Concepto 1166 de diciembre 25 de 1998 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

DIPUTADOS

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL

Consejero Ponente:

Dr. Javier Henao Hidrón

Radicación número: 1.166

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

El señor Ministro del Interior, doctor Nestor Humberto Martínez Neira, atendiendo solicitud que le fuese formulada por diputados de la asamblea departamental del Meta, presenta a consideración de la Sala los siguientes interrogantes:

1. “¿La remuneración por asistencia a sesiones para los miembros de la asamblea departamental, tiene como límite máximo el valor de la asignación mensual de los miembros del Congreso, conformada al tenor de lo dispuesto en el Decreto 801 de 1992 por sueldo básico y gastos de representación?

2. ¿Qué factores involucra la remuneración percibida por los diputados, al tenor de lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo Nº 01 de 1996?

3. ¿Es viable jurídicamente, el reconocimiento y pago de los viáticos y gastos de representación por comisión a los diputados?

4. ¿Cuál es el procedimiento para determinar el valor correspondiente a la “dieta”, de que trata el artículo 55 del Decreto 1222 de 1986?

5. ¿Cuál es el alcance jurídico de la expresión “cualquier otro concepto”, contenida en el artículo 55 del Estatuto Departamental?

6. ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la prima de servicios a los diputados, en el entendido de que se trata de un factor salarial y cuál sería el procedimiento para determinar su cuantía?

7. ¿Es viable jurídicamente el reconocimiento de prima de localización y vivienda para los diputados?

8. ¿ Qué factores integran el régimen prestacional de los diputados y cuál es el mecanismo para proceder a su liquidación y pago?.

9. Atendiendo a la garantía de seguridad social como imperativo de orden constitucional, ¿cuál es el mecanismo que debe abocarse para efectuar los descuentos y el pago correspondiente a las cotizaciones en materia de salud y pensión para los diputados?”.

La Sala considera y responde:

1. Remuneración de los diputados.

La remuneración de los diputados a las asambleas departamentales ha evolucionado de la manera siguiente:

1.1. En la Constitución de 1886. En el texto original se dispuso que las asambleas votarán el presupuesto de rentas y gastos del respectivo departamento, y en él apropiarán las partidas necesarias para cubrir los gastos que les correspondan, “conforme a la ley” (art. 189).

La revisión constitucional de 1957, adoptada mediante plebiscito, preceptuó en su artículo 8º que las asambleas departamentales no tendrán sueldo permanente, sino asignaciones diarias durante el término de las sesiones.

El constituyente de 1968 autorizó a la ley para limitar las apropiaciones departamentales destinadas a asignaciones de los diputados, así como los gastos de funcionamiento de las asambleas. En desarrollo de este precepto superior, la Ley 20 de 1977 dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—La asignación diaria de los diputados a las asambleas departamentales, por dietas, viáticos, gastos de representación y cualquier otro concepto, en conjunto o separadamente, no podrá exceder de la suma total que por razón de dietas y gastos de representación perciban diariamente los miembros del Congreso.

Las anteriores asignaciones sólo se percibirán durante las sesiones ordinarias o extraordinarias de la corporación, según el caso” (negrillas son de la Sala).

El anterior precepto fue incorporado al Código de Régimen Departamental (D. L. 1222/86), como artículo 55.

Respecto del vocablo dieta, en singular, en el derecho público de algunos países ha significado asamblea política, mientras que dietas, en plural, es sinónimo de honorarios “que cobran ciertos funcionarios mientras desempeñan algún encargo fuera de su residencia” (Diccionario Larousse). Dietas, también es el “estipendio que se da a los que ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos” y, más genéricamente, la “retribución fijada para los representantes en cortes o cámaras legislativas” (Diccionario de la Lengua Española).

En el contexto de la Ley 20 de 1977, citada, dietas es sinónimo de sueldo básico. Así, la asignación diaria a los diputados por dietas, viáticos, gastos de representación y cualquier otro concepto —que la ley autorice—, en ningún caso podrá exceder de la suma que por razón de dietas y gastos de representación perciban diariamente los miembros del Congreso. Lo cual, además, está en concordancia con la etimología de la palabra (del latín dies, día).

El Gobierno Nacional, al dictar el Decreto 801 de 1992 en desarrollo de la ley marco salarial y prestacional (L. 4ª del mismo año), con acierto reemplazó el término dietas por el de sueldo básico. Precisamente al referirse a la asignación mensual de los miembros del Congreso de la República, allí se dispone que el 36% corresponde al sueldo básico y el 64% a gastos de representación.

En forma complementaria, las asambleas departamentales han tenido la facultad de determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo (art. 187, num. 5º de la Constitución de 1886 y art. 300, num. 7º de la Constitución actual).

1.2. En la Constitución de 1991. La Asamblea Nacional Constituyente conservó para los miembros del Congreso el sistema salarial, el que deberá reajustarse cada año en proporción igual al promedio ponderado de los cambios ocurridos en la remuneración de los servidores de la administración central, según certificación que para el efecto expida el Contralor General de la República (art. 187). Pero adoptó el de régimen de honorarios para remunerar a los concejales y diputados (arts. 299 y 312). Respecto de estos últimos, señaló que “con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios por su asistencia a las reuniones correspondientes” y simultáneamente aclaró que los “diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos”. En otra disposición (art. 308), reiteró la potestad de la ley para limitar las apropiaciones destinadas a honorarios de los diputados y a gastos de funcionamiento de las asambleas.

Esta Sala, al absolver una consulta formula por el entonces Ministro de Gobierno, con fecha 14 de mayo de 1992 conceptuó en relación con el artículo 299 de la Constitución de 1991 que la circunstancia de no haberse expedido la ley que establezca las limitaciones y criterios con sujeción a los cuales las asambleas puedan fijar los honorarios de los diputados, implica que el régimen de honorarios todavía no ha entrado a regir y que, por tanto, el régimen salarial y prestacional previsto para los diputados en el Código de Régimen Departamental conserva su vigencia.

1.3. La reforma de 1996. La ley que debía definir limitaciones a los honorarios de los diputados, nunca fue expedida. Por el contrario, en el Congreso se tramitó un proyecto tendiente a derogar el régimen de honorarios y revivir el correspondiente a salarios y prestaciones sociales. Convertido en el Acto Legislativo Nº 01 de 1996 e incorporado al artículo 299 de la Constitución, puntualizó que los diputados son servidores públicos que tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social en los términos que fije la ley.

De ese modo, y mientras no se expida la nueva ley que desarrolle el artículo 299 de la Constitución Política, mantienen vigencia las disposiciones sobre régimen salarial y prestacional de los diputados previstas en el Código de Régimen Departamental, artículos 55 a 58, que preceptúan:

— Que las asambleas departamentales podrán determinar la asignación diaria que percibirán los diputados durante las sesiones ordinarias y extraordinarias, según el caso, siempre que por concepto de “dietas, viáticos, gestos de representación y cualquier otro concepto”, en conjunto o separadamente, no excedan de la suma total que por razón de dietas y gastos de representación perciban diariamente los miembros del Congreso. (Se reitera que el Decreto 801 de 1992, dictado en desarrollo de la Ley 4ª del mismo año, regula la asignación de los miembros del Congreso de la República con el carácter de mensual y en vez de dietas alude a sueldo básico);

— Que los congresistas y diputados gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen;

— Que los congresistas y diputados principales, antes de la fecha en que deban posesionarse de sus cargos, tendrán derecho a las mismas prestaciones por incapacidad o muerte consagradas para los miembros del Congreso y diputados en ejercicio, y

— Que las dietas y gastos de representación de los diputados se gravarán para efectos fiscales, en la misma forma en que se graven las de los miembros del Congreso.

La Sala observa que si bien la suma percibida por todo concepto por los diputados, diariamente, no puede exceder de la que reciben los congresistas por concepto de dietas (hoy sueldo básico) y gastos de representación por el período de un día (hoy se alude al período mensual), es impropio afirmar que necesariamente los diputados deben recibir la misma asignación de los congresistas, por cuanto estos últimos, además, perciben primas por distintos conceptos, las que no son tenidas en cuenta para fijar la remuneración de los diputados. En el fondo se trata de establecer un tope para que las corporaciones departamentales no se extralimiten al determinar la remuneración a que sus miembros tendrán derecho.

A ese respecto conviene mencionar que la Ley 4ª de 1992 prohibió que los servidores públicos pudiesen tener una remuneración anual superior a la de los miembros del Congreso Nacional, con excepción del Presidente de la República, del cuerpo diplomático colombiano acreditado en el exterior, del personal del Ministerio de Defensa destinado en comisión en el exterior y de funcionarios de entidades descentralizadas (art. 4º, par.). Del mismo modo, los únicos ingresos mensuales que se equiparan a los percibidos en su totalidad por los congresistas, son los de los magistrados de las cortes, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional, así como los de los ministros del despacho, los generales y almirantes de la fuerza pública (art. 15).

Así mismo, la Sala considera oportuno señalar la necesidad de que el legislador se ocupe con prioridad de determinar el régimen especial de los diputados, incluyendo en el mismo lo pertinente a remuneración, prestaciones, seguridad social, inhabilidades e incompatibilidades. Además, constituyen hecho notorio las dificultades presupuestales de los departamentos, particularmente de los creados por el constituyente de 1991 y la desproporción existente entre gastos de funcionamiento y la inversión social.

II. Régimen prestacional.

La Constitución de 1991 fue categórica al prescribir que el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública será fijado por el gobierno con sujeción a los objetivos y criterios señalados en las normas generales que dicte el Congreso (art. 150, num. 19, letra e).

Son funciones pertinentes a prestaciones sociales que, además, tienen el carácter de indelegables en las corporaciones públicas territoriales, las que por tanto “no podrán arrogárselas”. De manera que cualquier prestación que resuelvan establecer las asambleas es extralegal y, más aun, inconstitucional.

En desarrollo de la respectiva ley marco prestacional (L. 4ª/92), el Gobierno expidió el Decreto 801 de 1992, “por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los miembros del Congreso de la República”, en el que se determinan para los miembros de esta corporación legislativa las siguientes primas:

1. Prima de localización y vivienda mensual, equivalente a setecientos mil pesos ($ 700.000).

2. Prima de transporte (equivalente al 50% de los intereses mensuales causados por la adquisición de vehículo de uso particular hasta por quince millones de pesos).

3. Prima de salud (equivalente al 10% de la asignación mensual que devenguen los miembros del Congreso).

Dichas primas, que no constituyen factor salarial, “reemplazan en su totalidad y dejan sin efecto las primas existentes en la actualidad, con excepción de la prima de navidad”.

La norma mencionada varió la equivalencia en materia prestacional existente entre congresistas y diputados, pues ambos gozaban de las mismas prestaciones consagradas para los demás servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y disposiciones que la adicionen o reformen, conforme al precepto contenido en el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental). Ello por cuanto las nuevas primas (las de localización y vivienda, de transporte, y de salud) son exclusivas para los miembros del Congreso, sin que puedan hacerse extensivas a los diputados. La prima de navidad, por el contrario, continúa siendo percibida por los unos y por los otros.

Las prestaciones de la Ley 6ª de 1945 y disposiciones que la adicionan o reforman, son básicamente las siguientes: auxilio de cesantía, pensión de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, gastos de entierro, prima de navidad, seguro de vida y la hoy denominada pensión de sobrevivientes.

Respecto de la prima de servicio, ésta se encuentra establecida para funcionarios del orden nacional (vinculados a ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales), tiene el carácter de prima anual que equivale a quince días de remuneración, pagaderos en los primeros quince días del mes de julio de cada año, y se liquida sobre los factores de salario que se determinan en el artículo 59 del Decreto-Ley 1042 de 1978. Por tanto, no puede ser aplicada a los diputados por no existir norma jurídica que autorice su pago a estos servidores.

lIl. Se responde.

1. La remuneración mensual de los miembros de las asambleas departamentales por asistencia a sesiones ordinarias y extraordinarias, tiene como limite máximo el valor de la asignación mensual de los miembros del Congreso, conformada por sueldo básico y gastos de representación.

2. La remuneración percibida por los diputados está constituida por la asignación mensual que fije la respectiva asamblea departamental, dentro de los límites de su competencia. Los factores integrantes son el sueldo básico y los gastos de representación, con inclusión si fuere el caso, de viáticos, pues éstos no son prestación social sino elemento integrante del salario.

3. Los gastos de representación hacen parte de la asignación mensual de los diputados, como estimulo tributario, exento del pago del impuesto sobre la renta. Para los congresistas constituyen el 64% de la asignación mensual.

Respecto de viáticos, a ellos puede haber lugar como gastos necesarios para la manutención y alojamiento cuando el diputado, para cumplir comisiones de servicio ordenadas por la asamblea departamental, tenga que desplazarse fuera de la capital del departamento y dentro del período de sesiones. Como complemento, también a gastos de transporte.

4. La “dieta” es el mismo salario básico que perciben los diputados como parte de la asignación mensual, susceptible de ser incrementada cada año en la proporción señalada por el Gobierno Nacional como incremento salarial para el sector público.

5. La expresión “cualquier otro concepto”, contenida en el artículo 55 del Decreto-Ley 1222 de 1986, comprende ingresos diferentes de los allí señalados (dietas, viáticos, gastos de representación), siempre que hayan sido autorizados por ley de la República o, con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, por el Gobierno con sujeción a la ley marco salarial y prestacional. Las asambleas no están autorizadas para crear primas o bonificaciones a favor de sus integrantes.

6. No es procedente el reconocimiento y pago de la prima de servicios, por no estar establecida en beneficio de los diputados y porque constituiría un nuevo factor salarial para efectos de su asignación mensual.

7. No es jurídicamente viable el reconocimiento de prima de localización y vivienda para los diputados, pues en desarrollo de la Ley 4ª, de 1992 sólo ha sido establecida para los miembros del Congreso.

8. El régimen prestacional de los diputados es el contenido en la Ley 6ª de 1945 y las disposiciones posteriores que la han adicionado y reformado, tales como las leyes 48 de 1962, 77 de 1965, 4ª, de 1966 y 5ª, de 1969, por cuanto aún no se ha expedido la normatividad legal para regular el régimen de prestaciones y seguridad social de los diputados, en desarrollo del artículo 299 de la Constitución. Los mecanismos para su liquidación y pago son los contemplados en aquellas normas.

9. El procedimiento para efectuar los descuentos y pagos correspondientes a las cotizaciones en materia de salud y pensión para los diputados, es el establecido para las entidades de seguridad social que están encargadas del suministro de tales prestaciones y a las cuales se encuentren afiliados los diputados, con fundamento en la Ley 100 de 1993.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Augusto Trejos Jaramillo, Presidente de la Sala—Javier Henao Hidrón—César Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza, con salvamento parcial de voto.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

SALVAMENTO DE VOTO

Manifiesto las razones que me apartan de la decisión mayoritaria de la Sala, por cuanto no comparto la interpretación de la aplicación condicionada de la Constitución Política que allí se hace, cuando se afirma que mientras no se expida la nueva ley que desarrolle el artículo 299 de la Constitución Política, mantienen vigencia las disposiciones sobre régimen salarial y prestacional de los diputados previstas en el Código de Régimen Departamental, artículos 55 a 58. Tampoco comparto la reiteración de un criterio de la Sala expuesto el 14 de mayo de 1992, conforme al cual, la circunstancia de no haberse expedido la ley que establezca las limitaciones y criterios con sujeción a los cuales las asambleas puedan fijar los honorarios de los diputados, implica que el régimen de honorarios todavía no ha entrado a regir y que, por tanto, el régimen salarial y prestacional previsto para los diputados en el Código de Régimen Departamental, conserva su vigencia. El fundamento del disentimiento es el siguiente:

La Constitución Política de 1886 con todas sus reformas, vigente hasta su derogatoria producida por la de 1991 (art. 380), reguló la remuneración de los diputados a título de asignación, al autorizar al legislador para imponer limitaciones a las apropiaciones departamentales con tal fin, facultad que ejerció al disponer en la Ley 20 de 1977 (art. 1º), posteriormente incorporada al Código de Régimen Departamental expedido mediante Decreto 1222 de 1986 (art. 55), que la asignación diaria de los diputados por todo concepto, no podía exceder de la suma total que por razón de dietas y gastos de representación perciban diariamente los miembros del Congreso.

La Constitución Política de 1991 modificó sustancialmente el régimen de remuneración de los diputados estableciendo que “con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes” y precisó que “los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos” (art. 299); todo ello de manera similar al régimen previsto para los concejales, los cuales no tienen la calidad de funcionarios públicos y su remuneración corresponde a los honorarios en los casos que determine la ley (art. 312).

A mi juicio la entrada en vigencia del régimen de honorarios para diputados (y también para los concejales) corresponde a la expedición de la propia Constitución, fenómeno jurídico que no debe confundirse con las atribuciones conferidas al legislador para regular la extensión de tal derecho a honorarios en favor de los diputados, ni con la determinación de las disposiciones legales aplicables resultante de analizar si las anteriores, referidas a régimen salarial, conservan vigencia, o si como consecuencia de su oposición con el nuevo régimen, sobreviene su inconstitucionalidad.

Por tanto, es preciso definir las normas aplicables, ya sea por la vía de la remisión, de la analogía o cualquiera otra prevista en las reglas de interpretación y aplicación de la ley (L. 153/887). Por ello no comparto el condicionamiento de la vigencia de la Constitución al ejercicio de la función legislativa, pues de aceptarse la tesis de la mayoría, quedaría en manos del legislador establecer en cada caso la supremacía de la Carta Fundamental, y eventualmente conducir a su inaplicación por ausencia de norma legal que regule una determinada materia, con lo cual se desconocería el principio tutelar del constitucionalismo contemporáneo proclamado en el artículo 4º de la Constitución: en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Estimo que el régimen de honorarios cobró vigencia inmediata con la expedición de la Constitución y sólo conservaron su existencia las disposiciones compatibles con el régimen de honorarios para los diputados, de la misma manera que la perdieron aquellas correspondientes al esquema de asignación salarial preexistente, por lo cual sólo deben aplicarse las que regulen materias semejantes.

Así lo señaló la Sala al encontrar aparente vacío legal en el régimen departamental:

“Para los gobernadores, aunque no existe norma específica que regule las demás situaciones que se presentan al ocurrir falta absoluta (distintas a la revocatoria del mandato y la destitución), es viable aducir las mismas razones, de orden lógico jurídico y de interés público, para dar aplicación a las mismas disposiciones, o sea a la voluntad expresada por el legislador en relación con los alcaldes. Ello por no tratarse del otorgamiento de competencias sino de la regulación de un procedimiento para proveer las vacantes. Y por la ostensible similitud entre funcionarios que desempeñan cargos que apenas recientemente han adquirido la condición de elección popular; además, cada uno de ellos es jefe ejecutivo y representante legal de entidad territorial, respecto de la cual se predica autonomía no sólo administrativa sino política” (Consulta Nº 812 de 30 de abril de 1996).

Ante la ausencia de disposición legislativa reguladora de los honorarios a que tenían derecho los diputados, debió aplicarse similar criterio de interpretación analógica del régimen de remuneración correspondiente a los concejales, el cual por demás es compatible con la nueva disposición constitucional que prevé, de modo genérico, que los miembros de las asambleas departamentales tienen derecho a una remuneración (art. 299, Acto Legislativo No. 1 de 1996); esta remuneración podría consistir en salario, asignación, honorario o cualquiera otra que tenga a bien establecer el legislador en el futuro.

En conclusión, las disposiciones legales expedidas durante la vigencia del régimen de asignación salarial que dejaron de existir con la entrada en vigor del esquema de honorarios de la Constitución de 1991, no recobran vigencia con la reforma de 1996, pues ya habían sido retiradas del orden jurídico por incompatibilidad con la norma del orden superior.

Dejo así consignadas las razones de mi discrepancia con la mayoría de la Sala.

Luis Camilo Osorio Isaza

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