Concepto 1245 de diciembre 1º de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación número 1.245

Ref.: Superintendencia Bancaria. Sus funciones administrativas frente a las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC. Consejero Ponente:

Dr. César Hoyos Salazar

Santafé de Bogotá, D.C., primero de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, luego de exponer diversos apartes de las sentencias dictadas el presente año por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el sistema UPAC, fórmula a la Sala la siguiente

consulta:

1. ¿Cuál es el alcance y los efectos de las mencionadas sentencias, proferidas tanto por cl Consejo del Estado como por la Corte Constitucional, que se derivan respecto de la Superintendencia Bancaria con relación a los contratos de mutuo vigentes en el caso que no se opte por la revisión de los mismos ante la jurisdicción competente?

2. ¿Debería la Superintendencia Bancaria proceder a sancionar a entidades vigiladas antes de que sean revisados judicialmente los contratos de manera individual y concreta y podría ordenarse en consecuencia la devolución de las sumas pagadas en exceso, si fuere el caso?

1. Consideraciones

1.1. Aclaración inicial. Como lo señaló la Sala en el Concepto 1213 del 3 de septiembre de 1999, a propósito de una consulta sobre los alcances de la sentencia C-372 dictada el 26 de mayo de 1999, por la Corte Constitucional, referente a la carrera administrativa, la Sala no se puede ocupar de “la sentencia en sí, cuyo significado y alcance es el que aparece en la misma”, pues ello conllevaría a invadir competencias de otras instancias o corporaciones judiciales y en consecuencia, su análisis debe limitarse a las consecuencias de la sentencia y a la situación derivada de la misma.

En el evento presente, es pertinente que la Sala circunscriba entonces, su examen y pronunciamiento a la situación creada por las providencias aludidas frente a la normatividad vigente para el organismo de control de las entidades financieras, la Superintendencia Bancaria.

1.2. La Superintendencia Bancaria y sus funciones de control y vigilancia. Entre las muchas funciones que tiene la Superintendencia Bancaria, sobresalen las de control y vigilancia y dentro de éstas, conviene destacar, para el tema de la consulta, las siguientes, que se encuentran en los literales a), c), d) y g) del numeral 3º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero, el Decreto 663 de 1993; dicho artículo fue sustituido por el artículo 2º del Decreto 2359 de 1993, que en lo pertinente expresa:

“a) Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación;

c) Velar por que las instituciones vigiladas suministren a los usuarios del servicio la información necesaria para lograr mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado;

d) Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas, por parte de quienes acrediten un interés jurídico, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes. Cuando se trate de asuntos contenciosos, dará traslado de las mismas a las autoridades competentes, si a ello hubiere lugar;

g) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República”.

Luego, en el mismo artículo, el literal i) del numeral 5º establece la facultad de sanción, de manera general, que posee la Superintendencia Bancaria, en los siguientes términos:

“i) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria”.

Interesa analizar estas funciones ante las sentencias dictadas en el presente año, por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, sobre la UPAC, por lo cual es oportuno referirse a ellas.

1.3. Las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la UPAC. El Consejo de Estado, en sentencia del 21 de mayo de 1999, de la sección cuarta, anuló la parte del artículo 1º de la Resolución 18 del 30 de junio de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República, que establecía:

El Banco de la República calculará... el valor en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las resoluciones 42 de 1988 de La Junta Monetaria y externa 17 de 1993 de la junta directiva...”.

La razón fundamental que tuvo el Consejo de Estado para decretar la nulidad de la disposición anotada, fue que en el cálculo de la UPAC se debía tener en cuenta la inflación, o sea, el índice de precios al consumidor, IPC, y no exclusivamente la tasa DTF, esto es, la tasa promedio de los intereses que pagan los bancos por los depósitos a término fijo.

Sostuvo esta corporación lo siguiente:

“En este orden de ideas, es claro que para el cálculo de la UPAC el artículo 134 del Decreto 663 de 1993 establece que debe tenerse en cuenta el índice de precios al consumidor, IPC y no únicamente un precio, como lo sería el del dinero a que alude la DTF, con independencia de los elementos que la conforman, pues se enfatiza, las tasas de interés constituyen un factor, sin carácter obligatorio, dentro del cálculo de las UPAC, por lo que el acto administrativo demandado, al tomar únicamente dicho factor para el cálculo en cuestión, vulneró la norma superior contenida en el citado artículo 134 del Decreto 663 de 1993”.

Luego, la Corte Constitucional, en el mismo sentido del fallo anterior, en sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999, señaló que la fijación de la UPAC no debe depender de las tasas de intereses de los DTF; y declaró, en el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 que asigna al Banco de la República la facultad de fijar la metodología para determinar el valor de la UPAC, inexequible la expresión “procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía”.

En el final de la parte motiva de esta sentencia, la Corte expresó:

“De esta suerte, ha de concluirse entonces por la Corte que por las razones ya expuestas, la determinación del valor en pesos de la unidad de poder adquisitivo constante procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía”, como lo establece el artículo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 en la parte acusada, es inexequible por ser contraria materialmente a la Constitución, lo que significa que no puede tener aplicación alguna, tanto en lo que respecta a la liquidación, a partir de este fallo, de nuevas cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a los créditos futuros, pues esta sentencia es “de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991”.

Por último, pese a que el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, ley estatutaria de la administración de justicia, prescribe que las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional “sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y que “la parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general”, la Corte le da valor coercitivo a la parte motiva de la sentencia C-383 de 1999, en estos términos:

“Unidad de la parte motiva y de la decisión contenidas en esta sentencia. Para efectos de la cosa juzgada que habrá de producir lo aquí decidido se advierte por la Corte que la motivación y la parte resolutiva del fallo constituyen, en este caso, un todo inescindible, en cuanto respecta a la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992”.

Es de observar que luego de este fallo, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 10 del 1º de junio de 1999, mediante la cual estableció que el cálculo de la UPAC se debía referir exclusivamente a la inflación, eliminándose de esta manera, del cálculo, el DTF.

Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999, declaró inexequibles los artículos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 134, 135, 136, 137, 138, 139 y 140 del estatuto orgánico del sistema financiero, Decreto-Ley 663 de 1993, que estructuraban el sistema UPAC.

En el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia, la Corte dispuso:

“Los efectos de esta sentencia, en relación con la inejecución de las normas declaradas inconstitucionales, se difieren hasta el 20 de junio del año 2000, pero sin perjuicio de que, en forma inmediata, se dé estricto, completo e inmediato cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999, sobre la fijación y liquidación de los factores que inciden en el cálculo y cobro de las unidades de poder adquisitivo constante, UPAC, tal como lo dispone su parte motiva, que es inseparable de la resolutiva y, por tanto obligatoria”.

Sobre este punto de la aplicabilidad de la sentencia C-383, la Corte insistió en la parte motiva de la C-700, cuando manifestó:

“Para la Corte es claro que de lo dicho ha debido resultar una inmediata incidencia de lo resuelto en la liquidación de las cuotas y saldos por deudas en UPAC, pues no es lo mismo multiplicar el número de unidades de poder adquisitivo debidas por una UPAC cuyo valor se ha liquidado con el DTF, que hacerlo —como ha debido hacerse desde la sentencia— a partir de una UPAC cuyo valor no incorpore —y no ha de incorporar nada, ni en mínima parte— los movimientos de la tasa de interés en la economía.

Debe, pues, darse una adecuación de todas las obligaciones hipotecarias en UPAC, después de la fecha de notificación de la aludida sentencia.

Es evidente que, además de los controles a cargo de la Superintendencia Bancaria sobre el comportamiento de las entidades financieras al respecto, para sancionarlas con la drasticidad que se requiere si llegan a desvirtuar en la práctica o si hacen inefectivo lo ordenado por la Corte, los deudores afectados por haberse visto obligados a pagar más de lo que debían, gozan de las acciones judiciales pertinentes para obtener la revisión de sus contratos, la reliquidación de sus créditos y la devolución de lo que hayan cancelado en exceso.

De todo lo anterior se concluye que la postergación de los efectos de esta sentencia queda condicionada al efectivo, real, claro e inmediato cumplimiento de la sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999, dictada por la Sala Plena (negrillas no son del texto original).

Como se aprecia, la Corte alude a la Superintendencia Bancaria y su función sancionatoria, pero deja en claro que la revisión de los contratos particulares es de competencia de los jueces de la República, razón por la cual resulta conveniente referirse a estos temas.

1.4. Las sentencias mencionadas frente a la Superintendencia Bancaria y los contratos particulares. De acuerdo con el inciso primero del artículo 325 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por el artículo 35 de la Ley 510 de 1999, ley de reforma financiera, la Superintendencia Bancaria “es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora”.

Dada su naturaleza de entidad estatal perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, sus funciones son eminentemente administrativas, no judiciales, aun cuando cuenta con algunas de estas últimas, de manera excepcional, como la de dirimir controversias contractuales entre clientes y entidades financieras o aseguradoras, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos por el artículo 146 de la Ley 446 de 1998, subrogado por el artículo 51 de la Ley 510 de 1999, y la de reconocer la ineficacia contractual, de acuerdo con el artículo 897 del Código de Comercio y el Decreto 28 de 1999.

El carácter de autoridad administrativa le delimita el campo de acción, a las funciones que expresamente le otorguen las normas legales, conforme al principio establecido por el artículo 121 de la Constitución Política.

En consecuencia, es preciso señalar que la Superintendencia Bancaria solamente puede ejercer las funciones indicadas, de manera expresa, por el estatuto orgánico del sistema financiero y normas complementarias y concordantes.

Es así como, en el caso de la consulta, las facultades de la Superintendencia Bancaria, de conformidad con los literales a), c), d) y g) del numeral 3º del artículo 326; del estatuto, se deben referir a dar instrucciones a las instituciones vigiladas, en cuanto al cumplimiento de la Resolución Externa 10 del 1º de junio de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, acerca de la fijación de la UPAC con base en el IPC y no en el DTF; velar por que tales instituciones suministren a los usuarios, la información necesaria sobre este particular; tramitar las reclamaciones y quejas de dichos usuarios por no obtener respuesta oportuna de las entidades financieras, y en orden a que éstas no guarden silencio sino que resuelvan, así como vigilar la aplicación de la citada resolución y de las demás disposiciones legales vigentes o que sobre la materia se expidan.

Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria posee la facultad sancionatoria, conferida por el literal i) del numeral 5º del mismo artículo, en el evento de que alguna institución vigilada no dé cumplimiento a sus instrucciones y a la mencionada resolución del Banco de la República.

De esta forma, se daría aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional al final de la parte motiva de la sentencia C-383 de 1999 en el sentido de no incluir el DTF en el cálculo de la UPAC, a partir de esa sentencia, en la liquidación de nuevas cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a los créditos futuros.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la modalidad del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las corporaciones de ahorro y vivienda y el BCH, corresponde la revisión de los mismos, la reliquidación de los créditos y la devolución de lo que los deudores hayan cancelado en exceso, a los jueces de la República, ante demanda judicial presentada por cada persona interesada, ya que tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho privado constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional —la decisión sobre una controversia jurídica particular— asignada a la competencia de la rama jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia Bancaria.

2. La Sala responde

2.1. La Superintendencia Bancaria no tiene facultad para revisar los contratos de mutuo vigentes, para vivienda con el sistema UPAC, por cuanto ello es competencia de los jueces de la República, ante demanda instaurada por cada persona interesada.

La Superintendencia Bancaria es competente para instruir a las corporaciones de ahorro y vivienda y al BCH, para que den cumplimiento a la Resolución Externa 10 del 1º de junio de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, y de esta forma, a lo señalado por la Corte Constitucional al final de la parte motiva de la sentencia C-383 de 1999.

2.2. La Superintendencia Bancaria tiene la facultad de imponer sanciones a las entidades que operan el sistema UPAC, que apliquen las disposiciones legales declaradas inexequibles o la norma administrativa anulada, o que no cumplan sus instrucciones.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

__________________________________