Concepto 1131 de agosto 6 de 1998 

Consejo de Estado

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: El referendo. Su utilización como mecanismo para reformar la Constitución Política.

Radicación 1131.

Consejero Ponente:

César Hoyos Salazar

Santafé de Bogotá, D.C., seis de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

El señor Ministro del Interior, doctor Alfonso López Caballero, formula a la Sala la siguiente consulta:

1. ¿El referendo aprobatorio consagrado en el artículo 5º de la Ley 134 de 1994, aprueba por sí mismo el texto reformatorio de la Constitución que ha sido incorporado al proyecto de ley negado por el Congreso; o por el contrario, se requiere un doble referendo: uno para aprobar el proyecto de ley negado y otro para aprobar el texto modificatorio de la Constitución incorporado a dicho proyecto?

2. ¿Presentado al Congreso el proyecto de ley que convoca a un referendo y al cual se incorpora el texto modificatorio de la Constitución, debe el Congreso pronunciarse exclusivamente sobre la aprobación o negación de la convocatoria a referendo; o por el contrario, debe además decidir sobre el contenido del texto reformatorio de la Constitución incorporado al proyecto de ley?

3. ¿Si el proyecto de ley que convoca el referendo es de iniciativa gubernamental y no es adoptado por el Congreso, puede convocarse el referendo aprobatorio establecido por el artículo 5º de la Ley 134 de 1994?

¿En caso afirmativo se requiere o no el respaldo de las firmas a que hace referencia el artículo 32 de la citada ley?

1. Consideraciones

1.1. La democracia participativa en la Constitución Política de 1991. Como tuvo ocasión de señalarlo la Sala en el concepto 1008 del 24 de julio de 1997, la asamblea nacional constituyente estableció la llamada democracia participativa, en el propósito de ampliar la democracia existente en el país, que era de carácter representativo.

La Sala expresó que la asamblea “inspirada en dicho criterio consignó en el preámbulo de la Constitución Política de 1991 que el pueblo de Colombia es el que la decreta y promulga y que uno de los fines de ésta es el de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia y otros derechos humanos, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo”.

A lo largo de la Constitución son varias las normas que se refieren al carácter participativo de la democracia que instauró la constituyente.

Así se observa que el artículo 1º establece que Colombia es una república democrática y participativa, entre otras características, y el artículo 2º indica que uno de los fines esenciales del Estado consiste en facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

El artículo 3º establece que la soberanía de la cual emana el poder público reside en el pueblo y que éste la ejerce en forma directa (como por ejemplo, en un referendo) o por medio de sus representantes.

Ahora bien, con la idea de hacer efectiva la participación de los ciudadanos, la Constitución consagró, en el artículo 40, dentro de los derechos fundamentales, el “derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, el cual se materializa en varios derechos derivados de él, entre los que se destaca el de “tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática” (num. 2).

Adicionalmente, la Constitución concibió la participación como un deber de la persona y del ciudadano, al instituir que es obligación de éstos “participar en la vida política, cívica y comunitaria del país” (art. 95-5).

Para concretar la participación democrática por medio del voto, la nueva Constitución instituyó diversos instrumentos o mecanismos que han sido enumerados en el artículo 103, a saber: el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.

Dichos mecanismos, expresados a través del voto que se regula en el artículo 258 de la Carta y continúa siendo regulado por el Código Electoral y las leyes complementarias, fueron objeto de reglamentación especial por la Ley 134 de 1994, la cual tiene el carácter de estatutaria por referirse a distintas formas de participación ciudadana (art. 152 d)) y en consecuencia, fue objeto de revisión previa de la exequibilidad del proyecto, por parte de la Corte Constitucional (arts. 153 y 241-8), la cual se pronunció mediante la sentencia C-180 del 14 de abril de 1994.

No obstante el desarrollo legislativo de los mecanismos de participación, se observa que éstos no han tenido una aplicación práctica y efectiva, tal vez debido a la falta de una adecuada reforma de los partidos y movimientos políticos, que son los canales de expresión democrática de la voluntad popular.

1.2. El referendo como mecanismo de participación democrática. La asamblea nacional constituyente introdujo como uno de los mecanismos de participación, el del referendo y le dio alcances para reformar la misma Carta, cuando estableció en el artículo 374 que la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o “por el pueblo mediante referendo”. Este consiste básicamente en una manifestación directa de la voluntad popular sobre un texto normativo.

La reforma de la Constitución Política sólo puede hacerse por los procedimientos que ella misma consigna. Esto lo confirma su artículo 379 que prevé la posibilidad de declarar inconstitucionales los actos legislativos, la convocatoria a referendo, o el acto de convocación de la asamblea constituyente, sólo cuando se violen los requisitos establecidos en el título XIII de la Carta.

El procedimiento de reforma constitucional por el Congreso está regulado en el artículo 375 de la Constitución. La iniciativa de la reforma está asignada en dicho artículo al gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados del país y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. Como el artículo 155 ibídem atribuye la iniciativa de proyectos de reforma constitucional al treinta por ciento (30%) de los concejales o diputados del país, dicha discrepancia fue resuelta por la Corte dando prelación a este último artículo, al reconocer que los actos legislativos o reformatorios de la Constitución Política “están sometidos a requisitos indudablemente más rigurosos y exigentes para su adopción que los requeridos por el ordenamiento constitucional para las leyes”(1). Así mismo, el artículo 237 numeral 4 otorga iniciativa al Consejo de Estado para preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución; la iniciativa se concretará en un proyecto de acto legislativo.

La reforma constitucional a través de una asamblea constituyente está regulada en el artículo 376 de la Carta Política, de conformidad con el cual el Congreso podrá disponer mediante ley que el pueblo, en votación popular, decida si la convoca con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine.

Por último, la reforma constitucional puede hacerse por medio de referendo, en la forma prevista en el artículo 378.

El referendo fue definido, en sentido general, por el artículo 3º de la Ley 134 de 1994 en los siguientes términos:

“Referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente.

PAR.—El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local”.

La Corte Constitucional en la sentencia de revisión(2), declaró exequible este artículo “entendiendo por norma jurídica, acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo o resolución local”.

La Constitución estableció varias formas de referendo, que se pueden clasificar en los dos grupos siguientes:

1. El referendo derogatorio, el cual es definido así por el artículo 4º de la Ley 134 de 1994: “Un referendo derogatorio es el sometimiento de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local en alguna de sus partes, o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no”.

Esta clase de referendo tiene dos modalidades:

a) El referendo derogatorio de una reforma constitucional aprobada por el Congreso de la República, la cual se debe referir a uno de estos tres temas: los derechos fundamentales y sus garantías, los procedimientos de participación popular, o el Congreso.

Este referendo está contemplado en el artículo 377 de la Constitución y requiere que sea solicitado por el cinco por ciento de los ciudadanos que componen el censo electoral, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del respectivo acto legislativo. También exige la participación mínima de la cuarta parte del censo electoral y se considera derogada la reforma con el voto negativo de la mayoría de los sufragantes.

b) El referendo derogatorio de una ley, que se encuentra consagrado en el artículo 170 de la Constitución y que se inicia mediante la solicitud a la organización electoral, de un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo electoral, de la convocación de un referendo para derogar una ley, que estiman lesiva de sus intereses o inconveniente para el país y que no puede ser una ley aprobatoria de un tratado internacional, o la ley de presupuesto o una ley fiscal o tributaria.

Se requiere que participe en el referendo al menos la cuarta parte de los ciudadanos del censo electoral y la ley se considera derogada si así lo decide la mitad más uno de los votantes.

Resulta oportuno indicar que las normas cuando aluden al mecanismo del referendo, exigen determinados porcentajes del censo electoral para que la participación popular sea significativa y así, la decisión tenga fuerza vinculante.

Como se aprecia en el artículo 4º de la ley 134, ésta extendió el referendo derogatorio, además de la ley, a una ordenanza, un acuerdo o una resolución local.

Para los efectos de esta clase de referendos, la misma ley, en su artículo 35, establece: “son leyes las expedidas por el Congreso y los decretos que dicte el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias que éste le haya conferido; son ordenanzas las expedidas por las asambleas departamentales y los decretos que dicte el gobernador con fuerza de ordenanza; son acuerdos los expedidos por los concejos municipales y los decretos que dicten los alcaldes con fuerza de acuerdo; y son resoluciones las expedidas por las juntas administradoras locales y las resoluciones que dicte el alcalde local, todos de conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas para tal evento”.

2. El referendo aprobatorio, definido por el artículo 5º de la ley estatutaria en la siguiente forma: “Un referendo aprobatorio es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo (sic) o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente”.

La expresión adoptado, empleada en la frase: “un proyecto de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente”, corresponde según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española a una de las acepciones del verbo adoptar: “Tratándose de resoluciones o acuerdos, tomarlos con previo examen o deliberación”. Por tanto, el proyecto se tendrá por no adoptado cuando previa deliberación sobre el mismo se ha negado conforme a lo establecido en la Constitución, la ley o el reglamento de la corporación respectiva.

Además, el referendo aprobatorio requiere que el proyecto normativo sea de iniciativa popular.

La Corte Constitucional en la sentencia de revisión de la Ley 134 de 1994, encontró que la extensión legal del referendo aprobatorio a un proyecto de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local era válida, cuando expresó:

“Este instrumento tiene pleno asidero constitucional en cuanto se deriva del principio de soberanía popular y de la cláusula general de la Constitución que permite al legislador regular formas de participación distintas a las desarrolladas en la misma Carta Política. Este mecanismo busca, por tanto, darle eficacia a la iniciativa popular, pues, de lo contrario, se podría convertir en un esfuerzo improductivo o inclusive frustrante, lo cual desestimularía la presentación de iniciativas populares”.

Y concluyó la Corte, con la distinción entre referendo y plebiscito:

“En los términos anteriores, verifica la Corte que el proyecto recoge la doctrina universal que distingue el referendo del plebiscito en cuanto en aquél el pronunciamiento se le pide al pueblo en relación con un texto normativo ya elaborado que bien puede ser un proyecto de norma jurídica o una norma jurídica ya en vigor, mientras que en éste versa sobre una decisión que no se ha plasmado normativamente en un texto positivo o escrito”.

El referendo aprobatorio presenta las siguientes modalidades:

a) El referendo aprobatorio para convertir una región administrativa y de planeación en entidad territorial, conforme al artículo 307 de la Carta y a la ley orgánica de ordenamiento territorial que habrá de expedirse. En este caso participarán en el referendo los ciudadanos de los departamentos interesados.

b) El referendo aprobatorio de un proyecto de reforma constitucional, contemplado por el artículo 378 de la Constitución y al cual el artículo 33 de la Ley 134 de 1994, denomina referendo constitucional.

La consulta se relaciona concretamente con esta modalidad de referendo constitucional, razón por la cual se analiza a continuación.

Sin embargo, resulta oportuno señalar que hay otro mecanismo previsto en la Constitución, en el artículo 376, que algunos asimilan a un referendo y que consiste en que el pueblo mediante votación popular decida si convoca o no una asamblea constituyente, pero en este caso no se debe hablar técnicamente de referendo, ya que no se refiere a la materia propia de éste cual es la aprobación o derogación de normas jurídicas directamente por el pueblo. Lo correcto en este evento es hablar de consulta al pueblo, como lo hizo la Ley 134 de 1994 en los artículos 58 a 63.

1.3. El referendo constitucional. El artículo 378 de la Carta dispone lo siguiente:

“Por iniciativa del gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral”.

El artículo 33 de la ley 134, que reproduce el texto citado, califica este instrumento de democracia directa como referendo constitucional.

El número de ciudadanos que se requiere para la iniciativa, según el artículo 155 de la Constitución, debe ser igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva. La iniciativa también puede ser presentada por el treinta por ciento (30%) de los concejales o de los diputados del país.

De otra parte, se exige el pronunciamiento, previo a la votación del referendo, de la Corte Constitucional acerca de la constitucionalidad de la convocatoria del mismo para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 241 ibídem.

El artículo 42 del Decreto 2067 de 1991, relativo al procedimiento de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, precisa que la decisión de la Corte recae sobre la constitucionalidad por vicios de forma de la ley, mediante la cual se convoque el referendo para reformar la Constitución.

Como se aprecia, el referendo constitucional depende para su iniciación del Gobierno Nacional o de un grupo de ciudadanos que signifique por lo menos el cinco por ciento (5%) del censo electoral, que presenten al Congreso de la República una propuesta de reforma constitucional para ser sometida a referendo. Con fundamento en dicha propuesta, el Congreso deberá discutir un proyecto de ley de convocatoria a referendo en el cual, una vez aprobado, se incorporará el texto de reforma constitucional; en todo caso los electores podrán escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente. La ley requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, esto es, la mayoría absoluta (L. 5ª/92, art. 117, num. 2).

La Sala estima que el Congreso al tramitar la ley tiene la facultad de examinar la propuesta de reforma constitucional, pero dicho análisis no tiene como finalidad introducir modificaciones al temario o articulado constitutivo de la propuesta presentada por el Gobierno Nacional o los ciudadanos, sino evaluar la procedencia o conveniencia de la convocatoria del referendo y, como consecuencia, aprobar o negar el respectivo proyecto de ley. Desde el punto de vista formal, es posible que el Congreso efectúe al temario o articulado del proyecto de reforma constitucional los ajustes de redacción necesarios para que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

Por tanto, se considera que no son procedentes las modificaciones sustanciales del temario o articulado del proyecto de reforma constitucional objeto de referendo, porque si esto fuera posible la iniciativa de la reforma dejaría de tener como únicos titulares al Gobierno Nacional o al número de ciudadanos previstos en la Constitución, para convertirse en una iniciativa del Congreso o mediatizada por éste. El constituyente definió claramente quién es el titular de dicha iniciativa de referendo; de ninguna manera la otorga al Congreso o determina que es conjunta.

En caso de ser aprobado el proyecto de ley de convocatoria a referendo, la Corte Constitucional se pronunciará sobre la constitucionalidad de los requisitos de forma de dicha ley, no sobre el contenido material del proyecto de reforma constitucional.

Este control es importante para evitar la realización de un referendo que pudiera resultar inconstitucional, por errores jurídicos formales en su convocatoria, con la consiguiente frustración popular, además de la pérdida de esfuerzos y de recursos.

Para concluir este proceso, el Gobierno Nacional convoca el referendo mediante decreto, y toma las medidas necesarias para su realización, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 134 de 1994.

También puede ocurrir que el Congreso no apruebe el proyecto de ley de convocatoria a referendo. En este evento, la Sala estima que tal decisión no cierra definitivamente la posibilidad para hacer viable la iniciativa popular de someter a referendo un proyecto de reforma constitucional. En efecto, frente a tal negativa, cabe la posibilidad consignada en el artículo 32 de la Ley 134 de 1994, esto es, que un número de ciudadanos no menor al diez por ciento (10%) del censo electoral nacional solicite ante el Registrador Nacional del Estado Civil la convocatoria de un referendo para la aprobación de dicho proyecto de ley de iniciativa popular que ha sido negado por el Congreso.

Para sustentar su criterio, la Sala se fundamenta en las siguientes premisas:

1. La Constitución puede ser reformada mediante referendo, según dispone su artículo 374.

2. El referendo se convoca por medio de una ley, conforme dispone el artículo 378 ibídem.

3. Los mecanismos de participación, entre ellos el referendo, los reglamenta la ley de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 103 de la Carta Política.

4. La Ley 134 de 1994 reglamenta los mecanismos de participación. En su artículo 5º define el referendo aprobatorio como “el sometimiento de un proyecto de acto legislativo ... de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente”. Como se observa, la norma indicada condiciona el referendo a que la iniciativa del proyecto respectivo sea de carácter popular (un número de ciudadanos, como se indica más adelante), que dicho proyecto no haya sido adoptado por la corporación pública.

5. El artículo 32 de la ley citada dispone: “Un número de ciudadanos no menor al diez por ciento del censo electoral nacional... podrá solicitar ante el Registrador del Estado Civil ... la convocatoria de un referendo para la aprobación de un proyecto de ley ... de iniciativa popular que sea negado por la corporación respectiva o vencido el plazo de que trata el artículo 163 de la Constitución Política...”.

Este mismo artículo, en su parágrafo señala:

“En el caso del referendo aprobatorio, los promotores dispondrán de otros seis meses para completar un número de respaldo no menor al 10% del censo electoral de la circunscripción respectiva.

Si dicho respaldo ya hubiere sido alcanzado para la presentación de la iniciativa legislativa y normativa, a la corporación pública, los promotores podrán solicitar la convocatoria del referendo sin más requisitos pero, de presentarse otras iniciativas complementarias o contradictorias sobre la misma materia, según lo dispuesto en el artículo 38 de esta ley, podrán continuar el proceso de recolección de apoyos por el tiempo señalado.

En tal caso, podrán emplear el mismo formulario, surtir el mismo procedimiento y cumplir con las condiciones exigidas para la recolección de las firmas en apoyo a la iniciativa original, que no hubiere sido aprobada por la corporación correspondiente, o derogatoria total o parcial de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones locales”.

6. La Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 5º y 32 de la Ley 134 de 1994, antes transcritos, con los argumentos consignados en la sentencia C-180 de 1994.

7. Por tanto, si un número de ciudadanos en las condiciones del artículo 155 de la Constitución (igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva) presenta al Congreso de la República un proyecto de ley de iniciativa popular tendiente a someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el Congreso incorpore a la ley, y dicho proyecto es negado, los promotores de dicho proyecto dispondrán de seis meses para completar un número de respaldos no menor al 10% del censo electoral de la circunscripción electoral nacional para solicitar ante el Registrador Nacional del Estado Civil la convocatoria de un referendo para la aprobación del proyecto de ley por medio del cual se convoque a un referendo constitucional.

Para los fines indicados en el párrafo anterior se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 32, 34 y 38 a 49 de la Ley 134 de 1994.

La conclusión indicada atrás se explica porque la ley que reglamenta los mecanismos de participación no excluye el mencionado proyecto de ley de la posibilidad del referendo aprobatorio; por el contrario, lo incluye en la definición prevista en el artículo 5º. Además, porque como sostiene la Corte Constitucional el referendo se deriva del principio de soberanía popular y busca darle eficacia a la iniciativa popular; de lo contrario, se podría convertir en un esfuerzo improductivo o inclusive frustrante, lo cual desestimularía la presentación de iniciativas populares.

2. La Sala responde:

2.1. El artículo 5º de la Ley 134 de 1994 se limita a definir el referendo aprobatorio. La inclusión dentro de dicha definición del proyecto de acto legislativo, como materia del referendo aprobatorio, debe entenderse en concordancia con el artículo 378 de la Constitución Política, y sólo cuando la iniciativa del mismo proceda de un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva.

Si el Congreso de la República niega, esto es, no adopta el proyecto de ley de iniciativa popular para convocatoria de un referendo destinado a aprobar un proyecto de reforma constitucional, en los términos previstos en el artículo 378 de la Constitución, la opción que tienen los promotores de la iniciativa es acogerse a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 134 de 1994, esto es, completar un número de respaldos no menor al 10% del censo electoral de la circunscripción nacional para poder solicitar al Registrador Nacional del Estado Civil certifique la procedibilidad de la convocatoria de dicho referendo, en el cual se votará el proyecto de ley que hubiese sido negado y que tendrá incorporado el temario de reforma constitucional propuesto, presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente qué votan positivamente y qué votan negativamente.

Obtenida la certificación de la Registraduría del Estado Civil y revisado el texto por la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional convocará el referendo mediante decreto dentro de los ocho días siguientes, en los términos del artículo 34 de la Ley 134 de 1994.

En el evento anterior, la decisión adoptada por el pueblo por medio de la mitad más uno de los votantes, siempre y cuando haya participado una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral de la circunscripción nacional, comprende el proyecto de ley con el texto de la reforma constitucional presentado de tal manera que pueda ser votado afirmativa o negativamente.

2.2. Al tramitar el proyecto de ley de convocatoria de un referendo, en los términos del artículo 378 de la Constitución, el Congreso tiene la facultad de analizar la conveniencia del proyecto de reforma constitucional que va a ser sometida a referendo, y de revisar formalmente el temario o articulado para que quede redactado de manera que los electores puedan escoger libremente qué temas o artículos votan positivamente y cuáles votan negativamente. Pero el Congreso no puede modificar sustancialmente el temario o articulado del proyecto de reforma constitucional, porque esto conduciría a desconocer la iniciativa del gobierno o de los ciudadanos, que es exclusiva en esta modalidad de referendo.

2.3. Si el proyecto de ley de convocatoria del referendo es de iniciativa gubernamental (o del 30% de los diputados o concejales del país) y no es adoptado por el Congreso, no es posible convocar el referendo aprobatorio establecido por el artículo 5º de la Ley 134 de 1994, porque esta norma solamente otorga esa prerrogativa a la iniciativa popular.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-180 de abril 14 de 1994. Gaceta de la Corte Constitucional, t. 4º primera parte, abril de 1994, página 515.

(2) Corte Constitucional Ibídem, páginas 451 a 571.

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