constituyente— normas obligatorias per se sin ratificación alguna o sin expedición de norma reglamentaria” (sent. C-295/95)

En la Ley 282 de 1996 se crea el “consejo nacional de lucha contra el secuestro y demás atentados contra la libertad personal”, Conase, como órgano asesor consultivo y de coordinación en la lucha contra los delitos atentatorios de la libertad individual; así mismo organizó el “fondo para la defensa de la libertad personal”.

El consejo está integrado de la siguiente manera.

— Un oficial superior del Ejército Nacional y uno de la Policía Nacional, designados por el Ministro de Defensa.

— Un delegado personal del director del DAS.

— Un delegado personal del Procurador General de la Nación.

— Un delegado personal del Fiscal General de la Nación.

— Un delegado personal del Presidente de la República, que cumple las funciones de director del programa presidencial para la defensa de la libertad personal, quien lo presidirá.

Dicho comité constituye dentro del contexto de la colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado para la realización de sus fines (C.P., art. 113) el mecanismo principal de coordinación interinstitucional dada su integración plural, no sólo gubernamental, al cual el legislador atribuye el carácter de “órgano asesor, consultivo y de coordinación” especialmente en la lucha contra los delitos que impiden la libertad individual, en especial el secuestro y la extorsión, de tal modo que los requerimientos de coordinación tienen este escenario especial para acordar la actuación conjunta; incluso frente a los instrumentos de búsqueda de la convivencia previstos en la Ley 418 de 1997.

De otro lado debe destacarse que la Fiscalía General de la Nación cuenta con especiales funciones frente al secuestro como las previstas en el artículo 22 de la Ley 40 de 1993, y también existen privilegios para quien ha auxiliado a los investigadores y las autoridades judiciales, haciéndose acreedor a los beneficios del programa especial de colaboración con la justicia (art. 38, ibídem).

Función de diferente alcance es la asignada al programa presidencial de lucha contra el secuestro por el artículo 6º del Decreto 1465 de 1995 ya referido e incorporado por la Ley 282 de 1996, así:

“Artículo 2º.

cumplir las funciones de unidad coordinadora de las políticas que en materia de inteligencia, adelanten los diversos organismos gubernamentales en relación con el delito de secuestro”.

Dicha Ley 282 de 1996 determina el complejo funcional del programa presidencial para la defensa de la libertad personal, asignando funciones a su director, sin perjuicio de las conferidas por otras normas, para ser cumplidas en coordinación y con la asesoría del Conase, entre las cuales debe destacarse las de:

— trazar políticas que sirvan de guía para la realización de las acciones conducentes al pronto rescate de las víctimas y a la captura de los responsables de los atentados contra la libertad personal;

— impartir pautas de organización, administración, financiación y operación para lograr la eficacia de las labores de inteligencia y operaciones que realicen los grupos y unidades, así como formular instrucciones para hacer efectiva la cooperación con las investigaciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación (art. 3º).

En relación con la obligación de formular a la autoridad judicial la denuncia por el delito de secuestro y poner en conocimiento de su comisión, la Ley 282 no prevé norma especial sobre el particular, de tal manera que el precepto contenido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal debe analizarse para verificar la oportunidad en la actuación; lo anterior, sin perjuicio de la obligación de reportar a la autoridad judicial al director del programa presidencial los casos que le hayan sido denunciados para efectos de registro de personas secuestradas, sin perjuicio de que otras autoridades o particulares puedan hacer el reporte.

Sobre la obligación de denuncia se ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

El artículo 33 estipula una facultad eximente del deber de declarar en contra, pero en ningún caso de dar aviso a las autoridades de la comisión de un hecho delictivo del cual se tenga conocimiento, que es una obligación general que no admite excepciones. La obligación de dar aviso, por tanto, comporta el acto de notificar el hecho delictivo, como un deber mínimo exigible a todos los asociados, sin distingo, de solidaridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 95, numeral 2 de la Constitución, y de colaboración con las autoridades, tal como lo preceptúa el artículo 95, numeral 7 de la Constitución. Toda persona debe colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia.

El fin que se persigue con ello es el de que las autoridades puedan cumplir cabalmente con su deber constitucional de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, tal como lo preceptúa el artículo 2º de la Carta Política. Mal puede presumirse la ineficiencia del Estado para perseguir el delito y proteger a los asociados, si se le niegan, por parte de éstos, instrumentos idóneos para que cumpla con estas obligaciones, como lo es el deber elemental de informar a las autoridades sobre la comisión de un delito. Tal presunción conduciría forzosamente a prácticas reñidas con los más elementales principios del Estado de derecho, como son las de justicia privada, con lo cual cabría hablar del imperio de la “ley de la selva”, es decir, de un retroceso a épocas de barbarie ya superadas por la civilización.

Este es el sentido que el artículo 95 numeral 7 superior conlleva como deber irrenunciable, al señalar que toda persona debe colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, principio que también tiene desarrollo legal en el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, que establece el deber de denunciar a las autoridades los hechos punibles de cuya comisión se tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. Ello es apenas obvio, ya que, como se ha dicho, se trata de la obligación, no de declarar contra sí mismo, sino del acto de denunciar el hecho punible.

En virtud de lo anterior, la omisión de dar aviso implica el incumplimiento del deber de colaborar con el buen funcionamiento de la justicia e impide la consecución del bien común, el cual es debido a la sociedad por ser la realización del interés general prevalente. El bien común es inherente a la justicia: a la justicia legal, porque ese bien esta mandado por la Constitución y la ley, y a la justicia retributiva ya que también se considera con respecto al interés del prójimo, que requiere de la protección de las autoridades y de la sociedad. Así pues, de la misma manera como la justicia es una virtud social, la omisión, en este caso, es un atentado contra la sociedad y el individuo, ya que consiste en la privación del conocimiento debido a las autoridades, para que éstas cumplan con su deber irrenunciable e incondicional de protección. En conclusión, el fin que busca, la norma acusada es el de que se garantice la protección del Estado a toda persona que ve conculcados sus derechos, y se encuentre en situación tan singularmente grave como es la que se deriva del delito atroz del secuestro, a fin de que ese deber esencial de protección pueda hacerse efectivo, no sólo en defensa de la víctima sino de la sociedad toda”. (Sent. C-69/94)

Lo anterior y el texto mismo de la ley (CPP, art. 25), permiten concluir que no existe excepción al deber de la denuncia; no obstante, debe observarse cómo el programa presidencial dispone de facultades para coordinar las acciones u operativos de las distintas entidades, de tal manera que, ante la existencia de riesgos para la vida o la libertad de las personas, tenga cabida dentro de este contexto la actuación de dicho programa presidencial con fines humanitarios y de defensa de tales derechos, el cual tiene como objetivo principal la preservación de la vida y la liberación de las personas secuestradas.

Existe en consecuencia una doble función del Estado frente al delito del secuestro:

— la de la protección de los derechos a la vida y a la libertad personal principalmente afectados con tal delito, función esta última que coexiste y concurre con la persecución y castigo del delito, y que es la razón de la organización institucional, la cual debe privilegiarse, en armonía con el derecho internacional humanitario, y de otra parte.

— la persecución de los responsables de conductas lesivas para los derechos de las personas y de la sociedad, o sea la investigación, acusación y juzgamiento.

Estima la Sala conforme al artículo 93 superior, que la materia de derechos humanos y de los deberes contenida en los tratados y convenciones internacionales, señala el criterio guía de su interpretación e ilustra al programa presidencial; y en el presente caso es el derecho internacional humanitario que debe aplicar en el cumplimiento de sus funciones.

En cuanto a la obligación de los particulares que intervienen en la solución negociada para la liberación de secuestrados de obtener pronunciamiento previo del programa presidencial, con el fin de asegurarse dicho programa respecto de la intención humanitaria que inspira su actuación, tampoco existe una disposición expresa que así lo contemple. Sin embargo en el contexto de las responsabilidades que comprometen la acción del programa presidencial, es entendido que le asiste a dicho programa la coordinación de todas las actuaciones que tengan el propósito de la preservación de la vida de las víctimas y de las acciones para su rescate y en consecuencia, puede el programa presidencial exigir a terceros que intervengan, el suministro de la información necesaria para el cumplimiento de estos propósitos, e incluso, estaría la autoridad responsable de estas actuaciones en capacidad de impedir la intervención de terceros que no esté ajustada a los principios del derecho humanitario y a las razones que excluyen el aprovechamiento ilícito.

La Sala responde:

1. El programa presidencial para la defensa de la libertad personal sí tiene competencia para adelantar actividades de difusión del derecho internacional humanitario, para obtener su cumplimiento en las materias de su competencia; también para intervenir con fines humanitarios en la solución negociada de secuestros, según los términos del protocolo II de la Convención de Ginebra de 1949, ello con el propósito de proteger los derechos fundamentales a la vida y a la libertad individual de la víctima.

2. No existe respaldo jurídico expreso para retardar o dilatar el cumplimiento del deber de denunciar la comisión del delito de secuestro a la autoridad judicial. No obstante, tanto la denuncia como el suministro de las informaciones acerca de las diligencias realizadas para el rescate con vida de los secuestrados, están amparados en favor del programa presidencial para la defensa de la libertad personal, con el fin de asegurar la integridad de las personas sometidas al plagio.

Por tanto, si la vida del secuestrado peligra con la intervención de otras autoridades, la oportunidad a cargo del programa presidencial para formular la denuncia o hacer reportes puede ser aplazada por tiempo prudencial de acuerdo con las circunstancias.

Por ello el ordenamiento legal tiene previstos mecanismos de coordinación interinstitucional dirigidos por el programa presidencial el cual está instituido para dar prioridad a las acciones de rescate y respeto de la vida del secuestrado.

3. La ley no prevé pronunciamientos previos del programa presidencial sobre la intervención de terceros particulares en la solución negociada de un secuestro. Sin embargo resulta pertinente que la actuación de los particulares en la liberación de un secuestrado sea informada al programa presidencial con el objeto de que pueda prestarles el apoyo necesario conforme a sus funciones; además para coordinar las actuaciones con el objeto de que puedan encauzarse hacia los fines humanitarios que las inspiran.

Transcríbase al señor director del departamento administrativo de la Presidencia de la República. Igualmente envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Augusto Trejos Jaramillo, Presidente de la Sala—Javier Henao Hidrón—César Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala

_____________________________