Concepto 1228 de noviembre 26 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

EMPLEADOS DE CARRERA QUE CUMPLEN REQUISITOS PARA PENSIONARSE

PUEDEN SER RETIRADOS SIN SU CONSENTIMIENTO

EXTRACTOS: «La Constitución Política dispone en el artículo 125 en cuanto a los empleos en los órganos y entidades del Estado lo siguiente:

“Los empleados en los órganos y entidades del Estado son de carrera (...) el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley (...)”.

Es decir, además de las dos causales expresamente señaladas para el retiro de los servidores públicos, puede el legislador establecer otras; se trata en todo caso de empleos de carrera los cuales tienen la protección de la estabilidad, porque los servidores con período fijo, cesan en el ejercicio de las funciones a la conclusión de dicho período y los de libre nombramiento y remoción, pueden ser separados de sus funciones por decisión unilateral del nominador en todo tiempo.

2. Régimen legal.

El constituyente no determinó todos los eventos que dan lugar al retiro definitivo del servicio, de ahí la potestad deferida al legislador, que tiene la competencia para hacerlo.

2.1. Mediante el Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado y adicionado por el Decreto-Ley 3074 del mismo año, el ejecutivo expidió las normas relacionadas con la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público del nivel nacional. Dicho estatuto reguló las causales de retiro del servicio, entre las cuales previó las siguientes:

“ART. 25.—La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: (...).

d) Por retiro con derecho a jubilación (...).

f) Por edad”.

Sobre esta misma materia también es pertinente citar el siguiente texto modificatorio del Decreto 2400 con el Decreto 3074, así:

“ART. 29:—El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones par el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan” (destaca la Sala con negrilla).

En la misma disposición se establecer excepciones para el reintegro al servicio cuando se trate de ocupar altas posiciones allí referidas.

En concordancia con los preceptos citados, el artículo 31 ibídem, determinó que:

“Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados en el inciso 2º del artículo 29 de este decreto”.

La anterior normatividad contempla entre las causales de retiro la de cumplir el servidor las condiciones “para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación”, en cuyo caso tenia el nominador, competencia para separarlo del empleo sin consentimiento del servidor.

2.2. El Decreto 1950 de 1973, reglamentó en el capítulo IV el retiro del servicio por derecho a pensión y dispuso:

“ART. 119.—El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos”.

El artículo 120 imponía al empleado la obligación de informar sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, so pena de incurrir en causal de mala conducta y supeditaba el retiro hasta tanto se hubiera liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión mediante resolución en firme.

Esta última exigencia fue declarada nula por el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de septiembre de 1982, expediente 5756, en consideración a que se demostró exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en razón a que fijaba una condición no prevista en la norma que reglamentaba (D. 2400/68), como era “la de aplazar el retiro del funcionario hasta tanto se decrete el reconocimiento de la pensión jubilatoria”.

El artículo 124 preveía el retiro del servicio cuando el derecho pensional se reconocía dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento de los requisitos legales; decía la norma:

“Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión.

Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones”.

Estas disposiciones preveían la garantía de permanencia en el servicio, hasta por seis meses más, pero ordenaban como causal de retiro el hecho de haber cumplido los requisitos para la jubilación.

2.3. La Ley 33 de 1985, dispuso en el artículo 1º, que a partir de su vigencia:

“Ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años, salvo las excepciones que, por vía general establezca el gobierno”.

En concordancia con lo anterior, la Ley 71 de 1988, preveía la reliquidación de la pensión en caso de retiro definitivo del servicio. Decía la norma:

“ART. 9º—Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado ente de previsión social.

PAR.—La reliquidación de la pensión de que habla el inciso anterior, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles”.

La legislación entonces eliminó la causal de retiro obligatorio por cumplimiento de los requisitos de jubilación y amparó el derecho del servidor para permanecer en e cargo hasta cumplir con la edad máxima de retiro, entonces de 60 años.

2.4. La Ley 100 de 1993, en el artículo 150, prevé, igualmente, la reliquidación de la pensión y la prohibición de disponer el retiro del funcionario por el solo hecho de acreditar los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación. Dice la norma:

“Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

PAR.—No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad deL retiro forzoso” (destaca la Sala con negrilla).

2.5. La Ley 344 de 1996, por la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público, contiene similar previsión, así:

“ART. 19.—Sin perjuicio de lo estipulada en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones” (destaca la Sala con negrilla).

Las disposiciones transcritas vigentes, reiteran el derecho del servidor para continuar en el cargo aunque haya cumplido los requisitos de jubilación.

2.6. La Ley 443 de 1998, al fijar las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, señala:

“ART. 37—Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguiente casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral;

b) Por renuncia regularmente aceptada;

c) Por retiro con derecho a jubilación;

d) Por invalidez absoluta;

e) Por edad de retiro forzoso;

f) Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria;

g) Por declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del mismo;

h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5º de la Ley 190 de 1995;

I) Por orden o decisión judicial;

j) El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la comisión de personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará, y

k) Por las demás que determinen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos” (la expresión “reglamentos” fue declarada exequible por la C. Const., fallo C-372, mayo 26/99).

La Sala advierte que el legislador repite la misma causal enunciada en el Decreto 2400 referida a la circunstancia de alcanzar el servidor su derecho a jubilación, pero no ordena en su aplicación el concurso de éste; es decir, autoriza para que el empleador la invoque en forma unilateral.

Lo anterior conduce a la situación de la derogatoria del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por ser contrario al artículo 37 de la Ley 443 de 1996, la cual constituye un estatuto especial de carrera administrativa que prevalece sobre el de seguridad social.

De acuerdo con lo anterior, la Sala identifica respecto de la carrera administrativa general, en relación con las causales de retiro, las siguientes consecuencias:

— Sólo se refiere a servidores públicos, empleados de carrera.

— No es obligatorio para el nominador ordenar dicho retiro, sino es facultad potestativa de éste por razones del servicio.

— El retiro únicamente se hará cuando se haya hecho efectivo el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del servidor.

En consecuencia, la carrera se agota también por la causal de tener derecho el servidor a pensión de jubilación.

(...).

4. Análisis normativo.

Se trata de establecer conforme al régimen jurídico vigente las causales para hacer efectivo el retiro de servidores públicos, en particular lo relacionado con el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a una pensión de jubilación con respecto a los servidores del DAS.

En este contexto debe hacerse una inicial advertencia y es la de que el análisis se limita a los servidores de carrera, por cuanto los de libre nombramiento y remoción pueden ser retirados de sus cargos conforme a las facultades propias del nominador, sin que se requiera invocar otra causal.

El derecho a la pensión surge de la circunstancia de haber cumplido el servidor público, los dos requisitos esenciales para gozar de ella, o sea: el tiempo de servicio y la edad que determine la ley. Acreditados estos presupuestos el servidor adquiere el derecho a la pensión, dejando de ser una expectativa para convertirse en un derecho, que por regla general se hace efectivo cuando la persona se retira del servicio. De manera que, el derecho pensional se causa cuando se reúnen los requisitos de ley, y se hace efectivo, cuando el beneficiario comienza a devengar las mesadas pensionales, previo retiro del servicio.

Estos dos momentos, sin embargo, no siempre coinciden en razón a que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación no genera ipso facto la cesación de funciones, dado que el servidor no está obligado a retirarse del servicio ni la administración tampoco lo está para hacerlo oficiosamente, mientras no cumpla la edad de retiro forzoso o incurra en alguna otra causal. El legislador en algunos casos admite que el servidor público, cumplidos los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, pueda optar por permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso; sin embargo, ello no ha sido siempre así.

En efecto, si bien el Decreto-Ley 2400 de 1968 y el Reglamentario 1950 de 1973, autorizaban a la administración para retirar del servicio, dentro de los seis meses siguientes, al empleado que reuniera las condiciones legales para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad, el legislador ordinario estableció la prerrogativa de permanencia en el cargo, hasta la edad de retiro forzoso.

En efecto, la Ley 100 de 1993, derogó tácitamente las anteriores disposiciones al prever que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, “si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

En igual sentido la Ley 344 de 1996, advierte que el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación, podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Por tanto, la causal de retiro del servicio, por derecho a la pensión de jubilación, operó sólo cuando el servidor público voluntaria y espontáneamente solicitó su reconocimiento; en caso contrario, la administración no tenía competencia para disponerlo en forma unilateral.

Al referirse a esta causal, la Sala indicó lo siguiente:

“Actualmente no hay retiro de un empleo por tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, sino por alcanzar la edad de retiro forzoso, estatuida en el artículo 31 del mismo Decreto-Ley 2400 de 1968 en sesenta y cinco (65) años” (consulta 786 de marzo 26 de 1996, ponente Dr. César Hoyos Salazar).

Por tanto, el retiro del cargo cumplidos los requisitos legales para disfrutar de la pensión de jubilación o de vejez, y antes de la fecha en que el servidor cumpliera la edad de retiro forzoso, era optativo por parte de éste.

Sólo cuando se cumplía este último evento, o sea arribar a la edad prevista en la ley, surgía para la administración el derecho a retirar al funcionario sin requisitos adicionales. En este sentido se pronunció la sección segunda del Consejo de Estado:

“Por la edad del demandante y por el tiempo de servicio prestado al fondo, no podía discrecionalmente ser declarado insubsistente por el nominador su nombramiento ni obligado a retirarse antes de cumplir los sesenta años de edad (hoy 65 años), sin expresar su consentimiento por escrito, salvo las excepciones que, por vía general establezca el gobierno, las que hasta ahora no se han desarrollado. Así las cosas, puede el funcionario por su propia iniciativa solicitar el reconocimiento de su pensión, y reconocida ésta, hacer dejación del servicio o llegado a la edad de sesenta (60) años, (hoy 65 años), puede el nominador discrecionalmente retirarlo del servicio sin más requisitos” (1) .

(1) Consejo de Estado. Sección Segunda, radicación 7871, Sentencia de febrero 20 de 1997.

Lo anterior no implicaba, sin embargo, que el servidor público adquiría un fuero de estabilidad para permanecer en el empleo hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se trataba de establecer que la entidad no podía por la sola razón del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho a la pensión, disponer oficiosamente el retiro, ni compeler al funcionario a retirarse del servicio, antes de cumplir los sesenta y cinco años.

En este sentido ha expresado la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, que:

“...Una cosa es obligar a un empleado a pensionarse y otra muy distinta ejercer la facultad de removerlo libremente, facultad esta última que no ha sido modificada por la disposición legal antes transcrita, ni aún para los que han cumplido requisitos para pensionarse” (2) .

(2) Consejo de Estado. Sección Segunda, radicación 5838, Sentencia de abril 25 de 1994.

La Sala considera que, desde luego, no sólo la facultad de libre nombramiento y remoción, sino también la incursión en otras causales hacen posible el retiro del servicio de quienes tengan cumplidos los requisitos para su pensión de jubilación.

Antes de considerar el régimen especial, la Sala hace precisión con relación al régimen general de la carrera administrativa, para advertir como con motivo de la expedición del estatuto de carrera, o Ley 443 de 1996, el legislador regresó en esta materia al ordenamiento jurídico de la reforma del 68, según el cual, cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios, puede el nominador, en aplicación de la causal “derecho de pensión de jubilación”, hacer efectivo el retiro del servidor, y destaca que no requiere de su consentimiento; lo anterior no implica para el nominador la obligación de hacer efectivo el retiro del servidor en todos los casos, sino la facultad o atribución que puede aplicar en forma discrecional, conforme a la mejor opción de cumplir la función asignada».

(Concepto de noviembre 26 de 1999. Publicación autorizada el 19 de enero de 2000. Radicación 1228. Consejero Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza).

Publicación autorizada el 19 de enero de 2000

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Con el debido respeto, procedo a consignar mi disentimiento con la ponencia mayoritaria en el asunto de la referencia.

1. El artículo 150 de la Ley 100 de 1993 no es contrario al artículo 37 de la Ley 443 de 1998; por tanto no está derogado implícitamente.

1.1. Colombia está constituido como un Estado social de derecho, fundado entre otros valores en la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general (C.P., art. 1º).

Es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y por consiguiente las autoridades están instituidas para proteger los derechos de todas las personas residentes en Colombia, así como para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2º).

El trabajo, como derecho-deber, goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado (art. 25) y la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio, se presta en los términos que establece la ley. La Constitución “garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” (art. 48).

A su vez, el artículo 53 consagra como principios mínimos fundamentales a favor de los trabajadores “la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales” y la “garantía a la seguridad social”, precepto que además garantiza por parte del Estado el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.

A términos del artículo 11 de la Ley 100 de 1993 “el sistema general de pensiones (...) se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión ...”.

1.2. A partir de la expedición de la Ley 33 de 1985 el legislador ha mantenido la prohibición de retirar a los servidores públicos del servicio activo en consideración al cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

El artículo 1º de esta ley dispuso que “ningún empleado oficial podrá ser obligado sin su consentimiento expreso y escrito a jubilarse antes de la edad de sesenta años...”.

Posteriormente la Ley 100 de 1993, estableció el sistema de seguridad social integral destinado a “garantizar los derechos irrenunciables de la persona (...) para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”; el que “comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico ...”. (art. 1º) (Se resalta).

El mismo estatuto atribuye a las actividades directamente vinculadas “con el reconocimiento y pago de las pensiones”, el carácter de servicio público esencial (art. 4º). Conforme al artículo 3º “El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Dentro de este contexto el artículo 150 dispuso:

“Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. (Se resalta y subraya).

Esta disposición confirma la voluntad del legislador de impedir la remoción de los servidores públicos antes de la edad de retiro forzoso.

Tal tradición normativa se reitera en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, relativa a la racionalización del gasto público, en los siguientes términos:

“Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso..." (Se destaca y subraya).

La ley de carrera administrativa, 443 de 1998, dispuso como causal de retiro del servicio de los empleados de carrera:

“c) Por retiro con derecho a jubilación”.

La Sala deduce de este precepto que se repitió la misma causal enunciada en el Decreto 2400 de 1968 “referida a la circunstancia de alcanzar el servidor su derecho a jubilación, pero no ordena en su aplicación el concurso de éste; es decir, autoriza para que el empleador la invoque en forma unilateral”. (Subrayas fuera del texto).

De lo anterior concluye la derogatoria del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por resultar contrario al artículo 37 de la Ley 443 de 1996, “la cual constituye un estatuto especial de carrera administrativa que prevalece sobre el de seguridad social”.

1.3. Ante todo se debe recordar que ya la Ley 61 de 1987, en su artículo 2º había dispuesto que “el retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella...” y que la Ley 27 de 1992, en el artículo 7º, había establecido que el retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en el siguiente caso: “d) Por retiro con derecho a jubilación”, causal de retiro idéntica a la prevista en el literal c del artículo 37 de la Ley 443.

Esta consagración legal nunca tuvo el alcance que le da la Sala a la misma disposición de la Ley 443, y por no tenerlo se explica que el legislador mantuviera —existiendo la causal mencionada— en las leyes 100 de 1993, artículo 150 y 344 de 1996, artículo 19, la prohibición de obligar a los funcionarios y empleados públicos a retirarse del cargo por el solo hecho de reunir los requisitos exigidos para adquirir el derecho a pensión o por haberse reconocido a su favor la pensión de jubilación, autorizando su permanencia, no ya hasta la edad de 60 años —Ley 33 de 1985—, sino hasta la de retiro forzoso, esto es 65 años.

Y el legislador preservó la prohibición por cuanto la causal “retiro con derecho a jubilación”, no tiene ni ha tenido la connotación de causal autónoma, que otorgue al nominador la facultad de separar unilateralmente del servicio al funcionario o empleado de carrera, como tampoco para retirar al servidor de libre nombramiento y remoción, pues no es dable refundir esta potestad con una causal que tiene, a mi juicio, distintas consecuencias jurídicas.

De lo dicho resulta que no es novedosa la causal del literal c de la Ley 443 de 1998, pues —se reitera— ella estaba ya prevista en la Ley 27 de 1992, que rigió hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 443.

De manera que el entendimiento de la causal “por retiro con derecho a pensión de jubilación”, antes y luego de la expedición de la Ley 443 de 1996 —conforme a nuestra convicción jurídica— muestra que la intención del legislador y el alcance de la norma son bien distintos a los señalados por la Sala.

En efecto la causal en estudio deja a opción del funcionario o empleado que ha adquirido el status de pensionado pedir o no el reconocimiento de tal prestación y su retiro sólo será obligatorio al cumplir la edad de retiro forzoso es decir al arribar a los 65 años de edad conforme a la legislación vigente, esto es al artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en concordancia con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

Esta opción implica que la dicha causal de retiro opera de la siguiente manera:

a) El funcionario o empleado público al adquirir el status de pensionado solicita o no el reconocimiento de su pensión. En el primer evento aun reconocida puede permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso y —tal como lo ordena el artículo 150 de la Ley 100— tendrá derecho “a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”.

b) El funcionario o empleado público al cumplir los requisitos para el reconocimiento de la pensión la solicita y se retira voluntariamente “con derecho a pensión”, única manera en que opera la causal.

Este entendimiento de las normas aplicables proscribe toda noción de unilateralidad de la administración para calificar determinadas condiciones de necesidades de servicio, a fin de abstenerse de retirar al servidor.

Ahora bien, como no es facultativo de la administración retirar del servicio a los funcionarios y empleados, indistintamente sean o no de carrera, no comparto la conclusión que trae la consulta de que “la carrera se agota también por la causal de tener derecho el servidor a pensión de jubilación”.

1.4. En conclusión, según el criterio expuesto la causal prevista en el literal c del artículo 37 de la Ley 443 de 1998 no es autónoma ni confiere potestades discrecionales a la administración para retirar del servicio a los funcionarios o empleados públicos por haber alcanzado los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

De otra parte, estimo impracticable el alcance de la potestad que se le reconoce a la administración de efectuar el retiro “únicamente (...) cuando se haya hecho efectivo el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del servidor”, no sólo por no estar consagrada tal función en norma alguna —artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución—, sino porque el derecho de solicitar tal reconocimiento está exclusivamente en cabeza del trabajador y por lo mismo las entidades oficiales no tienen atribución oficiosa al efecto.

En este sentido las conclusiones a las que llega la ponencia son las reglas que el legislador había establecido en el régimen anterior en los artículos 29 del Decreto 3074 de 1968 y 119 y 124 del Decreto 1950 de 1973, normas derogadas desde la expedición de la Ley 33 de 1985.

De lo expuesto resulta claro que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 no ha sido derogado implícitamente por la Ley 443 de 1998, pues no se opone a disposición alguna de ella, y si bien esta última tiene el carácter de especial para efectos de la regulación de la carrera administrativa, la primera tiene el mismo carácter para efectos de la reglamentación del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, materia propia de la seguridad social, que contrariamente a lo consignado en la ponencia aprobada, tendría el alcance de preceptiva prevalente según los términos del artículo 48 constitucional: “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará (...) en los términos que establezca la ley”».

Flavio Augusto Rodríguez Arce 

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