Concepto 1195 de mayo 27 de 1999 

Consejo de Estado

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Luis Camilo Osorio Isaza

Ref.: Radicación Nº 1.195. Referendo para la creación de un municipio.

¿Es requisito previo el control de constitucionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa? Término para su convocatoria.

Santafé de Bogotá, D.C, mayo veintisiete de mil novecientos noventa y nueve.

El señor Ministro del Interior, a solicitud del encargado de las funciones del despacho del gobernador de la Guajira, formula consulta acerca de la creación del municipio de Hatonuevo, la cual quedó radicada en la secretaría de la Sala el día 26 de abril de 1999, es decir la misma semana en cuyo día domingo se debía cumplir la correspondiente votación al referendo objeto de la consulta.

Las preguntas textuales son:

1. ¿Es requisito previo someter a revisión del Tribunal Contencioso Administrativo el decreto de convocatoria a referendo y de la ordenanza que crea un municipio, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 134 de 1994?

2. En el evento de ser la respuesta al anterior interrogante afirmativa, ¿cuál es el término imperante para la realización del referendo, el de tres (3) meses previsto en el artículo 8º de la Ley 136 de 1994, o el de seis (6) meses, establecido en el artículo 39 de la Ley 134 de 1994?

3. Si el término acogido o conceptuado fuere el de tres (3) meses, se pregunta: ¿Es ajustado a nuestra legislación efectuar el referendo cuando hay necesidad de presentar nuevamente al Tribunal Contencioso Administrativo los actos correspondientes, con los ajustes señalados por esa corporación, y como consecuencia de ello el acto de participación ciudadana excede de los tres (3) meses?

Antecedentes.

— La asamblea departamental de la Guajira mediante la ordenanza 01 de 1999 sancionada el 14 de enero del mismo año, creó el municipio de Hatonuevo.

— El gobernador, el 22 de enero de 1999 y mediante el Decreto 012, convocó a referendo a la comunidad de Hatonuevo para el 28 de marzo del mismo año, con el fin de que se pronunciara sobre la creación del nuevo municipio.

— Conforme a lo previsto por el artículo 44 de la Ley 134 de 1994 el 3 de febrero se remitió al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la Guajira el decreto en mención, para el control previo de constitucionalidad.

— El mencionado tribunal mediante providencia del 18 de marzo de 1999 declaró que el Decreto 012 no se ajustaba a la Constitución, proveído que fue notificado al gobernador el 24 del mismo mes y año; el gobernador expidió el Decreto 165 por medio del cual se modificó la fecha del refrendo para el 2 de mayo de 1999, el cual tuvo lugar en esta fecha con votación mayoritaria en favor de la creación del municipio mencionado. Una de las cuestiones planteadas por el consultante se refiere a que la celebración del refrendo no podría realizarse dentro del término máximo de tres (3) meses, contados a partir de la sanción de la ordenanza, porque se impediría el nuevo pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira.

Sin embargo con el cambio de fecha, dicha corporación pudo pronunciarse y mediante providencia del 29 de abril de 1999, declaró que la ordenanza 01 del 13 de enero de 1999 por medio de la cual se crea el municipio de Hatonuevo, se cumplió conforme a la Constitución y a la ley, con relación a las materias objeto de revisión.

Respecto del plazo máximo de tres meses para la realización del referendo, el tribunal consideró:

“Aunque el parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994 dispone que el referéndum deberá realizarse en un plazo máximo de tres meses, contados partir de la fecha de sanción de la ordenanza; en nuestro caso concreto dicho mecanismo de participación ciudadana tendrá lugar el día 2 de mayo próximo, por fuera del plazo establecido en la norma antes citada. Pero ello se explica porque, no obstante que el gobernador del departamento expidió el decreto de convocatoria y solicitó la revisión judicial del texto que se sometería a referéndum oportunamente, esta corporación, como ya quedó dicho, declaró inconstitucional el acto de convocatoria por las razones ya conocidas, haciéndose necesario que se repitiera la convocatoria corrigiendo los defectos señalados, por lo que el nuevo trámite legal para esta revisión judicial hizo imposible que la realización del referéndum quedará comprendida dentro del plazo máximo legal establecido. Pero, en criterio del tribunal, lo más importante es que el referéndum se lleve a cabo para que la ciudadanía del municipio de Hatonuevo decida si aprueba o rechaza la ordenanza 01 de enero 13 de 1999, que dio vida nuevamente a esa municipalidad, lo que constituye indudablemente la teleología de la preceptiva legal que exige la manifestación de la voluntad ciudadana en relación con el texto del acto creador de un nuevo municipio, que no haya estado precedida de consulta popular; todo lo cual permite facilitar la participación de todos los ciudadanos de Hatonuevo en las decisiones que los afectan. En este aspecto, prima el derecho sustancial sobre cualquier formalidad” (Exp. 44-001-23-31-002-1999).

Antes de la expedición de la ordenanza mencionada, el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de noviembre de 1998 declaró la nulidad del acto complejo de creación del municipio de Hatonuevo, conformado por la ordenanza 57 del 9 de noviembre de 1994 y el referendo aprobatorio correspondiente, realizado el 7 de mayo de 1995. En dicha sentencia reitera la jurisprudencia según la cual el referendo, a que alude el inciso 2º parágrafo, artículo 8º de la Ley 136 de 1994, conforma un acto complejo con la ordenanza que crea el respectivo municipio (Sección Primera, 26 de junio de 1997, exp. 3562 y 24 de septiembre de 1998, exp. 4946).

Normas constitucionales

El referendo. El artículo 40 numeral 2º superior establece el derecho de todo ciudadano para tomar parte en referendos como mecanismo de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político; el referendo según lo previsto en el artículo 103 ibídem, es un mecanismo de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía, el cual está regulado por la ley.

El constituyente al ordenar al legislador la reglamentación de los mecanismos de participación ciudadana, establece que esta materia sea objeto de ley estatutaria, según el artículo 152 literal d).

El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, le corresponde promover la participación ciudadana, la prestación de los servicios públicos que determine la ley, construir las obras para el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes (arts. 286 y 311 de la C.P.). Su creación corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas con sujeción a los requisitos que señale la ley (art. 300, num. 6º de la C.P.).

Ámbito legal

Ley 134 de 1994. Este ordenamiento legal es de carácter estatutario; contiene las normas sobre los mecanismos de participación ciudadana y regula entre ellos el referendo, el cual es definido como la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma vigente (art. 3º).

Desde el punto de vista territorial el referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local. Por sus efectos puede ser derogatorio cuando se somete parcial o íntegramente a la consideración del pueblo un acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, para que éste decida si lo deroga o no. Es aprobatorio, cuando lo que se somete a la consideración de la ciudadanía es un proyecto de los mencionados, que sea de iniciativa popular, y que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, para que el pueblo decida si lo aprueba o rechaza total o parcialmente (arts. 3º a 5º).

La ley estatutaria en el título IV contiene cuatro capítulos donde regula especialmente la materia del referendo, cuando es por solicitud ciudadana y para proyectos de reforma constitucional. Respecto de la fecha para la realización del referendo, dice la Ley 134:

ART. 39.—(...).

“El referendo deberá realizarse dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la solicitud (....)”.

Y en disposición posterior agrega la misma ley:

ART. 44.—(...).

Control previo de constitucionalidad del texto que se somete a referendo. Para evitar un pronunciamiento popular sobre iniciativas inconstitucionales, el tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa competente, en el caso de referendos normativos departamentales, distritales, municipales o locales, previamente revisará la constitucionalidad del texto sometido a referendo. El tribunal contencioso administrativo competente, según el caso, se pronunciará después de un periodo de fijación en lista de 10 días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la iniciativa y el Ministerio Público rinda su concepto (destaca la Sala con negrilla).

La Corte Constitucional en ejercicio del control previo de constitucional ordenado en el artículo 153 superior, mediante sentencia C-180 del 14 de abril de 1994, reiteró el contenido de las sentencias C-011 de 1994, C-088 de 1994 y C-089 de 1994 sobre el rango constitucional superior que caracteriza a las leyes estatutarias, tanto en su contenido material como por el trámite en su formación (Gaceta Constitucional, tomo 4, primera parte, págs. 495 y 496).

La Corte Constitucional al analizar sus propias competencias considera que el control previo de la convocatoria a refrendo, con anterioridad al pronunciamiento popular procede sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 241 superior pero también se refiere a las funciones propias de los tribunales de lo contencioso administrativo.

En relación con la exequibilidad del control previo de constitucionalidad de la convocatoria a referendo, la Corte señala:

4.12. El artículo 44 prevé un control previo de constitucionalidad del texto que se somete a referendo, a ejercerse por la Corte Constitucional cuando se trate de referendos legales de carácter nacional, o por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa competente, en el caso de los referendos normativos departamentales, distritales, municipales o locales, cuya tramitación comprende un período de fijación en lista para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la iniciativa y el Ministerio Público rinda su concepto.

El artículo 241, numeral 3º de la Carta contempla un control posterior respecto del acto de referendo de leyes, consultas o plebiscitos del orden nacional; si dicho control fuera previo, se habría incluido en el numeral 2º; de otra parte, la circunstancia de que el numeral 3º señale que respecto de las consultas o plebiscitos el control procede sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización corrobora el carácter posterior del control, como quiera que dicha modalidad supone que el acto ya está formado, a lo cual se suma que el control previo es la excepción ya que, en términos generales, lo que existe es el control del acto ya formado (...). No puede, entonces, el legislador asignar una nueva competencia de control a la Corte, so pena de contrariar el artículo 241 de la Constitución Política en el que el constituyente, en términos categóricos, expresó que la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución se le confia en los estrictos y precisos términos que dicha norma contempla. A la Corte Constitucional únicamente se le pueden asignar nuevas competencias mediante un acto reformatorio de la Carta Política.

Cosa diferente ocurre con la asignación de competencia que la norma en comento hace en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, pues, es claro que ella constituye cabal desarrollo de las que corresponden al legislador, en virtud de la cláusula general de competencia (....) (Las cursivas corresponden al texto original; la Sala destaca con negrilla el último párrafo) (C-180).

La Ley 136 de 1994 mediante la cual se expidieron las normas para modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, comprende lo relativo al régimen jurídico de los municipios cuyo marco superior está definido en la Constitución Política; respecto de los mecanismos de participación ciudadana por la respectiva ley estatutaria, de acuerdo con la remisión expresa consignada en el artículo 2º literal b).

Esa misma ley prevé los requisitos, para la creación de municipios de los cuales se destaca lo que dispone el parágrafo del artículo 8º”:

“El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del gobernador, de los miembros de la asamblea departamental o por iniciativa popular, de conformidad con la ley. Sin embargo, el gobernador estará obligado a presentarlo cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio.

Cuando no hubiere precedido la consulta popular a la ordenanza que apruebe la creación de un nuevo municipio, una vez ésta se expida será sometida a referéndum en el que participen los ciudadanos del respectivo territorio. El referéndum deberá realizarse en un plazo máximo de tres meses, contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza (...)” (Destaca la Sala con negrilla).

La Ley 136 tiene carácter de ordinaria y regula los aspectos relacionados con los municipios incluidas las normas sobre su creación tal como lo dispone el precepto anterior.

Control constitucional

La ley prevé el control de constitucionalidad en materias departamentales, distritales, municipales y locales relacionadas con pronunciamientos populares el cual es ejercido por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa; en el caso de referendos normativos territoriales y locales, de acuerdo con la competencia establecida por el artículo 44 de la Ley 134 de 1994 para “evitar un pronunciamiento popular sobre iniciativas inconstitucionales”, se prevé un trámite previo al cual están sometidos la ordenanza que apruebe la creación de un municipio en los casos en los cuales no esté precedido de consulta popular; también se somete a idéntico y simultáneo trámite, el decreto de la convocatoria a referendo ordenado por el parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994.

El requisito de control previo de constitucionalidad se ejerce por mandato de la Ley 134, la cual por tener rango de estatutaria, tiene jerarquía normativa superior a las leyes ordinarias —como lo es la Ley 136 de 1994—, según lo ordenado por el artículo 153 de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional citada.

La creación de los municipios se produce por actos administrativos complejos, como lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la medida en que son el resultado del concurso de voluntades de la asamblea y el gobierno departamentales y de la comunidad interesada en la existencia de la nueva entidad territorial; estas actuaciones se concatenan para constituirse en un todo jurídico. Por tanto, la ordenanza y la convocatoria a referendo, se integran en actos complejos donde cada actuación, junto con el referendo, es necesaria para la eficacia de dichos actos que no tienen autonomía jurídica y el vicio de nulidad que afecte a uno de ellos, puede tener consecuencias para los demás.

Sobre esta misma materia el Consejo de Estado se pronunció, así:

“el acto mediante el cual se aprobó la creación del municipio..., vale decir, la ordenanza, parcialmente acusada y el referendo aprobatorio de la misma, ... forman un acto complejo... porque debió acusarse el conjunto para que esta jurisdicción pudiese resolver sobre todo el proceso de formación del acto, incluyendo los actos de trámite como el decreto de convocatoria de referendo (Sección primera, Rad. 3562, junio 26/97).

Como se advirtió, el control de constitucionalidad que ejerce el tribunal administrativo es previo y está previsto para el evento de creación del naciente municipio mediante ordenanza que no estuvo precedida de consulta popular; este acto administrativo únicamente adquiere plena eficacia cuando la ordenanza, o sea la creación del municipio allí prevista, sea aprobada por el respectivo referendo.

De lo anterior se concluye que tanto la ordenanza como la convocatoria a referendo constituyen actos de trámite que sólo por vía excepcional de la ley estatutaria de participación ciudadana tienen control jurisdiccional, cuyo objetivo es evitar que haya pronunciamiento popular sobre iniciativas que pudieran resultar inconstitucionales.

Término para la realización del referendo

El plazo de seis (6) meses a que alude el artículo 39 de la Ley 134 se refiere a los referendos que se originan en la iniciativa popular, tanto es así que la referencia hecha por el legislador a ese término, señala que él se inicia a partir de la “presentación de la solicitud”.

Cuestión distinta es el evento de la creación de municipios por iniciativa del gobierno departamental o los miembros de la asamblea, porque no existe solicitud de referendo sino que éste es trámite exigido por el legislador únicamente cuando la ordenanza se expide sin estar precedida de consulta popular, aspecto que por no estar regulado en la ley estatutaria de participación democrática, hace necesario aplicar la disposición especial que para estos eventos prevé la Ley 136.

En consecuencia, la Sala considera que el término aplicable para que el referendo se efectúe, es el tres (3) meses tal como aparece previsto en la Ley 136 de 1994, artículo 8º, parágrafo.

Sobre la naturaleza del término para convocar el referendo, la Sección Primera del Consejo de Estado se pregunta si el mismo es “preclusivo”, o si, por el contrario es apenas indicativo y sólo tiene efectos para la eficacia de la ordenanza en cuanto ésta no podría aplicarse mientras no se cumpla ese requisito adicional. (auto feb. 9/96, exp. 3562).

Esta Sala se inclina por la interpretación según la cual, este es un término indicativo para que las autoridades encargadas de la realización del referendo lo efectúen dentro de ese plazo, pero condicionado a que se cumplan otros trámites, incluido el control previo de constitucionalidad. El vencimiento del término de tres meses para la realización de la participación democrática, por razones que justifiquen la mora, no puede tener como consecuencia la ineficacia del referendo y de la ordenanza de creación del respectivo municipio, entendidos como un todo jurídico; máxime que en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del control de legalidad verificó las causas que originaron el retardo para la realización del mismo, y determinó que no hubo violación al régimen jurídico porque existieron razones para la postergación de la fecha, en vista de que fue necesario repetir la actuación administrativa de convocatoria al referendo por orden del propio tribunal.

Finalmente ello es así, porque en criterio de esta Sala, bastaría la inercia de las autoridades encargadas de la celebración del mismo para dejar sin efecto el ejercicio de la soberanía popular y de contera limitados los derechos políticos de la comunidad en su participación democrática, lo cual resulta contrario a la prevalencia del pronunciamiento popular como derecho político de carácter fundamental; lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad política, administrativa y disciplinaria, de la autoridad cuya conducta resulte reticente o morosa.

En España, de la interpretación de la ley de procedimientos administrativos identificada con sus iniciales LPA, los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández deducen que el acto administrativo proferido fuera del plazo establecido no es causal para anularlo.

A estas irregularidades no invalidantes se refiere en los siguientes términos:

Igual solución establece el artículo 49 de la ley para los casos en que el acto administrativo se dicte fuera del plazo establecido en cada caso por la ley. Esta actuación fuera de tiempo tampoco determina la invalidez del acto, salvo en el supuesto de que el término o plazo sea verdaderamente esencial (...).

Al margen de esos casos excepcionales, la inobservancia del plazo de actuación por la administración no invalida esa actuación, si bien puede determinar responsabilidad del funcionario causante de la demora, según precisa expresamente el artículo 49 LPA, o la de la propia administración si ello ha dado lugar a perjuicio para el particular afectado por el acto dictado fuera del tiempo. (Destaca la Sala con negrilla) (Curso de Derecho Administrativo Tomo I, cuarta edición, editorial Civitas, Madrid, 1986, págs. 600 y 601).

Consideraciones similares son las que tiene en cuenta la Sala para entender que el término de tres (3) meses para la realización del referendo señalado en el parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994 es indicativo de la oportunidad para su realización y que el retardo de unos días con plena justificación, no invalida el pronunciamiento popular.

La Sala responde:

1. El control de constitucionalidad ejercido por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa en relación con el decreto del gobernador que convoca a referendo y de la ordenanza que aprueba la creación de un municipio, se cumple en forma previa, conforme lo ordena la Ley 134 de 1994 (art. 44).

2. El término aplicable para que se efectúe referendo aprobatorio de ordenanza que disponga la creación de un municipio, es el de tres (3) meses establecido por la Ley 136 de 1994 (art. 8º, par.); el plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 39 de la Ley 134 de 1994 se refiere a los referendos originados por iniciativa popular.

3. El término de tres (3) meses señalado en la Ley 136 de 1994 es indicativo para que las autoridades encargadas de la realización del referendo lo efectúen en tal oportunidad sin que el retardo con causa justificada pueda viciar de nulidad la expresión de la voluntad popular.

Transcríbase el señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Javier Henao Hidrón Presidente de la Sala, Cesar Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Jaramillo, Secretaria de la Sala.

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