Concepto 1192 de agosto 5 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

RÉGIMEN LABORAL Y CUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE PETICIÓN

EXTRACTOS: «5. Régimen laboral. Sobre el régimen laboral aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se ha previsto con fuerza de norma especial en materia de servicios públicos por la Ley 142 de 1994, lo siguiente:

ART. 41.—Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo de Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968”.

Con el fin de ilustrar el alcance de este precepto, conviene retomar las consideraciones de la Corte Constitucional expresadas al declarar inconstitucional la remisión al inciso 1º del artículo 5º, resaltado en negrilla, donde fundamenta su decisión en argumentos proferidos por esta Sala en dos oportunidades (consultas 699 y 704), así:

“Se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto por el inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado con todas las implicaciones que de ello se sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles como empleados públicos; esto por cuanto el inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos”.

Así mismo, en concepto del 28 de junio de 1995, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, manifestó lo siguiente:

“El artículo 41 de la Ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas: en primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley a las personas, en términos generales, “que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas”; y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, prescindiendo del régimen de división de su capital social en acciones.

“Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el que corresponde a estas últimas, según el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en donde tienen el carácter de trabajadores oficiales, con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”.

Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2º de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones:

Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dio la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. (...).

Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2º del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada”. (C-253 de 1996, Ponente: Hernando Herrera Vergara).

El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 analizado tiene alcance únicamente para quienes laboran en empresas mixtas o privadas. Para el caso de las empresas oficiales, debe destacarse la ausencia de régimen aplicable, y aunque existiría la consideración de que tratándose de sociedades regidas por el Código de Comercio, sociedades por acciones, el régimen laboral debería ser privado, como son sus actuaciones empresariales, sin embargo, la Sala llega a la conclusión que en las empresas de capital totalmente público, quienes ejercen su representación legal son empleados públicos.

Como consecuencia de la normatividad jurídica vigente y de la decisión de la Corte sobre la disposición especial que regula las relaciones laborales en las empresas de servicios públicos, puede concluirse la existencia de tres regímenes, a saber:

5.1. El aplicable a las personas que presten sus servicios laborales a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, o sea, en las que exista participación de capital privado y estatal. Tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas al Código Sustantivo del Trabajo. Esta es la situación de los trabajadores de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y de las empresas Codensa S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP, porque son empresas de servicios públicos mixtas; en consecuencia sus gerentes son particulares.

5.2. El régimen de la personas vinculadas por relación laboral a empresas industriales y comerciales del Estado, entidades descentralizadas cuyos propietarios no optaron para que su capital estuviera representado en acciones es el de trabajadores oficiales, sin perjuicio de que los estatutos de la entidad determinen qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

5.3. EI régimen aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales cuyo capital representado en acciones pertenece en su totalidad a entidades públicas, su representante legal tiene la calidad de servidor público.

Este es el caso de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP, donde su representante legal además es empleado público.

6. Régimen del derecho de petición. La ley de servicios públicos contiene disposiciones especiales en materia del derecho de petición en el capítulo VII —Ley 142 de 1994—, artículos 152 y siguientes, para cuyo cumplimiento el legislador previó, en cada una de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios la creación de una oficina “de peticiones, quejas y recursos”, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios a cargo de las empresas (art. 153 ib.).

Dicha disposición prevé los instrumentos administrativos destinados a proteger el derecho de los usuarios de los servicios públicos para solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de estos servicios siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones de previsión legal señalados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (L. 142/94, art. 9.4).

Las peticiones y recursos se tramitan de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición (art. 153 ib.), y deben ser respondidas dentro del término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación; “pasado este término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él” (art. 158 ib.). Esta disposición que contiene un silencio positivo en beneficio del usuario, fue ampliada por el Decreto 2150 de 1995 (art. 123) y adicionada por el artículo 76 del Decreto-Ley 1122 del 26 de junio de 1999, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 489 de 1998, donde se prevé que dicho silencio positivo opera de pleno derecho “sin que se requiera la protocolización de la constancia o copia, de la petición”.

Por lo anterior, debe concluirse que las empresas de servicios públicos domiciliarios están obligadas a atender las normas sobre derecho de petición sin que pueda alegarse que se trata de empresas particulares porque si bien es cierto, buena parte hoy se encuentran privatizadas, la circunstancia de tratarse de servicios públicos otorga al usuario o al suscriptor garantías para asegurar su prestación en forma continua, de buena calidad y con aplicación de tarifas definidas con fundamento en la estratificación asignada».

(Concepto de agosto 5 de 1999. Radicación 1192. Consejero Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza).

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