Concepto 1239 de diciembre 1º de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Flavio Augusto Rodríguez Arce 

Ref.: Radicación 1239

Impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos.

Distribución en municipios no productores cuyos límites no están definidos.

Santafé de Bogotá, D.C. primero de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

El señor director general del Departamento Nacional de Planeación consulta a la Sala la manera de pagar el producto del impuesto de transporte de oleoductos o gasoductos, “cuando los límites de los municipios beneficiarios no están definidos legalmente y, por el contrario, existen determinadas partes del territorio sobre las cuales existen conflicto respecto del ente territorial al cual pertenecen”.

Destaca al efecto los preceptos relacionados con el establecimiento del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, la cesión que el legislador dispuso del mismo en favor de los municipios no productores “cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje”, y plantea la situación que acontece en los límites de los municipios de Toledo - Norte de Santander - y Cobaría - Boyacá “... los cuales se disputan una parte del territorio ubicado entre los ríos Cubagón (sic) y Cobaría”.

La consulta

Con fundamento en lo expuesto se pregunta:

“1. Cuando existe controversia sobre límites entre diversos municipios, y por los terrenos en litigio atraviesan oleoductos o gasoductos ¿cómo debe pagarse el producido del impuesto de transporte por dichos ductos? Al municipio que de acuerdo con los títulos de propiedad de los bienes ubicados en la zona ¿tiene jurisdicción en la respectiva área territorial, o por el contrario deben retenerse las sumas hasta que no se haga la delimitación de jurisdicciones?

2. En el caso de retenciones ¿puede hacerse una liquidación provisional, pagándole las sumas al municipio con jurisdicción aparente y una vez definido el límite hacerse los ajustes correspondientes?

3. ¿Es posible que por voluntad de los diversos municipios interesados, manifestado a través de sus órganos competentes (los respectivos concejos municipales), pueda disponerse que mientras se define el propietario de los recursos, los que se vayan liquidando se inviertan en obras en la zona del litigio?

4. La delimitación que hace la comisión del Senado de la República, para el reconocimiento de la participación en el impuesto del transporte ¿tiene efectos retroactivos o sólo hacia el futuro?

5. En el caso de efecto retroactivo, si se hubiere realizado alguna liquidación provisional ¿habría lugar a reliquidar la participación en el impuesto y a repetir contra un beneficiario aparente que en definitiva no lo fuere? ¿operaría algún término de prescripción para el cobro de dichos valores y cuál sería?

6. Por el contrario, en el caso de que la delimitación surta efectos a partir de la fecha ¿quién tendrá derecho a los recursos generados y no distribuidos con antelación a la definición de límites?”.

Antecedentes constitucionales

Es obligación constitucional del Estado y de todos los residentes en el país, la de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8º). La Carta igualmente consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Igualmente al Estado le corresponde prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados (arts. 79 y 80).

Estas obligaciones —desarrollo del Estado social de derecho— no constituye una simple formulación, sino que responden a una filosofía jurídico política —con indudable valor normativo—, basada en la dignidad de la persona humana y en la prevalencia del interés general que importa regulaciones expresas del legislador y prestaciones concretas por la administración, para realizar los postulados del modelo adoptado por la Carta, la que también prevé, de una parte, limitaciones a los derechos en aras del ya mencionado interés general, como ocurre con el de propiedad, definido como una función social a la que es inherente una función ecológica (art. 58) y, de otra, deberes —a cargo de las personas— de proteger los recursos naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano (95.8).

De otro lado, la Constitución declara al Estado propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y le ordena intervenir, por mandato de la ley —entre otros asuntos—, en la explotación de los recursos naturales y en el uso del suelo, para —además de varios fines— garantizar la preservación de un ambiente sano (art. 334). El plan nacional de desarrollo deberá contar con una estrategia y orientación de política ambiental (art. 339).

Finalmente, la normativa constitucional —artículo 360— atribuye a la ley la facultad de determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales. Además estatuye que “los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables (...) tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”.

La actividad de explotación y transporte de los recursos naturales no renovables está sometida a varias cargas, como son las regalías, las compensaciones y los impuestos uno de los cuales, el de transporte, es materia de la consulta.

Antecedentes legales

El impuesto de transporte(1) por oleoductos fue establecido por la Ley 37 de 1931, cuyo artículo 42 dispuso:

(1) La Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia de abril 23 de 1993. Rad. 3023, efectuó un denso estudio de la evolución del impuesto de transporte.

“Establécese un impuesto de transporte por oleoductos de uso público igual al dos y medio por ciento (2½ X 100) del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto. Este impuesto se cobrará por trimestres vencidos”.

Posteriormente, el Código de Petróleos, Decreto 1056 de 1953, en su artículo 52, ordenó que todos los oleoductos que se construyan a partir del 7 de octubre de 1952 pagarán un impuesto del 6% del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto...”. Para el transporte del petróleo que pueda hallarse en la cima de la cordillera oriental el impuesto se fijo en el 4%.

Esta norma fue modificada por el artículo 17 del Decreto 2140 de 1955 en el sentido de reducir el monto del impuesto al 2% “para los oleoductos que se construyan con destino al transporte de productos provenientes de las concesiones situadas en la región oriental”(2).

(2) Norma expedida al amparo del estado de sitio —como entonces se denominaba—, adoptada como legislación permanente en el artículo 32 de la Ley 10 de 1961.

Posteriormente, se expidió la Ley 141 de 1994, que dispuso en el artículo 26:

“PAR.—El impuesto de transporte por todos lo oleoductos y gasoductos estipulados en los contratos y normas vigentes, incluyendo los de Ecopetrol, será cedido a las entidades territoriales.

“Éste se cobrará por trimestres vencidos y estará a cargo del propietario del crudo o del gas, según sea del caso, e ingresará en calidad de depósito al fondo nacional de regalías. El recaudo se distribuirá entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje. La comisión nacional de regalías hará la distribución”.

(1) La Sección cuarta del consejo de Estado en sentencia de abril 23 de 1993 rad 2023 efectuó un denso estudio de la evolución del impuesto de transporte.

(2) Norma expedida al amparo del estado de sitio —como entonces se denominaba— adoptada como legislación permanente en el artículo 32 de la Ley 10 de 1961.

Mediante el Decreto 1747 de 1995, reglamentario de la Ley 141 de 1994, se dispuso que el producto del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, recibido a título de depósito, sería redistribuido por la comisión nacional de regalías.

En cuanto a la cesión del impuesto —ordenada en la ley en cita— y a los destinatarios de su importe, ordenó el mismo decreto:

“ART. 19, PAR. 1º—”. De conformidad con el parágrafo del artículo 26, de la Ley 141 de 1994, los recursos provenientes del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos serán cedidos a las entidades territoriales. En consecuencia, el Ministerio de Minas y Energía dirección general de hidrocarburos efectuará trimestralmente las liquidaciones, para ser distribuidos entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje, para uso exclusivo con destino a inversión, en los términos del artículo 15 de la Ley 141 de 1994.

"(...).

“En los términos del parágrafo del artículo 55 de la Ley 145 de 1994, para la distribución del impuesto de transporte, se considera como municipio no productor(3), aquél en que se exploten menos de siete mil quinientos (7.500) barriles de hidrocarburos promedio mensual diario”.

(3) El artículo 55 de la Ley 141 de 1994, relativo a la reasignación de regalías y compensaciones, señala que para estos efectos “se considera como municipio productor aquél en que se exploten más de siete mil quinientos (7.500) barriles promedio mensual diario”

La Corte Constitucional, sin perder de vista que se refiere al impuesto de transporte, al pronunciarse acerca de la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 141 de 1994, en el aparte relacionado con la locución “no productores” que allí aparece, señaló:

“La Corte estima que la norma parcialmente acusada se ubica precisamente en la hipótesis de la compensación, consagrada en favor de los municipios no productores, que por tanto no perciben nada por concepto de regalías, ni son necesariamente puertos fluviales o marítimos pero que, en todo caso, deben soportar el transporte de los recursos naturales mencionados en cuanto por su territorio pasan los gasoductos y oleoductos, con las consiguientes molestias y riesgos. Se trata, en última, de una forma equitativa de retribuir al municipio no productor un aporte que hace y que de otro modo no sería compensado.

“Como se trata de un impuesto creado a favor de la Nación, pero cedido por ésta en virtud de ley, no se está en presencia de una participación de los municipios en ingresos corrientes de la Nación, por lo cual, en cuanto a su distribución, no son aplicables las reglas contempladas por el artículo 357 de la Carta.

(...)

Todo lo anterior indica, en primer lugar, que el legislador gozaba de facultades para estipular que los recursos provenientes del impuesto fueran distribuidos entre los municipios no productores de gas y petróleo cuando hubieren sido afectados por el transporte de recursos materia de explotación a lo largo de oleoductos y gasoductos existentes en el territorio nacional.

Estas apreciaciones de la Corte resaltan cómo la finalidad del impuesto no es sólo precaver los riesgos potenciales generados con el transporte de los hidrocarburos, sino también procurar la protección del medio ambiente, necesariamente afectado con las obras de conducción.

El caso concreto

Los municipios de Toledo y Cobaría, situados en los departamentos de Norte de Santander y Boyacá respectivamente, se disputan una franja de terreno limítrofe ubicada entre los ríos Cubagón y Cobaría, atravesada por un ducto de hidrocarburos.

a) Según la información del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”(4) no existe norma legal que fije en forma clara y detallada el límite entre los departamentos mencionados, por lo que en el mapa oficial de la República aparece la convención de “límite no definido” (Río Cubugón). También señala que sólo el Senado tiene la facultad de aclarar las líneas limítrofes dudosas entre departamentos y que, a falta de límite legal, se ha mantenido la tradición cartográfica en el trazado de la frontera, desde el mapa departamental de Norte de Santander de 1946. Finalmente advierte la comunicación, que se tendrá en cuenta la solicitud de dejar constancia “...del carácter de límite dudoso en las certificaciones y constancias que se expidan sobre el área comprendida ente los ríos Cubugón y Cobaría”.

(4) Oficio del director general del IGAC. Nº 11306. s.f. legible.

La misma entidad(5) indica que con la creación en 1965 del municipio de Cubará, en el departamento de Boyacá, y de la inspección del Río Cobaría, en el Norte de Santander en 1966, “...se agudiza el conflicto por cuanto ambas disposiciones comprenden un área común”, litigio puesto en “...conocimiento del Ministerio de Gobierno, para que sea tramitado de conformidad con la Ley 101 del 15 de diciembre de 1919”.

(5) Oficio del director general Nº 13303 de 26 de agosto de 1996.

Por su parte, según constancia de la delegada del IGAC en Pamplona “...los predios que se encuentran en la franja comprendida entre los ríos Cobaría y Cubugón se encuentran inscritos en el catastro del municipio de Toledo Norte de Santander: desde el año 1976, sitio donde pagan sus impuestos”. (Resalta la Sala).

Agrega el consultante que el conflicto suscitado con ocasión del límite está sometido a la consideración del Senado de la República para determinar el límite definitivo y que la política aplicada en el caso de los municipios que no tienen definidos sus límites, es la de retener el valor del impuesto de transporte hasta tanto ellos se determinen de manera definitiva.

Consideraciones de la Sala

Como la franja disputada comprende territorios de municipios no productores cuyos límites no están definidos legalmente, se hace necesario determinar si es posible distribuir o no el recaudo del impuesto de transporte por oleoducto y gasoducto.

Lo primero que debe precisarse es que no existe duda acerca de la calidad de beneficiarios del impuesto que tienen los municipios de Toledo y Cobaría, situados en departamentos diferentes. La certeza acerca de los beneficios implica que el valor del impuesto pagado por los propietarios de crudo o gas (sujetos pasivos del gravamen) que transportan los recursos naturales (hecho generador del impuesto) debe ser distribuido en la proporción señalada en la ley.

Sin embargo, conforme a la consulta el producto del impuesto se está reteniendo con motivo del litigio limítrofe suscitado de vieja data entre los departamentos de Norte de Santander y Boyacá, el que se matizó con la creación, en el segundo del municipio de Cubará, y de una inspección de policía en el primero puesto que los actos de creación de uno y otra comprenden una área común.

Del contexto de la consulta se deduce que la franja por delimitar se encuentra comprendida entre los ríos Cobaría y Cubugón —la que es de aproximadamente doce kilómetros, según información recogida por el magistrado ponente— lo que impone que el impuesto de transporte es posible liquidarlo y distribuirlo entre los municipios de Toledo y Cubará, en proporción al volumen y kilometraje, criterios señalados en el artículo 26 de la Ley 141 de 1994 prescindiendo de la franja en disputa.

En efecto, matemáticamente es posible establecer —atendiendo la norma en cita— cuál es el trayecto que el ducto recorre en cada municipio por zona no disputada, así como el volumen de lo transportado.

El monto del impuesto no distribuido y causado en la franja en discusión se mantendrá en calidad de depósito en el fondo nacional de regalías, respecto del cual la comisión que lo administra no tiene poder alguno de disposición, hasta tanto se produzca la delimitación definitiva de los municipios por la autoridad competente; ocurrido esto, es entregará el producido del impuesto a cada uno de ellos en la proporción que corresponda, según el trayecto que finalmente atraviese el oleoducto o gasoducto.

En estas condiciones, a manera de resumen, de la preceptiva reseñada, especialmente los artículos 26 y 19, transcritos parcialmente, se deduce para el asunto materia de la consulta, lo siguiente:

a) El impuesto de transporte, como carga económica, surge del poder impositivo del Estado, que el legislador ejerce de manera libre;

b) La naturaleza del impuesto tiene en cuenta la operación de los oleoductos o gasoductos en el transporte de los productos (hecho impositivo). La obligación de los propietarios del crudo o del gas de pagarlo (sujetos pasivos) se origina del hecho previsto en la ley, cumplido el cual, se causa indefectiblemente el impuesto;

c) El impuesto fue cedido por el Estado —propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables— a los municipios no productores, por cuya jurisdicción atraviese el ducto;

d) Como tal impuesto tiene señalada en la ley una destinación especial(6), los beneficiarios son los municipios de Toledo y Cubará —municipio no productores.

(6) La Corte Constitucional en Sentencia 036 de 1996, sostiene que el artículo 26 de la Ley 141 de 1994 al señalar como beneficiarios del impuesto a los municipios no productores no consagró una renta de destinación específica.

Sin embargo, como existe una zona disputada por falta de límites ciertos de los municipios —franja que conforme a lo anotado es posible establecer—, para determinar el valor a pagar por el impuesto de transporte, debe acudirse a los criterios de liquidación —volumen y kilometraje (base gravable). Teniendo en cuenta, que para el caso el volumen es una constante, debe ponderarse el impuesto en función del kilometraje; entendiendo por ponderación, la parte proporcional del impuesto que corresponde recibir a cada uno de los municipios, en función directa de la distancia en kilómetros que corresponde a la zona no disputada, deducida la distancia en kilómetros de la franja en litigio;

e) La comisión nacional de regalías no tiene facultad de disposición respecto de los recursos provenientes del impuesto de transporte aludido que no puedan ser pagados a los municipios en cuestión, pues esta parte del recaudo ingresa al fondo sólo a título de depósito y, por consiguiente, no puede ser considerada, en ningún caso, como recurso propio del mismo;

f) Al producto del impuesto de transporte que no es posible distribuir por razón del litigio limítrofe, respecto del cual la comisión nacional de regalías nada puede disponer por la razón ya mencionada, pero que se mantiene en poder del fondo en calidad de depósito, a juicio de la Sala no se le podrá dar destinación alguna hasta tanto se hayan establecido definitivamente los límites de los municipios respectivos;

g) En consideración a que la cesión de tal gravamen se realizó en favor de los municipios no productores y que sus beneficiarios son ciertos, no es posible reembolsar su producto a la Nación, por cuanto a términos del artículo 345 constitucional “...no podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”;

h) Por consiguiente, mientras no exista delimitación definitiva de las comprensiones municipales que atraviesan los oleoductos o gasoductos, no es factible disponer de lo recaudado por impuesto de transporte en la zona disputada, acudiendo a la figura del “municipio aparente” mencionada en la consulta, proveniente de tomar como criterio de definición la inscripción de los títulos de los bienes inmuebles ubicados en la zona disputada en determinado municipio, por no existir, precisamente, certeza del beneficiario legal en tal franja, e

i) Es así como en desarrollo de los principios de legalidad del tributo y del gasto, hasta tanto la autoridad competente haya efectuado definitivamente la delimitación, no podrá efectuarse erogación alguna del impuesto cedido en favor de los municipios no productores y recaudado en la zona en litigio; y por lo mismo, no es viable mediante consenso de los concejos municipales, en cuyas jurisdicciones se encuentra la zona en disputa, disponer de lo producido en ella por concepto del impuesto de transporte, mientras se determina el destinatario final de éste.

Ahora bien, una vez efectuada la delimitación fronteriza por la autoridad competente, el producido del impuesto se distribuirá entre los respectivos municipios desde el momento en que se causó y empezó a recaudarse, sin que haya lugar a abordar el tema de la retroactividad. En efecto, el monto total de lo recaudado, cuya destinación es exclusiva para los municipios no productores involucrados en el diferendo, corresponde entregarlo en proporción a la zona que a cada uno corresponda en la alinderación, pues congelado el giro del impuesto recaudado —en un todo o sólo en la parte correspondiente a la zona disputa — y vedada a la comisión nacional de regalías toda disposición del mismo, él pertenece exclusivamente, desde su percepción, a los entes mencionados.

Esta solución jurídica, previene los problemas presupuestales sugeridos en la consulta, entre ellos, la potencial repetición por giros efectuados a municipios que posteriormente no resulten beneficiarios.

De otra parte, cedido el impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos a los municipios no productores, causado, recaudado y congelado mientras se dirime el conflicto fronterizo, no opera término alguno de prescripción para los municipios beneficiarios; éste sólo podría ser alegado por el sujeto pasivo —el propietario del crudo o del gas—, en caso de no hacérsele efectivo oportunamente el impuesto, sin perjuicio de que, como se advirtió, éste deba ser pagado de manera obligatoria, independientemente de su destinación final.

La Sala ha efectuado una interpretación finalística y sistemática de las normas que regulan el caso sometido a su consideración aplicando el principio hermenéutico del efecto útil de las normas jurídicas conforme al cual, cuando sea posible dar distintas interpretaciones al precepto debe preferirse aquélla que le haga producir efectos.

La Sala responde

1. Cuando los límites de municipios no productores por los que atraviesan oleoductos o gasoductos no estén definidos, el producido del impuesto de transporte se pagará en la forma señalada en las consideraciones, atendiendo al volumen y al kilometraje, criterios establecidos en el artículo 26 de la Ley 141 de 1994.

La parte del impuesto que corresponda a la zona no delimitada, se mantendrá en el fondo nacional de regalías a título de depósito, como crédito a favor de los municipios beneficiarios en disputa hasta que se produzca la alinderación definitiva, oportunidad en que se pagará a los municipios beneficiarios en la proporción que corresponda, conforme a la jurisdicción determinada finalmente.

2. No es procedente efectuar liquidaciones provisionales con destino a los denominados en la consulta “municipios con jurisdicción aparente”. El valor de lo recaudado por concepto del impuesto de transporte en la zona materia de la controversia de límites, tendrá el manejo señalado en el punto 1.

3. La destinación del impuesto de transporte es de reserva legal. Por tanto, los municipios beneficiarios con diferencias de límites no pueden celebrar convenios para disponer la inversión del tributo en la zona en litigio mientras se define el beneficiario final. El recaudo de lo producido por concepto del impuesto en la zona en disputa tendrá el manejo especificado en el punto 1 y podrá invertirse una vez produzca la delimitación definitiva, oportunidad en que se girarán las sumas correspondientes en proporción a los límites establecidos.

4 a 6. Los institutos de la retroactividad de la ley y de la prescripción no inciden en la distribución del impuesto de transporte respecto de los municipios beneficiarios. El tributo pertenece a los municipios beneficiarios desde el momento en que se causa y paga por el propietario del crudo o del gas, sin que haya lugar a la aplicación de término de prescripción alguno. El producto del impuesto en la zona en disputa se manejará en la forma ya señalada.

Transcríbase al señor director general del Departamento Nacional de Planeación y envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

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