Concepto 1252 de febrero 3 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. César Hoyos Salazar

Rad.: 1.252

Ref.: Licencias ambientales. Cobro de los servicios de evaluación y seguimiento. Destinación de los recursos.

Santafé de Bogotá, D.C, tres de febrero de dos mil.

El señor Ministro del Medio Ambiente, doctor Juan Mayr Maldonado, luego de exponer que, con fundamento en el Decreto 1706 de 1999, el cual determinó las oportunidades de cobro de los servicios de evaluación y seguimiento de las licencias ambientales y otras autorizaciones, su ministerio ha efectuado el cobro de tales servicios correspondientes a cincuenta proyectos, y que el 9 de julio de 1999 el Fondo Nacional Ambiental, Fonam, suscribió con, Fonade, un convenio de cooperación técnica y científica para la implementación del cobro de los mencionados servicios respecto de las licencias ambientales y otras autorizaciones de competencia del ministerio, formula a la Sala la siguiente consulta:

“1. ¿Según el tenor literal del artículo 58 de la Ley 508 de 1999 las tarifas por concepto del servicio de evaluación y/o seguimiento ambiental, se causan y se cobran independientemente que el servicio se preste con funcionarios de planta de la entidad o por contratistas?

2. ¿Los recursos que se cobran por concepto del servicio de evaluación y/o seguimiento deben tener destinación específica al proyecto objeto de cobro o pueden hacer parte de un fondo general para atender la prestación de los servicios de evaluación y/o seguimiento en general según las necesidades del momento? 

3. ¿Cómo los recursos que se perciben por concepto del cobro del servicio de evaluación y/o seguimiento de competencia del Ministerio del Medio Ambiente ingresan a una subcuenta especial del Fonam, cuál es el destino final de dichos recursos cuando el servicio es prestado con funcionarios de planta del ministerio?

4. Teniendo en cuenta que las restricciones presupuestales han dificultado que los funcionarios de planta del ministerio se trasladen a los sitios en que se encuentran los proyectos que deben ser licenciados, ¿es posible atender los viáticos y gastos de viaje de dichos funcionarios con cargo a los recursos que se reciban por concepto del cobro del servicio de evaluación y/o seguimiento? De no ser ello posible, ¿es viable jurídicamente que se ordene al interesado en obtener una licencia, permiso, concesión o autorización ambientales, que sufrague los costos de desplazamiento de los funcionarios de la entidad?

5. Los recursos captados a la fecha correspondientes a proyectos que ya fueron licenciados utilizando personal de planta ¿deben ser reintegrados a los beneficiarios que los cancelaron o pueden ser usados por el ministerio para contratar los servicios de evaluación y/o seguimiento de otros proyectos? ¿Si deben reintegrarse los dineros se generan intereses a favor del beneficiario? En caso afirmativo, ¿cuál debe ser el porcentaje de dichos intereses?

6. En el evento en que deban reintegrarse a los usuarios de los proyectos ya licenciados por el ministerio, los dineros que consignaron directamente en el Fonam ¿en dicho reintegro debe hacerse la deducción de los costos correspondientes a los gastos de administración para atender con este porcentaje lo atinente a los gastos que cobra Fonade por la administración del proyecto y eventualmente el dos por mil? 

7. De no ser procedente lo anterior, ¿quién y con cargo a qué rubro se sufragarán dichos costos?

8. ¿Cuál es el procedimiento que sebe adelantar para que las corporaciones autónomas regionales para (sic) reintegren a los beneficiarios de la licencia ambiental otorgada por el ministerio, los dineros que recibieron por pago de los conceptos que debían emitir y respecto de los cuales la corporación respectiva no se pronunció dentro del término legal previsto para ello?”.

1. Consideraciones

1.1. La licencia ambiental. La licencia ambiental fue definida por el artículo 50 de la Ley 99 de 1993, como “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca con relación a la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.

En cuanto a la obligación de obtener la licencia ambiental, el artículo 49 de la misma ley dispone que ésta se requiere para “la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje”.

La norma antes indicada recobró su vigencia, ya que había sido subrogada por el artículo 89 del Decreto-Ley 1122 del 26 de junio de 1999, el cual, de manera más sencilla, establecía el requisito de la licencia ambiental para los proyectos, obras o actividades que, según las normas reglamentarias, pudieran generar impacto significativo al medio ambiente, a los recursos naturales renovables o al paisaje; sin embargo, dicho decreto devino inconstitucional en su totalidad, a raíz de la Sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999 de la Corte Constitucional, la cual declaró inexequible la norma de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional para reestructurar el Estado y simplificar trámites administrativos, el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, y luego, mediante la Sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999 de la misma Corte, el mencionado decreto fue declarado expresamente inconstitucional por consecuencia de la primera sentencia.

De acuerdo con los artículos 51 a 55 de la Ley 99 de 1993, las autoridades competentes para expedir la licencia ambiental son el Ministerio del Medio Ambiente, las corporaciones autónomas regionales, las llamadas por la ley “grandes ciudades”, esto es, los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes, y las entidades territoriales delegatarias de las mencionadas corporaciones.

La competencia del Ministerio del Medio Ambiente para evaluar los estudios ambientales y expedir, negar o suspender la licencia ambiental, está atribuida por los artículos 5º numeral 15 y 52 de la Ley 99 de 1993, de manera privativa, sobre la ejecución de grandes proyectos mencionados en la última norma, en razón de ser la máxima autoridad ambiental a nivel nacional.

Ahora bien, como el valor de los servicios de evaluación y seguimiento de las licencias ambientales ingresa al Fondo Nacional Ambiental, Fonam, resulta oportuno analizar este fondo.

1.2. El Fondo Nacional Ambiental, Fonam. El artículo 87 de la Ley 99 de 1993 creó el Fondo Nacional Ambiental, Fonam, como un sistema especial de manejo de cuentas del Ministerio del Medio Ambiente, con personería jurídica, patrimonio independiente, sin estructura administrativa ni planta de personal y con jurisdicción en todo el territorio nacional.

Su objetivo, de acuerdo con el artículo 88 de la misma ley, consiste en ser un instrumento financiero de apoyo a la ejecución de las políticas ambiental y de manejo de los recursos naturales renovables.

En cuanto a la dirección y administración del fondo, estas funciones están asignadas al Ministro del Medio Ambiente, quien cuenta con su consejo de gabinete para la toma de decisiones referentes al manejo del mismo (art. 89).

Es pertinente observar que la actual ley del plan, la 508 de 1999, ordenó, en el artículo 56, al Gobierno Nacional fusionar en el Fonam, los distintos fondos adscritos al Ministerio del Medio Ambiente, con excepción del fondo de compensación ambiental.

En relación con el ingreso al Fonam del valor de los servicios de evaluación y seguimiento de la licencia ambiental, el artículo 57 de dicha ley establece que cuando dicho valor sea cobrado por el Ministerio del Medio Ambiente, debe ingresar a una subcuenta especial del fondo.

Por consiguiente, se analizará esta última norma, que es, en definitiva, la que motiva la consulta, aunque se advierte que contra la Ley 508 de 1999, cursan en la actualidad en la Corte Constitucional, dos demandas por presuntos vicios de trámite (Exps. D-2573 y D-2606) y cinco demandas contra diversos artículos de la misma (Exps. D-2597, D-2602, D-2714, D-2728 y D-2740). En consecuencia, los alcances de la norma, objeto de la consulta, están condicionados a los resultados de dichas demandas.

1.4. La ley del plan nacional de desarrollo y la tarifa de las licencias ambientales. La Ley 508 del 29 de julio de 1999, “por la cual se expide el plan nacional de desarrollo para los años de 1999-2002”, tiene prelación sobre las demás leyes, conforme al principio establecido por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución Política y es interesante anotar que modificó una serie de leyes, entre ellas, la de racionalización del gasto público, en el punto de la tarifa de las licencias ambientales.

Fue así como dispuso en el artículo 57 lo siguiente:

“Tarifa de las licencias ambientales: El artículo 28 de la Ley 344 de 1996 quedará así:

ART. 28.—Las autoridades ambientales podrán cobrar, en las oportunidades que determine el Gobierno Nacional, el servicio de evaluación y seguimiento de la licencia ambiental y demás permisos, concesiones y autorizaciones establecidas en la ley y normas reglamentarias. Los costos por concepto del cobro del servicio de la evaluación de los estudios de impacto ambiental, de los diagnósticos ambientales de alternativas, del seguimiento de los proyectos y demás relacionados con la licencia ambiental, que sean cobrados por el Ministerio del Medio Ambiente, entrarán a una subcuenta especial del Fonam. Los recursos por este concepto se utilizarán para sufragar los costos de evaluación y seguimiento.

De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Nacional, para la fijación de las tarifas que se autorizan en este artículo, el Ministerio del Medio Ambiente y las autoridades ambientales aplicarán el sistema que se describe a continuación: la tarifa incluirá:

a) El valor total de los honorarios de los profesionales requeridos para la realización de la tarea propuesta;

b) El valor total de los gastos de viaje de los profesionales que se ocasionen para el estudio de la expedición, el seguimiento y/o el monitoreo de la licencia ambiental, y

c) El valor total de los análisis de laboratorio otros estudios y diseños técnicos que sean requeridos.

Las autoridades ambientales aplicarán el siguiente método de cálculo: Para el literal a), se estimará el número de profesionales/mes o contratistas/mes y se aplicarán los topes máximos de sueldos y contratos del Ministerio de Transporte y para el caso de contratistas internacionales, las escalas tarifarias promedio para contratos de consultoría del Banco Mundial o del PNUD, para el literal b) sobre un estimativo de visitas a la zona del proyecto se calculará el monto de los gastos de viaje necesarios a la zona del proyecto se calculará el monto de los gastos de viaje necesarios, valorados de acuerdo con las tarifas del transporte público y la escala de viáticos del Ministerio del Medio Ambiente; para el literal c), el costo de los análisis de laboratorio u otros trabajos técnicos será incorporado en cada caso, de acuerdo con cotizaciones específicas. A la sumatoria de estos tres costos a), b) y c) se le aplicará un porcentaje que anualmente fijará el ministerio por gastos del valor del proyecto.

Los proyectos que requieran licencia, permiso o cualquier otra autorización ambiental pagarán a la autoridad ambiental respectiva, por concepto de la prestación del servicio de evaluación, seguimiento y monitoreo y en proporción con los costos de gestión de estos servicios, las siguientes tarifas sobre el valor total del proyecto:

• Aquellos que tengan un valor hasta de 2.115 salarios mínimos mensuales vigentes, tendrán una tarifa máxima del 0.6%.

• Aquellos que tengan un valor superior a los 2.115 salarios mínimos mensuales vigentes e inferior a los 8.458 salarios mínimos mensuales vigentes, tendrán una tarifa máxima del 0.5%.

• Aquellos que tengan un valor superior a los 8.458 salarios mínimos mensuales vigentes, tendrán una tarifa máxima del 0.4%.

Hasta la expedición de un decreto de racionalización del trámite de licencias, permisos y autorizaciones ambientales, los períodos máximos con que cuenta la autoridad ambiental para completar los mencionados actos administrativos, una vez cumplidos los requisitos legales, será de hasta:

• Aquellos que tengan un valor hasta de 2.115 salarios mínimos mensuales vigentes, seis (6) meses.

• Aquellos que tengan un valor superior a los 2.115 salarios mínimos mensuales vigentes e inferior a los 8.458 salarios mínimos mensuales vigentes, ocho (8) meses.

• Aquellos que tengan un valor superior a los 8.458 salarios mínimos mensuales vigentes, diez (10) meses.

Cuando las autoridades ambientales contraten la evaluación de los estudios de impacto ambiental y del diagnóstico ambiental de alternativas, así como el seguimiento de los proyectos, el pago de los honorarios de dichos servicios podrá ser cobrado por la autoridad ambiental el beneficiario del proyecto, de conformidad con las tarifas mencionadas. En ningún caso dichos honorarios podrán pagarse directamente a un servidor público.

Los ingresos por concepto de los permisos establecidos en la convención internacional sobre comercio de especies amenazadas de fauna y flora silvestres, Cites, y los ingresos percibidos por concepto de ecoturismo ingresarán al Fondo Nacional Ambiental, Fonam”.

Respecto de la interpretación de esta norma se han suscitado las cuestiones que motiva la consulta, consistentes fundamentalmente en determinar si cuando los servicios de evaluación y seguimiento de la licencia ambiental son prestados por funcionarios de planta del Ministerio del Medio Ambiente se genera o no el cobro del servicio, o si sólo se causa el pago cuando los servicios son asumidos por contratistas del ministerio.

Al respecto, es preciso observar que el texto de la norma no establece ninguna distinción, de manera que el costo de tales servicios debe ser pagado en los dos casos.

De hecho, se advierte que para la determinación de la tarifa, la norma menciona la estimación del número de “profesionales/mes o contratistas/mes” y en el penúltimo inciso se refiere, en forma expresa, al evento de contratación de las autoridades ambientales de los servicios, con lo cual quiere subrayar una modalidad específica de prestación de los mismos, que entra en las dos posibilidades existentes: funcionarios de planta o contratistas.

El fundamento constitucional para el cobro de estos servicios se encuentra consignado en el inciso segundo del artículo 338 de la Carta, el cual prescribe: “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos” (negrillas no son del texto original).

Como se aprecia, la misma norma alude a la recuperación de costos de los servicios, sin entrar a diferenciar si éstos han sido prestados por funcionarios de planta o por contratistas, puesto que en uno u otro evento, se han generado unos costos que ameritan ser recuperados por la administración estatal responsable de los servicios.

Aunque no existe propiamente una definición legal de los servicios de evaluación y de seguimiento, habría que entender, con base en los artículos 5º numerales 15 y 17, 50 y 58 de la Ley 99 de 1993 y 57 de la Ley 508 de 1999, y los decretos reglamentarios 1753 de 1994 sobre licencias ambientales y 1706 de 1999 sobre oportunidades de cobro de los servicios, que el servicio de evaluación consiste fundamentalmente en el análisis del estudio de impacto ambiental, sustentado en la documentación presentada por el solicitante y la allegada al trámite de la licencia ambiental, mientras que el servicio de seguimiento es la verificación de la continuidad del proyecto u obra, de manera que se ajuste a las exigencias establecidas en la licencia ambiental.

El servicio de evaluación se genera por la solicitud de la licencia ambiental y debe ser pagado por el interesado dentro de los diez días siguientes a la fecha de ejecutoria del auto mediante el cual se liquida u ordena el pago del servicio, mientras que el servicio de seguimiento se genera anualmente y debe ser cancelado en el plazo de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto de liquidación de la cuota anual, de conformidad con los artículos 2º y 3º del Decreto 1706 de 1999.

Con relación al destino de las sumas recaudadas por estos servicios, la citada norma de la ley del plan de desarrollo dispone que cuando éstos son cobrados por el Ministerio del Medio Ambiente, su valor debe ser depositado en una subcuenta especial del Fonam. Lo cual significa que éste el único destinatario legal de dichos recursos, y como tal, puede asignarlos, de acuerdo con las normas presupuestales pertinentes, a atender los distintos compromisos dentro de los objetivos que le ha señalado la ley, entre ellos la cobertura de los costos de la prestación de los servicios de evaluación y seguimiento ambiental, pues conforme al artículo de la constitución, el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado.

En el evento en que el ministerio o la corporación autónoma regional competente, no decida, sobre el otorgamiento o denegación de la licencia ambiental solicitada, dentro del plazo legal fijado para ello, no se presenta el silencio administrativo positivo, por cuanto esta figura de carácter excepcional, requiere de disposición legal expresa, la cual no existe en este caso.

Antes bien, la Corte Constitucional en dos ocasiones (Sent.C-328/95 y C-328/99, que curiosamente llevan el mismo número) ha declarado la inconstitucionalidad de las normas que han creado el silencio administrativo positivo en materia de licencias ambientales, porque esto significaría que los artículos 79 y 80 de la Constitución que imponen al Estado los deberes de prevenir y controlar el deterioro ambiental, y planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, perderían su efectividad y además, la ineficacia del Estado —la omisión en pronunciarse sobre la solicitud de una licencia ambiental— terminaría sancionada con mayor ineficacia, en este caso, relevando a las autoridades de sus deberes constitucionales de conservación del medio ambiente.

En consecuencia, si ha transcurrido el plazo legal para decidir sobre la solicitud de una licencia, la entidad ambiental no pierde la competencia y deben proceder a dictar el acto administrativo que corresponda, sin que haya lugar, por lo tanto, a devolver la suma cobrada por concepto del servicio de evaluación, ya que éste, aunque de manera tardía, se ha prestado. Además, si ha sido otorgada, vendrá luego el cobro del servicio de seguimiento de los requerimientos de la licencia ambiental.

De otra parte, en el evento de falta de pronunciamiento de la entidad estatal, dentro del término legal establecido, es claro que los funcionarios correspondientes asumen las responsabilidades previstas en la ley por su conducta negligente y si la entidad optó por la contratación del servicio de evaluación, es un deber exigir al contratista el pago de las multas, restricciones e indemnizaciones pertinentes por el incumplimiento de las obligaciones contractuales que determinaron la no prestación del servicio en forma oportuna. Lo mismo en el caso del servicio de seguimiento.

Por último, en el evento que anota la consulta, de licencias ambientales que son de competencia privativa del Ministerio del Medio Ambiente, respecto de las cuales éste solicita un concepto a la corporación autónoma regional con jurisdicción en el lugar del proyecto, y sucede que la corporación cobra el servicio de evaluación pero no rinde el concepto solicitado en el término legal, no habría lugar a reintegrar la suma pagada en la medida en que, de todas maneras, el servicio de evaluación se presta por el ministerio al analizar el estudio de impacto ambiental y decidir sobre la solicitud de la licencia ambiental.

Si se vence el término para recibir el concepto de la corporación, el ministerio debe decidir y otorgar o denegar la licencia ambiental, conforme lo disponen la parte final del artículo 58 de la Ley 99 de 1993 y el numeral 7º del artículo 30 del Decreto 1753 de 1994. Adicionalmente, se debe adelantar el procedimiento disciplinario correspondiente a los funcionarios de la corporación, responsables de la omisión del concepto.

2. La Sala responde:

2.1. Las tarifas por concepto del servicio de evaluación y seguimiento ambiental, se causan y se cobran independientemente de que el servicio se preste con funcionarios de planta de la entidad o por medio de contratistas.

2.2. Los recursos que se cobran por el servicio de evaluación y seguimiento de los proyectos ingresan a una subcuenta especial del Fonam y se utilizarán para sufragar los costos del mencionado servicio, en forma general.

2.3. Cuando el servicio es prestado por funcionarios del mismo ministerio, los recursos se destinarán a financiar las demás actividades derivadas de la ejecución de las políticas ambiental y de manejo de los recursos naturales renovables, asignadas al Fonam en las normas que rigen su creación y organización.

2.4. Como los recursos, conforme dispone la ley, se utilizarán para sufragar los costos de evaluación y seguimiento, dentro de los cuales están “El valor total de los gastos de viaje de los profesionales que se ocasionen para el estudio de la expedición, el seguimiento y/o el monitoreo de la licencia ambiental”, es procedente atender el pago de los viáticos y gastos de viaje de los funcionarios de planta del ministerio con cargo a los recursos que se reciban por concepto del cobro del servicio de evaluación y seguimiento.

2.5. Los recursos captados a la fecha, correspondientes a proyectos que ya fueron licenciados utilizando personal de planta, no deben ser reintegrados al usuario del servicio.

Conforme a la anterior respuesta, resulta innecesario pronunciarse sobre las preguntas 6, 7 y 8.

Transcríbase al señor Ministro del Medio Ambiente. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

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