Concepto 1132 de septiembre 23 de 1998 

Consejo de Estado

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: Radicación Nº 1.132

Consejero Ponente:

Luis Camilo Osorio Isaza

Docentes. Listados de elegibles según la Ley 344 de 1996 y “acuerdos” con docentes. Efectos de la sentencia C-45 de 1998 de la Corte Constitucional.

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintitrés de mil novecientos noventa y ocho.

El Ministro de Educación Nacional formula consulta a la Sala sobre las consecuencias de una sentencia proferida por la Corte Constitucional en relación con la lista de elegibles para designar docentes y la modalidad de los acuerdos celebrados entre ellos, en los siguientes términos:

“La sentencia C-45 de 1998 (Exp. D-1761), mediante la cual la Honorable Corte Constitucional declaró inexequible el inciso segundo y el primer parágrafo del artículo 11 de la Ley 344 de 1996, es asunto que interesa a las entidades territoriales, que durante la vigencia de tales disposiciones vieron seriamente comprometidos los limitados recursos provenientes del situado fiscal para el pago del servicio educativo, por la enorme carga presupuestal que implicaba la vinculación masiva de docentes, incluido un buen número que desde el año 1992 no estaba en servicio activo, y a los cuales el demandado parágrafo primero les extendía el privilegio de la vinculación sin concurso.

Al hacer la aplicación de la referida sentencia, han surgido una serie de interpretaciones sobre su alcance, y en particular se plantean algunas dudas en cuanto a la validez que pudieran conservar los listados de elegibles no agotados, que se constituyeron sin concurso con los nombres de los docentes contratados desde antes del 8 de febrero de 1994 y con los que lo hubieren estado en 1992 o en 1993; en otras ocasiones, estos listados se conformaron con base en concursos cerrados entre los mismos docentes contratados.

En algunas entidades también se adoptó la modalidad de suscribir “acuerdos” entre la administración y estos docentes, con la intervención de los sindicatos del magisterio, en los cuales aquella se comprometía a nombrar en el futuro a los docentes relacionados según orden de antigüedad y, por supuesto, sin concursar.

Al respecto de esta indefinición, el Ministerio de Educación, a través de su oficina jurídica, con fundamento en las juiciosas consideraciones de la Honorable Corte Constitucional, en especial de la última parte de la quinta (5ª) consideración de la sentencia C-45 de 1998, estima que los listados de elegibles y los “acuerdos” que no alcanzaron a agotarse o a cumplirse antes de la referida sentencia, habían perdido validez y, por consiguiente, los docentes ahí relacionados tendrían que concursar en igualdad de condiciones a los demás docentes que atiendan las respectivas convocatorias; pero surge la duda con respecto a la incidencia que pudiera tener en esta valoración el hecho de que los listados estuvieran mediados por concursos cerrados.

Como para este despacho es inaplazable dar las orientaciones de rigor a las diferentes entidades territoriales, solicito su especial atención para contar con el autorizado concepto jurídico que a usted le merezca el efecto de dicha sentencia en la vigencia de los listados de elegibles y “acuerdos” de docentes contratados”.

La Sala considera:

Se debe advertir que corresponde únicamente a la Corte Constitucional declarar los efectos de sus fallos, “ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución” (C-037/98). Por tanto, con el fin de atender la consulta, la Sala solamente analizará el contenido del precepto demandado en el contexto de la sentencia de la Corte Constitucional y de la normatividad vigente para identificar las consecuencias sobre los listados de elegibles y los “acuerdos” realizados durante la vigencia de la norma; se estudiarán por separado cada uno de estos dos asuntos, por tratarse de materias distintas.

Antecedentes en la legislación

Disponía la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, acerca de la materia consultada, lo siguiente:

“ART. 11.—Las entidades territoriales elaborarán y ejecutarán anualmente un plan de racionalización de los recursos humanos del servicio educativo estatal que atienden con recursos propios del situado fiscal. En la elaboración de este plan participarán dos miembros elegidos por la correspondiente junta de educación de que trata la Ley 115 de 1994.

Las entidades territoriales no podrán convocar a concurso docente para proveer nuevos cargos dentro de la respectiva planta de personal, ni suplir las vacancias que se presenten, mientras subsistan contratos de prestación de servicios docentes celebrados con anterioridad al 8 de febrero de 1994, de manera que se otorgue prioridad a la incorporación de dichos docentes en los términos de las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.

PAR.—Para los efectos de establecer la lista de elegibles las expresiones “antes del” o “con anterioridad” al 8 de febrero de 1994, se entenderá que también cobijan a los educadores que laboraron por períodos continuos iguales o mayores a 8 meses en los años de 1992 o 1993, aunque su relación contractual haya terminado en cualquier fecha de alguno de esos años.

Una vez agotada la lista de elegibles por contrato, previo concurso, se restablecerá el mismo en concordancia con lo estipulado en la Ley General de Educación.

PAR.—El primero de los planes de racionalización que se ordenan en este artículo se formulará para la vigencia fiscal siguiente a la expedición de la presente ley y, por una sola vez, la autoridad nominadora podrá efectuar, previo concepto y aprobación de la junta de educación correspondiente, los traslados derivados de la reorganización establecida en dicho plan” (La Sala destaca con negrilla el texto declarado inexequible).

El precepto transcrito, en particular su inciso segundo y el primer parágrafo, establecían excepción al régimen de carrera aplicable por regla general para el acceso a todos los empleos en los órganos y entidades del Estado, con exclusión de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales “y los demás que determine la ley” (C.P., art. 125), al otorgar prioridad en la incorporación a quienes venían vinculados con contrato de prestación de servicios docentes, pues la lista de elegibles se conformaba con estos docentes por contrato, no siendo posible la convocatoria de concurso, mientras subsistiera alguno de éstos. En otros términos, sólo quienes estuvieran vinculados por contrato, con anterioridad al 8 de febrero de 1994 día de la entrada en vigencia de la Ley 115 de 1994 o sea de la Ley General de Educación (D.O. 41.214), tendrían oportunidad de ser servidores públicos docentes, de manera que sólo al concluir estos contratos, se aplicaría la regla general de acceso al servicio público, por concurso.

La consulta menciona también que algunos de “los listados estuvieron mediados por concursos cerrados”; esta materia hace necesario precisarla en forma especial.

Con respecto a los “acuerdos”, éstos se entienden suscritos al margen de la ley con prescindencia de los concursos; como estos concursos están previstos en la norma superior, en su celebración se apartan de la Carta Política (art. 125); por tanto no tienen validez ninguna y deben ser omitidos de cualquier selección y nombramiento que se realice con aparente fundamento en ellos.

El fallo de la Corte Constitucional

Mediante la sentencia C-45 de 25 de febrero de 1998 se declararon inexequibles por la Corte Constitucional el inciso segundo y el primer parágrafo del artículo 11 de la Ley 344 de 1996, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Por tanto, no es cierto, como lo afirma el demandante, que el precepto acusado permita una vinculación automática de los docentes contratistas, pues se exige la realización de un concurso para que sea viable su vinculación a la administración. Razón por la que el cargo de la demanda no puede prosperar, pues, como se explicó, la norma que se acusa consagra la obligación de realizar un concurso cerrado, en el que sólo pueden participar los educadores que tenían suscrito contrato de prestación de servicios en los términos allí estipulados.

Sin embargo, y a pesar de que el cargo de la demanda es improcedente, es necesario decir lo siguiente:

La Corte estima que no hay unidad de materia entre lo que regula el inciso segundo y el parágrafo primero del artículo 11, con el objeto de la Ley 344 de 1996, pues en ellos se regula un aspecto que escapa a las previsiones propias de una ley de racionalización del gasto, y que hace referencia a la forma como deben agotarse los concursos para proveer cargos en el sector educativo, excluyendo a determinados docentes y estableciendo prioridades para la contratación de otros. Esta es una materia que, por no tener incidencia alguna con los objetivos de la Ley 344 de 1996, no podía hacer parte de ella.

Existe, además, otra razón adicional de fondo, para declarar la inexequibilidad de éstos, y consiste en la violación del artículo 125 de la Constitución según el cual: “Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”.

En este precepto, la Constitución consagra como regla general la realización de concursos públicos o abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo público, a menos que la Constitución o la ley establezcan otro. Con este instrumento, se da prevalencia a derechos como la igualdad, pues se permite a todos aquellos que reúnen los requisitos para ocupar un cargo en la administración, participar en los procesos de selección correspondientes. Al tiempo que el derecho que se consagra en el artículo 40, numeral 7º de la Constitución, a ser elegido, encuentra plena aplicación.

Con fundamento en el artículo 125 de la Constitución, y como una forma de proteger los derechos a que se ha hecho referencia, esta corporación ha afirmado que la celebración de concursos que limiten la participación de todos aquellos que cumplen los requisitos para ocupar un cargo en la administración, es inconstitucional (sents. C-011/96 y C-063/97, entre otras).

Sin embargo, la Corte ha reconocido, dentro de ciertos límites, la facultad del legislador de organizar concursos que tengan por objeto permitir ascensos dentro de la carrera, y en los que participen sólo quienes estén en ella, como una forma de dar efectividad al derecho a la estabilidad de quienes vinculados con la administración, deseen ascender: concursos para ascensos (sent. C-063/97).

En el caso en estudio, no se da ninguna circunstancia que justifique la celebración de concursos cerrados para permitir el ingreso a la carrera docente de unos educadores determinados. Entiende la Corte que los educadores que suscribieron un contrato de prestación de servicios en una época determinada, tienen, en igualdad de condiciones con otros, el derecho a vincularse legalmente con el Estado, y nada obsta para que participen en los concursos que para el efecto se realicen, donde su experiencia al servicio de la administración tendrá una valoración que el nominador deberá tener en cuenta, pero que no es razón suficiente, para excluir a otros docentes y por un término indefinido, de la posibilidad de vincularse con el Estado, por el sólo hecho de no haber suscrito contratos de prestación de servicios con la administración, a pesar de tener las capacidades para acceder al servicio y, por tanto, participar en los correspondientes concursos. Hecho que en sí mismo, desconoce el derecho a la igualdad” (La Sala destaca con negrilla) (sent. C-45 feb. 25/98).

En cuanto a las consecuencias de la sentencia según se precisó inicialmente, la Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia en el sentido de que si no se señala especialmente un efecto distinto, los fallos tienen aplicación hacia el futuro (C-037/96); el anterior pronunciamiento corresponde al texto del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, ley estatutaria de la administración de justicia, cuando dispone:

“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Régimen jurídico aplicable

Con anterioridad al artículo 11 de la Ley 344 de 1996 e incluso a la Constitución Política de 1991, el legislador había determinado congelar la nómina de personal docente sin atender al sistema de vinculación del estatuto docente particularmente con lo consignado en el parágrafo 2º del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9º de la Ley 29 de 1989, en las cuales se prohibía crear con cargo a la Nación nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria.

Sobre la materia ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“La práctica descrita, se tradujo en la celebración de contratos de prestación de servicios administrativos que, de conformidad con el Decreto-Ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993, sólo generaban para los docentes contratistas los emolumentos expresamente convenidos y, en ningún caso, el pago de prestaciones sociales. La extensión de esta modalidad de vinculación, pronto adquirió una dimensión significativa, como lo atestigua el primer censo de maestros y funcionarios del sector educativo que ya en 1991, de un total de 243.393 empleados, indicaba que 21.920 tenían carácter de contratistas (documento, “avances del plan de recursos humanos y del censo de maestros y funcionarios del sector educativo”, Santafé de Bogotá, D.C., octubre de 1991)” (sent. C-555/94).

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso que ningún departamento, distrito o municipio puede vincular personal docente y administrativo, sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte, ocupándose de regular la situación de los docentes vinculados por contrato, en los siguientes términos:

ART. 6º—

“(...).

PAR. 1º—Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley”.

Por su parte la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, dispuso:

“ART. 105.—Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad.

PAR. 1º—Al personal actualmente vinculado se les respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derecho a incorporarse al escalafón nacional docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años.

Si transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentran prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto.

PAR. 2º—Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

PAR. 3º—A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”.

El parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 transcritos, fueron declarados inexequibles por el juez constitucional con fundamento en que desconocían el principio de igualdad (sent. C-555/94), de tal manera que la situación de tales docentes que venían prestando sus servicios por este tipo de contratos, allí regulados de modo especial, quedaron sujetos a la Ley General de Educación, la cual en su artículo 105 fue modificada por el Decreto 2150 de 1995 (art. 129), también declarado inconstitucional mediante sentencia C-562 de 1996 de la Corte Constitucional, de manera que el artículo 105 originario de la Ley 115 de 1994, salvo su parágrafo 3º, continuó vigente hasta la expedición de la Ley 344 de 1996 (publicada en el D.O. dic. 31/96).

Como aquella última norma también fue objeto de demanda y declaratoria de inexequibilidad (art. 11, par. 1º, inc. 2º), en consecuencia vuelve a retirarse del ordenamiento jurídico la disposición que regulaba la vinculación de los docentes que venían prestando sus servicios por contrato. El nombramiento como educadores en las plantas de personal, debe realizarse previo concurso y selección, con acreditación de los requisitos pertinentes, tal como se encuentra previsto por la Ley General de Educación, que es la disposición aplicable (L. 115/94, art. 105).

Conforme a tales reglas deben hacerse los nombramientos, razón por la cual las vinculaciones de personal docente e incluso administrativo realizados por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 105 referido, son calificados como ilegales, no producen efecto alguno y hacen recaer sobre el nominador la existencia de causal de mala conducta sancionable con destitución del cargo y en responsabilidad patrimonial imputable a los funcionarios que ordenen y ejecuten dicho nombramiento (L. 115/94, art. 107).

En síntesis, por declaratoria de inexequibilidad, en ausencia de normas que regulen el régimen correspondiente a los docentes que venían prestando sus servicios educativos mediante contrato, su vinculación posterior sólo puede producirse, conforme a las reglas generales, esto es, por concurso abierto, pues ante la decisión referida de la Corte Constitucional respecto de las listas de elegibles restringidas y los acuerdos celebrados bajo la legislación anterior, estos mecanismos pierden el fundamento y validez que tuvieron durante la existencia de la norma desaparecida, desde el mismo momento de la decisión de inconstitucionalidad, con el efecto jurídico que es propio de hacer inejecutable la ley, toda vez que tales privilegios de vinculación se originaban precisamente en ella, no siendo posible invocar su vigencia transitoria en desmedro del principio constitucional de acceso al servicio público mediante concurso.

El caso de los listados por concurso cerrado debe analizarse especialmente por tratarse precisamente de un mecanismo que tuvo cumplimiento con fundamento en legislación que le dio el sustento jurídico de legalidad.

La Corte Constitucional ha señalado que el concurso cerrado o de ascenso corresponde al estímulo necesario de los servidores ya escalafonados y que únicamente, si cumplen tal propósito, debe existir disposición legal que los fundamente (C-63/97).

En la providencia bajo análisis, entiende la Corte que a los educadores por contrato de prestación de servicios les asiste el derecho de vincularse legalmente con el Estado, y ello no impide para que participen en concursos donde su experiencia al servicio de la administración tendrá valoración especial sin convertirse en razón para excluir a otros docentes de la posibilidad de vincularse con el Estado, por el solo hecho de no haber suscrito contratos de prestación de servicios con la administración, a pesar de tener las capacidades para acceder al servicio y, por tanto, participar en los correspondientes concursos. Hecho que en sí mismo, desconoce el derecho a la igualdad” (C-45/98). En este caso concreto señaló la Corte que no se demerita el derecho de quienes figuraron en la lista para volver a concursar en debida forma y aun con algunas ventajas a su favor frente a otros aspirantes como es la experiencia.

En cuanto a las consecuencias jurídicas resultantes de la declaratoria de inexequibilidad de una disposición legal que fundamenta la generación de actos administrativos, esta corporación ha hecho pronunciamientos, en particular aplicando el efecto de la pérdida de fuerza ejecutoria.

Brevemente se transcriben algunos apartes:

“Los actos administrativos pueden llegar a perder eficacia jurídica por hechos o circunstancias posteriores a su expedición y en forma independiente a la voluntad de la administración (en el caso sub-júdice por declaración de inexequibilidad de la ley en la cual se apoyaba el acto administrativo).

Por haber perdido su fuerza ejecutoria las resoluciones números 334 y 46 expedidas los días 18 de noviembre de 1985 y 12 de febrero de 1986, en su orden por el señor Presidente de la República y su Ministro de Justicia, resoluciones por medio de las cuales se concedió la extradición. “(Sección Primera, exp. 330, 87.09.12).

“El inciso segundo del numeral primero artículo 6º del Decreto 2591 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia del 11 de noviembre de 1993. La circunstancia anterior lleva a la Sala a considerar que el acto, cuya suspensión provisional se solicita, perdió fuerza ejecutoria, en virtud de la inexequibilidad del acto que le servía de fundamento, y en consecuencia, ha cesado en su vigencia de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Y, si la norma, respecto de la cual se pide medida cautelar, no tiene vigencia, tal petición resulta improcedente (Sección Primera, exp. 3331, 95.06.01).

“Sin lugar a dudas existe una estrecha relación entre los citados actos administrativos y con la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 000295 sub examine, esto es, que esta última perdió su fuerza ejecutoria, conforme lo prescribe el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo cabe señalar que este fenómeno jurídico, que produce el decaimiento del acto, por esta circunstancia no amerita la nulidad del mismo, amén de que esta jurisdicción solamente está facultada para declarar la nulidad de los actos administrativos mas no la pérdida de su ejecutoria sobreviniente” (Sección Primera, exp. 1238, 95.08.24).

Los actos administrativos dictados con base en la ley que ha sido declarada inexequible pierden su eficacia por regla general, al carecer de fundamento de derecho; por vía de excepción, cuando existan situaciones jurídicas concretas, si ellas nacieron o tuvieron origen al amparo de la ley posteriormente retirada del orden jurídico, sus consecuencias no pueden afectar las situaciones consolidadas durante su vigencia.

Sin embargo, la inclusión en una lista de elegibles donde aún no ha sido designado el aspirante, crea para él apenas una expectativa, cuya consolidación no puede tener lugar con fundamento en norma legal declarada por fuera del orden constitucional.

En el caso presente lo observado por la Corte Constitucional respecto del derecho fundamental de la igualdad se analiza en el siguiente dilema:

—¿Si quienes lograron por la vía de contratos de servicios acceder al magisterio y posteriormente por concurso cerrado hacen parte de una lista de elegibles, tienen por ese solo hecho el beneficio —en defensa de su presunto derecho adquirido— de acceder inevitablemente a un cargo en la docencia, y con ello impedir el ejercicio del derecho de igualdad por parte de terceros que reúnan requisitos para concursar a fin de ser incluidos en una lista?, o

—Por el contrario, ¿es posible privar a un ciudadano del derecho fundamental de la igualdad previsto en la Constitución Política, reiterado por la Corte Constitucional, garantizado por ley vigente que ordena la convocatoria a concurso abierto (donde también pueden los ciudadanos incorporados en lista de elegibles participar), privar a dichas personas de hacer efectivo este derecho con fundamento en mantener firme la lista de elegibles de quienes no hacen parte de la carrera y accedieron a este privilegio mediante concurso que se convocó y realizó con fundamento en ley declarada inexequible por ser violatoria del principio constitucional de igualdad?

Con estas consideraciones de orden constitucional que anteceden y la adicional de carácter legal que a continuación se expone, la Sala se orienta por considerar que les asiste a los ciudadanos que reúnan requisitos el derecho a ser parte de un concurso abierto para el acceso a plazas de educadores en todos los niveles, incluido el territorial, sin perjuicio de que quienes actualmente están haciendo parte de dichas listas puedan ingresar nuevamente en concurso abierto y con fundamento en la ley vigente.

La Sala además encuentra que conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, procede la pérdida de vigencia de las convocatorias y el procedimiento de selección efectuados con base en los concursos cerrados y convocados con fundamento en la disposición declarada inexequible, porque el sustento de derecho en que se fundamentaban dejó de hacer parte del ordenamiento jurídico por haber sido declarado inexequible a partir de la ejecutoria de la sentencia C-45 de 1998.

Adicionalmente, como ya fue advertido, existe una norma legal de obligatoria observancia para las entidades territoriales que pretendan el nombramiento de personal docente, la cual está contenida en el artículo 105 de la Ley 115 de 1994.

Con fundamento en el análisis realizado, se concluye que quienes celebraron contratos de prestación de servicios y los que formaron parte de las listas que sirvieron para el nombramiento de docentes bajo la vigencia del precepto declarado inexequible, quedaron sin respaldo legal y no es posible extender sus efectos jurídicos a posteriori para los nombramientos de docentes que se realicen en el futuro. Tampoco puede atribuirse validez a los acuerdos celebrados sin observar los procedimientos del concurso, con arreglo a la ley.

La Sala responde

Las listas de elegibles restringidas, bajo la vigencia del artículo 11 y su primer parágrafo de la Ley 344 de 1996, que preveían privilegio para la vinculación a la docencia pública en favor de quienes prestaban servicios docentes mediante contrato, incluidas las que fueron objeto de concurso cerrado, perdieron fundamento y validez como consecuencia de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-045, a partir de su ejecutoria.

En consecuencia, esta decisión de inconstitucionalidad hace inejecutable la ley que preveía excepción al régimen general, por haber declarado que tales preceptos violan el principio de igualdad en el acceso a la función pública de la docencia y por tanto, hace recaer sobre los actos administrativos, expedidos con fundamento en ella, el efecto jurídico de la pérdida de fuerza ejecutoria (CCA, art. 66).

La vinculación de docentes con posterioridad a la sentencia ha de hacerse conforme al principio constitucional de acceso al servicio público mediante concurso y a la regulación legal correspondiente (L. 115/94, art. 105), ya que a las listas de elegibles no es procedente reconocerles efecto jurídico alguno, una vez desaparecido el precepto legal que les daba fundamento.

Y en cuanto a los acuerdos celebrados, carecen de validez jurídica y el nominador no tiene competencia para cumplirlos por ser contrarios a la Constitución Política y a la ley.

Transcríbase al señor Ministro de Educación Nacional. Igualmente envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Como la consulta se refiere a los listados de elegibles según la Ley 344 de 1996 y “acuerdos” con docentes, y a los efectos de la sentencia C-045 de 1998 de la Corte Constitucional, mi disentimiento con la mayoría de la Sala es en relación con el primer aspecto, por lo cual presento salvamento parcial de voto.

Es cierto que el artículo 11, inciso segundo y primer parágrafo de la Ley 344 de 1996 perdieron fundamento y validez como consecuencia de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-045 de 1998, a partir de su ejecutoria. Y también que los actos administrativos dictados con fundamento en la norma declarada inconstitucional, igualmente perdieron fuerza jurídica al desaparecer su fundamento de derecho, por mandato del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Pero la jurisprudencia acepta que las situaciones jurídicas concretas —no necesariamente consolidadas— que hubieren nacido al amparo de la ley declarada inexequible, subsisten y deben ser respetadas.

Un ejemplo de situación jurídica concreta surgida al amparo del artículo 11 de la Ley 344 de 1996 y que además tenía antecedentes en las leyes 60 de 1993, parágrafo primero del artículo 6º y 115 de 1994, parágrafo tercero del artículo 105, es la lista de elegibles elaborada con fundamento en un concurso cerrado en el cual participaron los docentes que habían celebrado contratos de prestación de servicios con la administración pública.

De manera que mientras esos listados de elegibles, elaborados antes de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional y durante la vigencia de la ley declarada inexequible, no pierdan vigencia por declaración de nulidad o por vencimiento del término señalado en la ley, subsisten y las respectivas vacantes en el magisterio debieran ser llenadas con las personas que hacen parte de esas listas.

La decisión mayoritaria de la Sala no le reconoce validez a tales listas, a partir de la ejecutoria del fallo de la Corte. Con ello está desconociendo una situación jurídica concreta en favor de los docentes que, habiendo celebrado contrato de prestación de servicios con la administración y concursado entre ellos, fueron incluidos finalmente en el listado de elegibles.

El orden de ubicación de cada docente dentro de la lista de elegibles es el que conforma la situación jurídica concreta y, adicionalmente, les otorga la opción de nombramiento cuando se presenten las correspondientes vacantes.

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