Concepto 1203 de septiembre 3 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

MATERNIDAD Y ENFERMEDAD GENERAL DE SERVIDORES PÚBLICOS

PRESTACIONES ECONÓMICAS POR ESTOS CONCEPTOS

EXTRACTOS: «El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público Juan Camilo Restrepo Salazar formula a la Sala consulta relacionada inicialmente con las prestaciones económicas que corresponden en los casos de incapacidad por enfermedad general y maternidad; indaga acerca de los factores de salario para determinar el monto de la prestación, el componente temporal con fundamento en el cual se realiza la liquidación, la eventual existencia de montos máximos, la base de cotización y la aplicación del reconocimiento de remuneración por coordinación o supervisión de grupos de trabajo.

Las preguntas sobre las prestaciones económicas tienen el siguiente texto:

1. Cuando la Ley 100, en sus artículos 206 y 207, remite a las disposiciones legales vigentes, ¿a qué normas alude y cuáles serían, en consecuencia, los factores que conforman el salario base de liquidación para las prestaciones económicas por enfermedad general y maternidad?

2. En este orden de ideas, ¿existiría incompatibilidad entre la ley 100 y sus decretos reglamentarios y lo dispuesto en las normas aludidas, en particular en lo previsto en el decreto 3135 y el decreto 1042?

3. Así mismo y en relación con estas prestaciones económicas, ¿qué salario debe tenerse en cuenta para su liquidación? ¿el que se devengue al entrar a disfrutar el descanso o la incapacidad o aquél del mes inmediatamente anterior a la ocurrencia de estos dos eventos?

4. Finalmente, ¿los montos máximos y mínimos establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 para las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud deben tenerse en cuenta para el cálculo de las prestaciones económicas por enfermedad y maternidad?

(...).

La Sala considera que para efectuar el estudio del cuestionario de la consulta deben tenerse en cuenta aspectos que se analizan enseguida, a fin de dirimir la disparidad interpretativa originada por los criterios discrepantes entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Dirección General de Seguridad Social del Ministerio de Salud.

4.1. El sistema de seguridad social y prestaciones sociales.

En primer lugar debe advertirse que la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los artículos 48 y 49 del régimen constitucional, define la seguridad social como un “servicio público obligatorio”; amplió el ámbito de su cobertura “a todos los habitantes del territorio nacional” y uno de sus objetivos es el de garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema (arts. 4º y 6º). De donde se deduce que la extensión de la seguridad social ya no sólo es para la protección del sector de empleados y trabajadores, públicos o privados, como estaba diseñado en el sistema jurídico anterior, sino también para la población beneficiaria del sistema de seguridad social.

La anterior consecuencia jurídica de la ley 100 en relación con personas vinculadas laboralmente, no es óbice para confundir los derechos asistenciales o prestacionales de salud, con los derechos o beneficios que se deriven de las normas laborales, pues el régimen de dicha ley sólo tiene la cobertura de los sistemas de seguridad social en pensiones y salud, en tanto que las relaciones de carácter laboral están reguladas por disposiciones de esta naturaleza que tienen su propia autonomía jurídica, de donde no puede confundirse la forma de liquidación del aporte o cotización al sistema de seguridad social, con la prestación social a que tenga derecho el trabajador.

De otro lado, en relación con los servidores públicos la competencia para la fijación y determinación de salarios y prestaciones fue modificada por el nuevo régimen constitucional, en la medida en que se distribuyó el ejercicio de tal atribución entre el gobierno y el legislador, correspondiéndole a este último dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los que aquél debe sujetarse para el cumplimiento de sus funciones. En el antiguo régimen constitucional tales atribuciones estaban reservadas exclusivamente al legislador ordinario o extraordinario.

Debe tenerse en cuenta la diferencia de regímenes en el análisis de las normas salariales y prestacionales de los servidores públicos, pues lo que antes estuvo regulado únicamente en disposiciones con fuerza legal, en el orden constitucional actual puede fijarse por el gobierno mediante decretos reglamentarios con base en la ley marco de salarios y prestaciones, Ley 4ª de 1992 y demás normas que se expidan conforme al artículo 150, numeral 19, literales e y f.

En consecuencia, las leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993 desarrollan mandatos constitucionales diferentes, tienen sendos campos de aplicación en aspectos distintos pero se integran en la medida en que la seguridad social se dirija a quienes tienen la condición de servidores públicos o de particulares.

4.1.1. Maternidad e incapacidad por enfermedad general.

El artículo 206 de la Ley 100 de 1993 señala el reconocimiento de la incapacidad originada por enfermedad general, para los afiliados obligatorios al régimen contributivo de salud, como es el caso de los servidores públicos “de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Para esta Sala, tal remisión al régimen legal vigente tiene las siguientes consecuencias:

— No deroga el régimen anterior en esta materia,

— No unifica en un solo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos o privados,

— Por el contrario, respeta cada uno de los regímenes jurídicos aplicables a los distintos sectores de empleados y trabajadores que se agrupan en el sistema general de salud, bajo el entendido que la seguridad social amparada por leyes preexistentes está reconocida en el sistema integral de seguridad social que establece la Ley 100 de 1993; lo anterior, en el contexto de que dicha ley no tiene aplicación cuando menoscabe los derechos de los trabajadores (C.P., arts. 48 y 53, L. 100/93, art. 272).

Las disposiciones legales vigentes en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 aplicables a los servidores públicos, son las de la Ley 4ª de 1992, según la cual, el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores, debe respetar los derechos adquiridos tanto en el estatuto general como en los especiales y en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.

Sin embargo, la Ley 4ª no regula específicamente las prestaciones sociales de maternidad o enfermedad general, por tanto, las disposiciones legales vigentes al respecto, aplicables a los empleados públicos del orden nacional, son las que prevé la Ley 50 de 1990 en relación con la prestación económica por maternidad; el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 lo son para las demás prestaciones, en las cuales se incluyen las asistenciales de salud, tanto por maternidad como por enfermedad general y la prestación económica correspondiente a esta última.

Para ello debe tenerse en consideración que las prestaciones sociales en salud pueden ser de carácter asistencial o económico. La asistencial de salud es prestación distinta de las económicas por maternidad y por enfermedad general a que tienen derecho los empleados oficiales del orden nacional (D. 3135/68, arts. 14, num. 1º, lits. a y 15), diferencia que también mantiene la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 166 regula la prestación asistencial de atención materno infantil como riesgo cubierto por el POS; en tanto que el artículo 206, se refiere a las prestaciones económicas derivadas de la maternidad y el 207 a la de incapacidad por enfermedad general.

La prestación social por maternidad, de los sectores público y privado, estuvo unificada desde la Ley 53 de 1938. El Decreto-Ley 3135 de 1968 aplicable exclusivamente a los empleados oficiales del orden nacional, por ser disposición de carácter especial, sustrajo a estos servidores de la aplicación de la mencionada ley.

La disposición vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y que había modificado los decretos 3135 de 1968 en cuanto al número de semanas de la licencia por maternidad y el Decreto-Ley 1045 de 1978 respecto del monto de la prestación, es la Ley 50 de 1990, que volvió a unificar las disposiciones aplicables a los sectores público y privado sobre la prestación social de descanso remunerado por maternidad (art. 34), con lo que se desarrolla el principio de igualdad y el mandato de protección a la familia, a la mujer y a los niños, el cual no discrimina si es trabajadora del sector público o privado, tal como está previsto bajo el contexto del nuevo régimen constitucional.

Por tanto, la prestación social por maternidad es un derecho de toda trabajadora en estado de embarazo consistente en licencia por doce semanas en la época del parto, remunerada “con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso” (L. 50/90, art. 34). Esta disposición establece la prestación social como un derecho laboral de carácter sustantivo con efectos económicos y temporales en la relación laboral de la cual se origina, en favor del sector de los trabajadores públicos y privados, a cargo del sistema de régimen contributivo al cual se encuentra afiliado, o del propio empleador si no lo está, independientemente de si estén o no cobijados por el sistema integral de seguridad social en salud de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el legislador determina el monto de la prestación económica por maternidad, con base en “el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso” (L. 50/90, art. 34), y por salario se entienden todas las sumas que habitual y periódicamente recibe la empleada como retribución por sus servicios, es decir, todo lo devengado por la empleada en el momento de iniciar la licencia.

En relación con las prestaciones asistenciales por incapacidad ocasionada en enfermedad general, el ordenamiento jurídico vigente aplicable a los empleados oficiales del orden nacional, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 es: el Decreto-Ley 3135 de 1968, artículos 14.1.a y 15; y en cuanto al monto de la liquidación de la prestación económica el Decreto 1045 de 1978, artículo 46; en este caso los factores salariales determinan el monto de la prestación. No existen normas posteriores que regulen esta materia.

4.1.2. La base de la cotización.

4.1.2.1. Los servidores públicos como afiliados obligatorios del sistema general de seguridad social en salud, tienen como salario base de cotización la misma contemplada en el sistema general de pensiones (L. 100/93, art. 204, par. 1º). En esta materia el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º, incluyen los siguientes factores a los cuales remite el Decreto 806 de 1998 en su artículo 65:

— La asignación básica mensual;

— Los gastos de representación;

— Las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, cuando sean factor salarial;

— La remuneración por trabajo dominical o festivo, suplementario diurno o nocturno;

— Las bonificaciones por servicios prestados.

Sin embargo, a juicio de la Sala, esta última disposición (art. 65) no se aplica en el caso de la consulta porque existe normatividad especial que regula los aportes correspondientes al período de la licencia por enfermedad general y por maternidad, los que se liquidan tomando como ingreso base de cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia en la proporción que les corresponda, tanto al empleador, como al trabajador, es decir, dos terceras partes de la cotización están a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador (L. 100/93, art. 204 y D. 806/98, art. 70). En caso de que el empleador no haya efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones, le corresponde al patrono cubrir a su cargo la totalidad del riesgo y eventualidad por concepto de enfermedad general y de maternidad, respectivamente (L. 100/93, art. 161, par.).

4.1.2.2. Topes mínimo y máximo.

El legislador fijó los límites tanto en el piso como en el techo, al señalar para las cotizaciones obligatorias el monto máximo del 12% del salario base de cotización y éste no puede ser inferior al salario mínimo. Además, prevé que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, puede limitar hasta 20 salarios mínimos legales vigentes la base para el cálculo de la cotización, cuando el servidor devengue más de esa cantidad de salarios (L. 100/93, art. 204).

El texto de la disposición señala que los límites máximos y mínimos establecidos por la ley se refieren a las cotizaciones, no al monto de la prestación económica, pues para ésta el legislador no los ha señalado.

* * * 

Finalmente, debe tenerse presente que a partir del 1º de octubre de 1999 regirá el Decreto 1406 de 1999 publicado en el Diario Oficial del 2 de agosto del presente año, el cual regulará el ingreso base de cotización durante las incapacidades por riesgo común y la licencia de maternidad, reitera que el ingreso base de cotización es el valor de la incapacidad o la licencia y señala que su monto no puede ser inferior al salario mínimo (art. 40, inc. 6º).

Así mismo establece en cuanto a las incapacidades por riesgo común que son de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones correspondientes a los tres primeros días, las que en ningún caso pueden ser asumidas por las EPS (art. 40, par. 1º).

(...).

La Sala responde:

1. Cuando la Ley 100 de 1993 en sus artículos 206 y 207 remite a las disposiciones legales vigentes, se refiere a la Ley 50 de 1990, artículo 34, para la liquidación de la prestación económica por maternidad y al artículo 46 del Decreto 1045 de 1978 en los eventos de incapacidad por enfermedad de los servidores públicos.

Por tanto, en el caso de maternidad, se calcula sobre el salario que devengue “al entrar a disfrutar el descanso” y los factores que conforman dicho salario base, consisten en todas las sumas que habitual y periódicamente recibe la empleada como retribución por sus servicios; en el evento de la enfermedad general se liquida con base en los siguientes factores de salario: asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; los incrementos de remuneración por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, los auxilios de alimentación y de transporte, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la prima de vacaciones.

2. No existe incompatibilidad entre la Ley 100 y sus decretos reglamentarios que regulan las bases de cotización de los servidores públicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud y lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, que establece qué es salario y cuáles son los factores salariales por cuanto la aplicación de éstos, en relación con la prestación económica por concepto de incapacidad por enfermedad general y descanso remunerado por maternidad, están previstas por remisión expresa de la Ley 100 de 1993 en las normas legales vigentes anteriores, o sea en los artículos 34 de la Ley 50 de 1990 y 46 del Decreto 1045 de 1978.

3. El salario que devengue la trabajadora por licencia de maternidad es el vigente al momento de entrar a disfrutar del descanso remunerado por esta causa.

En el caso de incapacidad por enfermedad general le corresponde recibir al servidor, sobre los factores salariales indicados en el artículo 46 del Decreto 1045 de 1978 dos tercios de la remuneración que devengaba al entrar a hacer efectiva la incapacidad, durante los primeros noventa días y la mitad en los noventa días siguientes.

4. Los montos máximos y mínimos establecidos para las cotizaciones al sistema general de seguridad social y de salud no son aplicables para el cálculo de las prestaciones económicas por licencias de maternidad y enfermedad general, porque dichas prestaciones tienen su regulación propia».

(Concepto de septiembre 3 de 1999. Radicación 1203. Consejero Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza).

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