Concepto 1163 de noviembre 19 de 1998 

Consejo de Estado

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Luis Camilo Osorio Isaza

Servidores judiciales. Provisión de empleos por encargo y en provisionalidad.

El señor Ministro de Justicia Dr. Parmenio Cuéllar B., formula a la Sala consulta respecto a la provisión de empleos en las distintas modalidades previstas por la Ley 270 de 1996, artículo 132; las preguntas textuales son:

1. ¿Puede encargase a un funcionario que se encuentre nombrado en provisionalidad?

2. ¿En caso de que esto no sea posible, de qué manera debe proceder el nominador para efectuar la provisión del cargo en encargo, en el evento en que no se cuente con funcionarios o empleados en propiedad que puedan realizar las funciones del cargo a proveer?

La Sala considera:

El régimen constitucional define la administración de justicia como función pública (art. 228) y ordena que ella debe regularse mediante ley estatutaria (art. 152); el constituyente además le asigna al Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con la ley, la administración de la carrera judicial (art. 256 ibídem).

Las disposiciones sobre situaciones administrativas como el encargo y la provisionalidad, hacen parte de las formas de provisión de los empleos judiciales, como género; en tanto que los preceptos sobre carrera sólo comprenden a los funcionarios y empleados que tengan derechos de carrera judicial. El legislador en la Ley 270 señala la competencia de la ley ordinaria para regular la carrera judicial.

El poder judicial se rige en materia laboral por un régimen especial. En efecto, a la par que existen otras carreras, incluida la general para la mayoría de los servidores públicos, las normas aplicables a los funcionarios y empleados judiciales están consignadas en disposiciones especiales, y en la Ley 270 de 1996 estatutaria del poder judicial; existen normas específicas que regulan la provisión de vacantes en forma temporal, las cuales son objeto de la consulta, por lo que se hará previa referencia a la normatividad anterior.

1. El Decreto 1660 de 1978

El Decreto Extraordinario 250 de 1970 constituyó el estatuto inicial de la carrera judicial, reglamentado por el Decreto 1660 de 1978, donde quedaron consignadas las situaciones especiales que a continuación se describen:

Nombramientos en interinidad. Disponía esta normatividad que se proveen en propiedad o en interinidad los cargos de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y los que tengan período señalado (D. 1660/78, art. 24).

Los nombramientos en interinidad se previeron cuando:

— El concurso fue declarado desierto y mientras se hacía la designación en propiedad.

— No podía proveerse una vacancia definitiva con persona que reuniera los requisitos para su desempeño.

— La causa que motivara el encargo se prolongará por más de un mes y mientras ella subsistiera o se hiciera la designación en propiedad.

— Se proveía vacante dejada por funcionario que pasó a desempeñar interinamente otro empleo por término superior a un mes (art. 42).

Nombramiento en provisionalidad. Cuando se vinculó a personas que no reunían los requisitos para el cargo, o cuando se proveía una vacante transitoria con persona ajena al servicio (art. 47).

Encargo. El artículo 57 ibídem disponía que había encargo cuando se designaba a un servidor judicial para asumir por tiempo no mayor a un mes, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de quien lo venía desempeñando.

2. El Decreto 052 de 1987

Posteriormente se dictó el Decreto 052 de 1987 el cual sustituyó en forma parcial el Decreto 250 de 1970 en el que se señalaron disposiciones que cambiaron algunos aspectos de las situaciones especiales.

En efecto, los nombramientos hechos en provisionalidad o en interinidad que en el pasado, con fundamento en el Decreto 1660 de 1978, se hicieron a personas que no reunían los requisitos para ocupar el cargo, quedaron sin soporte jurídico por la derogatoria tácita que produjo la expedición del Decreto 052 de 1987 (art. 3º). En este sentido se pronunció esta corporación (Sección 2ª, exp. 6114, sent. de marzo 9/96).

El Decreto 052 estableció los requisitos de los cargos y suprimió la posibilidad de provisión de empleos judiciales con personas que no los reunieran, así:

— Para los empleos de libre designación el ingreso al servicio de administración de justicia, se cumple: en propiedad, en interinidad o por encargo.

—Para los de carrera mediante nombramiento en propiedad, en período de prueba o en provisionalidad.

“En todo caso la provisión de los cargos se hará con el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el ejercicio de los mismos” (art. 3º).

3. La ley estatutaria de la administración de justicia

La Ley 270 de 1996 o estatuto de la administración de justicia mantiene la vigencia de las disposiciones contenidas en los decretos 1660 de 1978 y 052 de 1987 hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen “para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales”, siempre que no resulten contrarias a la Constitución y a la mencionada ley estatutaria (art. 204).

Respecto de los nombramientos, la Ley 270 de 1996 contempla las formas para la provisión de cargos en la rama judicial, así:

“ART. 132.—La provisión de cargos en la rama judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

(...).

3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogado hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas (...)” (destaca la Sala con negrilla).

También prevé el estatuto de la administración de justicia situaciones especiales para la provisión de vacantes temporales, así:

ART. 138.—“Cuando la comisión de servicios implique la separación temporal del ejercicio de las funciones, como cuando se trate del cumplimiento de misiones especiales que interesen a la administración de justicia, el nominador hará la correspondiente designación del encargo. El funcionario en encargo tendrá derecho a percibir la diferencia salarial, cuando previamente se hubieren efectuado los movimientos presupuestales correspondientes.

4. Análisis normativo. 1. En la rama judicial además de la ley estatutaria sobre estructura y organización de la rama judicial, existen otras disposiciones para regular situaciones que se rigen por la ley ordinaria donde se establece el régimen para las situaciones laborales administrativas de los empleados y funcionarios judiciales (L. 270/96, art. 204).

El encargo, para los funcionarios y empleados judiciales, de acuerdo al texto del numeral 3º, artículo 132 de la Ley 270 de 1996 sólo puede hacerse respecto de servidor judicial “que se desempeñe en propiedad”; en consecuencia, resulta contrario a este precepto encargar a funcionario que se encuentre nombrado en provisionalidad.

Una forma especial de encargo es la prevista en el artículo 138 cuando se trate del cumplimiento de misiones especiales que interesen a la administración de justicia.

El nombramiento en provisionalidad puede tener lugar tanto para la provisión de vacancias definitivas, como para las transitorias según el numeral 2º del artículo 132 citado;

La Sala considera que los nombramientos en interinidad previstos en los decretos 1660 de 1978 y 052 de 1987 fueron sustituidos en la ley estatutaria de la administración de justicia mediante opción de nombramientos en provisionalidad o en encargo (arts. 132.2 y 3º y 138, ibídem).

En consecuencia, la ley estatutaria al determinar en el artículo 132 las formas de provisión de cargos en la Rama Judicial, las redujo al encargo y a la provisionalidad, con lo cual han quedado comprendidos en éstas dos últimas modalidades todos los eventos posibles para la ocupación temporal de empleos en la rama.

El Decreto 052 de 1987 distinguía varias clases de nombramientos según se tratara de empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, indicando cómo debía efectuarse su provisión.

Bajo la Ley 270, cualquiera que sea el sistema de vinculación, procede el nombramiento en provisionalidad al señalar la ley que, para los casos de vacancia definitiva el término del nombramiento es “hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto”; es decir, el legislador ya no distinguió para tales efectos si se trata de empleos de carrera, con período fijo, o de libre nombramiento y remoción.

En los casos de vacancia temporal, la misma disposición (L. 270/96), se limita a establecer que cuando ésta es hasta por un mes, el nombramiento procede únicamente en encargo, lo mismo en los eventos del artículo 138; en los demás casos el nominador deberá designar en provisionalidad; o sea, cuando la vacancia es superior a un mes (con prórroga por otro mes más), sólo procede el nombramiento en provisionalidad, así se deduce de la lectura del numeral 2º del artículo 132 porque prevé que el nombramiento se hará en tal carácter “en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes”.

La comprensión integral de la norma contenida en la ley estatutaria (art. 132.2), permite a la Sala concluir que en todos los eventos en los cuales el régimen anterior tenía previsto los nombramientos en interinidad, procede la provisionalidad, así:

— Cuando se eligen los magistrados de las corporaciones judiciales, mientras se integra la lista por el Consejo Superior de la Judicatura y se produce la respectiva designación, cargos para los cuales el régimen constitucional asigna un período;

— En los casos de cargos de carrera cuando se eligen los magistrados, jueces y empleados provisionalmente mientras se hace la designación conforme al sistema de concurso o cuando éste es declarado desierto.

— Cuando la causa que motive el encargo se prolongue por tiempo mayor del término legal.

— Cuando se provea vacante temporal por término superior a un mes.

La Sala precisa que el nombramiento en provisionalidad, cuando la vacancia es definitiva, no puede exceder de seis meses, según lo establece el artículo 132 numeral 2º de la Ley 270 de 1996, plazo dentro del cual el nominador debe hacer la provisión del empleo por el sistema legalmente previsto.

La Sala responde:

1. No puede nombrarse en encargo a un funcionario judicial que se encuentre desempeñando un cargo en provisionalidad, porque para los funcionarios y empleados judiciales el texto del numeral 3º del artículo 132 de la Ley 270 de 1996 exige que la designación en encargo sólo procede respecto de servidor judicial “que se desempeñe en propiedad”.

2. En caso de que no pueda hacerse la provisión del empleo mediante encargo, la vacante puede proveerse en provisionalidad, en los términos del artículo 132 numeral 2º de la mencionada ley.

Transcríbase al señor Ministro de Justicia Dr. Parmenio Cuéllar B. Igualmente envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

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