Concepto 1255 de abril 6 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

DECRETOS QUE DESARROLLAN LEYES MARCO

SON DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTARIO

EXTRACTOS: «El señor director del Departamento Nacional de Planeación, doctor Mauricio Cárdenas Santamaría, consulta a la Sala acerca de la vigencia de una norma del Código de Comercio. Advierte que sobre el tema se han manifestado distintas entidades públicas, cuyos pronunciamientos anexa. Ante la diversidad de interpretaciones que se han producido, formula la siguiente pregunta: “¿Está vigente el artículo 1426 del Código de Comercio?”.

Consideraciones

Como el tema se relaciona con las leyes marco y sus decretos reglamentarios y es la primera vez que este asunto ocupa a la Sala, se considera oportuno hacer una sinopsis histórica sobre su origen, desarrollo y alcance, así como los pronunciamientos que respecto de dichas instituciones han formulado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

(...).

1.2. Reforma constitucional de 1968 en Colombia.

Con fundamento en argumentos de orden técnico, en la reforma constitucional de 1968 se observa una tendencia a fortalecer la rama ejecutiva del poder público. Al redistribuir competencias entre legislativo y ejecutivo, compete al Congreso la función de fijar las pautas generales, esto es, la formulación de las políticas, para que el gobierno dé aplicación e interpretación a las mismas por ser el responsable de su cumplimiento.

La figura que se utilizó para hacer efectiva dicha redistribución se basó en la técnica jurídica de la ley cuadro o ley marco, originada en Francia, que permite una mayor flexibilidad para adoptar decisiones inmediatas en asuntos que por su naturaleza así lo requieran, como acontece con los temas económicos a que alude el ordinal 22 de los artículos 76 y 120 de la reforma. En relación con lo dispuesto en estas normas, Jaime Vidal Perdomo, quien participó en la discusión y aprobación del respectivo acto legislativo, expresó:

“Se observa que los temas económicos inscritos en el ordinal 22 del artículo 120 (crédito público, deuda nacional, cambio internacional, comercio exterior, aranceles de aduana) aunque regulados por la ley se maneja por medio de actos y operaciones administrativas que naturalmente tienen que estar en manos de los equipos gubernamentales. ... Respecto de tales aspectos económicos el gobierno no toma medidas sin ninguna limitación; por el contrario, el texto predica, haciendo correspondencia con lo dispuesto en el ordinal 22 del artículo 76, que lo hará sujeto a las reglas contenidas en las leyes de la materia... Esto quiere decir que el constituyente entrega al equipo gubernamental la responsabilidad sobre tan importantes tareas del Estado haciendo suya la competencia correspondiente; pero esta competencia no es libre ni en el tiempo ni en la extensión, sino eminentemente condicionada por la ley, porque el ejecutivo no puede entrar a decidir sobre dichos asuntos sino cuando exista de antes o después de la reforma una ley sobre la materia, y sus facultades están constreñidas por el cuadro de reglas generales consignadas dentro de la respectiva ley... No obstante el mayor margen de normatividad asignado a los decretos del gobierno en los puntos consignados en el ordinal 22 del artículo 76, que equivale a una ampliación constitucional de su potestad reglamentaria, tales decretos conservan la calidad de reglamentarios y por ello no se previó competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de las acusaciones de inconstitucionalidad o ilegalidad de los mismos” (4) (Destaca la Sala).

(4) Vidal Perdomo, Jaime. La reforma constitucional de 1968 y sus alcances jurídicos. Editorial Presencia. Bogotá, 1970, págs. XXI, 213 y 214.

En la reforma constitucional colombiana de 1968 la figura de la ley marco quedó consagrada en el artículo 76 numeral 22 que estatuía:

"Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...Dictar las normas generales a las cuales deba sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, regular el cambio internacional y el comercio exterior, modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”.

Pero las materias referidas en dicha norma eran de naturaleza diferente a las detalladas en la Constitución Francesa de 1958. Correlativamente, la facultad reglamentaria del Presidente de la República debía limitarse a complementar los ordenamientos de la ley marco aprobada por el Congreso, habida consideración de que las pautas en ella señaladas debían guardar relación con la función administrativa que le asignaba el artículo 120 numeral 22 —que le atribuía como suprema autoridad administrativa la facultad de organizar esas materias “con sujeción a las reglas previstas en las leyes a que se refiere el ordinal 22 del artículo 76”— para no entrar en contraposición con principios jerárquicos del orden superior.

1.3. La reforma constitucional de 1991.

El constituyente de 1991, al analizar la forma como se desarrolló en la práctica el contenido del artículo 76-22 durante los veintidós años de vigencia de la norma, encontró que en muchas oportunidades se había rebasado la filosofía de la misma e inclusive su contexto había sido utilizado para revestir de facultades extraordinarias al Presidente de la República.

Situaciones como la descrita hizo que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado advirtieran a los constituyentes sobre el uso de las facultades constitucionales de la ley marco, que había permitido que el jefe del Estado al amparo de tales habilitaciones legislara sobre todas las materias, creando un ambiente de inseguridad jurídica.

En la ponencia sobre la función legislativa del Congreso presentada por el coordinador del grupo de la comisión III encargada del tema, doctor Alfonso Palacio Rudas, se dijo: “Creemos que estamos a tiempo para corregir los errores del pasado y volver al Estado de derecho que, históricamente ha sido nuestra patria. Y, en conclusión nos permitimos sugerir que permanezca la nomenclatura del actual artículo 76 con varias modificaciones. ...Se estableció la existencia de identidad de opiniones respecto a la ratificación de la función legislativa atribuida al Congreso y al reforzamiento y revalorización de su ejercicio. De manera que el ordenamiento constitucional así lo debe disponer. ... Concretamente, institucionalizando la noción de ley orgánica y perfeccionando la técnica contenida en el numeral 22 del artículo 76. La permanencia de esas dos categorías, en nuestra Carta fundamental, se estimaron útiles. La primera por cuanto la “praxis” ha mostrado ampliamente la bondad y gran categoría de la norma. ... La segunda porque las realidades de la actividad del Estado, en lo interno como en sus relaciones externas, reclaman la dinámica de un precepto concebido a la luz de la técnica de desdoblamiento funcional. En esa forma, la rama legislativa al mismo tiempo que impulsa y otorga una cierta libertad a la acción del Estado, orienta y guía al ejecutivo en su función de regulación. Pero, sin que esa habilitación lo autorice a arrogarse funciones reservadas por la Constitución a otras ramas del poder como por ejemplo utilizando algunos instrumentos de política comercial con finalidades impositivas, o con objetivos de política macroeconómica, tales como el control de inflación. Tampoco al amparo de la norma podrá delegar tal habilitación en autoridades secundarias, ni utilizarla sine die”(5).

(5) Gaceta Constitucional Nº 51. Bogotá, 16 de abril de 1991. Pág. 7.

De lo expuesto se observa que el querer del constituyente de 1991 fue mantener la figura de la ley marco o cuadro consagrada en el artículo 76-22 de la reforma constitucional de 1968, pero precisando los alcances tanto de la ley como de los decretos que la reglamentan, con el fin de corregir situaciones que se habían presentado por el uso desbordado que de los reglamentos había hecho el ejecutivo.

2. Las leyes marco y sus decretos reglamentarios para el Consejo de Estado.

Sobre la naturaleza de los decretos que desarrollan las leyes marco, esta corporación, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que los mismos tienen un poder derogatorio de las leyes preexistentes, pero condicionado tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la ley, como por las reglas deducidas por la jurisprudencia y la doctrina dentro del proceso de interpretación sistemática. Bajo dichas perspectivas ha expuesto:

“Reconociendo que hoy las llamadas “leyes cuadro” encuentran asiento en el artículo 150-19 de la Constitución, debe la Sala preguntarse: ¿Cuál es el rango jurídico que ostentan los decretos dictados por el presidente en desarrollo de tales leyes? Por exclusión debe admitirse de entrada que dichos decretos no corresponden a la categoría de reglamentarios (C.P., art. 189-11). Así mismo, si bien estos decretos son reglamentos que concurren con la ley hacia la regulación de determinados asuntos, coadyuvando a la voluntad del legislador en el ámbito material, es también evidente la subalternidad jurídica que tales actos administrativos acusan frente a la ley. Al respecto baste observar cómo la misma Carta registra en su artículo 241-5 como decretos con fuerza de ley únicamente los dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150-10 y 341, al igual que los expedidos con apoyo en el artículo 215 ejusdem. ... Claro es también que merced al fenómeno de la “deslegalización”, a tiempo que la Constitución le traza precisos linderos al Congreso en materia de “leyes-marco”, le concede al ejecutivo un amplio campo de acción normativa. “Deslegalización” que si bien responde a la necesidad de reducir la frecuencia y extensión de los decretos extraordinarios, en modo alguno entraña un traslado de facultades legislativas a favor de la esfera gubernamental. ... Pero si lo anteriormente dicho es cierto, no lo es menos que los decretos dictados en desarrollo de una “ley-cuadro” ostentan una condición jurídica superior a la de los decretos reglamentarios, que no obstante tipificarlos como actos administrativos, pone de manifiesto su clara vocación derogatoria de las leyes anteriores, siempre que éstas no sean orgánicas o estatutarias”(6).

(6) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 11 de junio de 1998, expediente 17.176.

3. Las leyes marco y sus decretos reglamentarios según la Corte Constitucional.

Para la Corte Constitucional, por el contrario, los decretos expedidos en cumplimiento de leyes marco son decretos ejecutivos encargados de reglamentar, de manera más amplia, los asuntos a que se refieren esas leyes, pero sin tener la misma jerarquía de ellas. Así lo ha manifestado en varias oportunidades:

“No puede olvidarse, sobre este último punto, que, de todas maneras, las pautas generales que dicte el Congreso en las leyes marco hacen parte del ejercicio de su función legislativa. Es decir, las materias que con arreglo a la Constitución son de reserva de la ley, que no pueden transferirse al ejecutivo ni delegarse en él, y ni siquiera ser objeto del mecanismo de las facultades extraordinarias (C.P., art. 150, num. 10), no pueden tampoco dejar de hacer parte del marco que el Congreso de la República debe trazar en las materias previstas en el artículo 150, numeral 19, de la Constitución para pasar a la órbita gubernamental. El marco, en esos ámbitos, es legal y el único que puede establecerlo es el Congreso, ya que solamente es permitido que se contenga en leyes en sentido formal y orgánico. La potestad reglamentaria, que se amplía en tratándose de asuntos objeto de regulación mediante la figura que contempla el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, corresponde al gobierno, pero éste ejerce una función sometida al marco de la ley, puramente administrativa, y no le es posible modificar, derogar, ampliar ni restringir lo que el legislador haya dispuesto al sentar las bases generales que orientan la actividad estatal en la materia respectiva. El Presidente de la República apenas puede —y debe— concretar tales directrices, en su campo, que es el administrativo, pues el desarrollo de las leyes marco no le confiere atribuciones de legislador, con el objeto de adecuar las pautas generales a las variables circunstancias de la economía y al manejo de situaciones objeto de su decisión”(7) (Negrillas de la Sala).

(7) Corte Constitucional, sentencia C-428 de 1997.

4. Posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Del análisis sobre el origen, desarrollo y alcance de las leyes marco y sus decretos reglamentarios, expuesto en los anteriores numerales, se infiere que la institución de la ley marco adoptada por nuestra legislación en la reforma constitucional de 1968, y conservada con algunas precisiones en torno de la potestad reglamentaria del gobierno por el constituyente de 1991, fue tomada de la figura consagrada en la Constitución francesa de 1958 que, como antes se dijo, constituía una de las formas de dominio reservado a la ley parlamentaria cuya protección, tal como lo afirma Hauriou “se desprende de que, si bien el dominio de la ley parlamentaria queda determinado y limitado, la ley, en tanto que fuente del derecho, sigue siendo considerada como superior al reglamento en la jerarquía de las reglas jurídicas. Por esta razón, todo acto reglamentario que, por cualquier causa y, más precisamente, por esta contradicción con las disposiciones del artículo 34, resultare contrario a la ley, puede ser anulado o resultar jurídicamente ineficaz, mediante declaración en el curso de un proceso por la vía de la excepción de ilegalidad”(8).

(8) Hauriou, André. Derecho constitucional e instituciones políticas. Editorial Ariel. España 1980. Págs. 696 y 697.

En este orden de ideas la Sala estima que por medio de la ley marco o cuadro la rama legislativa define principios y criterios generales, en cuya virtud se orienta la tarea estatal de regulación de los asuntos sometidos a dicha institución, es decir, estructura un marco dentro del cual el ejecutivo debe dictar los reglamentos encargados de desarrollar los principios y criterios señalados por el legislador.

En consecuencia y en atención a la filosofía que inspira este tipo de instituciones, los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de dichas leyes son de carácter administrativo y reglamentario, poseen un ámbito más amplio que el previsto para los decretos proferidos en aplicación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta, dada su finalidad de perfeccionar y completar las materias objeto de su regulación.

La facultad del ejecutivo para reglamentar la ley se circunscribe a adoptar los instrumentos necesarios para el adecuado cumplimiento de la misma. Si el reglamento contiene disposiciones relacionadas con materias no previstas en la ley marco, o que van más allá de los criterios contemplados por ella, desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La Sala de Consulta y Servicio Civil, contrario al planteamiento expuesto en forma reiterada por la Sala Contencioso Administrativa, considera que los reglamentos proferidos en desarrollo de las leyes marco están subordinados a éstas y, por tanto, su ámbito de regulación se enmarca dentro de los criterios generales por ella fijados, sin que puedan llegar a modificar o derogar la legislación existente sobre la materia pues, de hacerlo, invadirían la órbita de competencia del legislador, la que en ningún momento ha sido transferida al ejecutivo. De aceptar la tesis de que el gobierno al entrar a reglamentar las leyes marco puede modificar o derogar la legislación existente, resultaría irrelevante la expedición de tales leyes, y se ajustaría más a la técnica jurídica que se concedieran al ejecutivo facultades extraordinarias.

Por último cabe precisar que por disposición del artículo 237-2 de nuestra Carta Política, corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos reglamentarios dictados por el gobierno en cumplimiento de las leyes marco, atribución esta radicada en la Sala de lo Contencioso Administrativo (CCA, art. 97, modificado por la L. 270/96, arts. 36 y 37, y modificado y adicionado por la L. 446/98, art. 33).

5. La consulta.

5.1. Antecedentes normativos.

La Constitución Nacional de 1886 en el artículo 76 señalaba como facultad del Congreso hacer las leyes; por medio de ellas ejercía, entre otras, la atribución de “Dictar las normas generales a las cuales deba ajustarse el gobierno para los siguientes efectos: ... regular el cambio internacional y el comercio exterior ...” (num. 22). A su vez, el artículo 120, al establecer las funciones del Presidente de la República como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, preveía dentro de ellas la de “... regular el cambio internacional y el comercio exterior ...” (num. 22).

En desarrollo de esas disposiciones el Congreso expidió la Ley 9ª de 1991, por medio de la cual dictó normas generales a las que debía sujetarse el gobierno para regular los cambios internacionales; en el capítulo III sobre inversiones preceptuó:

“ART. 15.—Régimen de inversiones. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones. ... Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y minería. Con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión extranjera en Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos. ... PAR.—Las normas que se expidan en desarrollo de este artículo no podrán conceder condiciones y otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas privados nacionales”. (Subraya la Sala).

En el artículo 3º la citada ley de cambios dispuso que las funciones previstas en el artículo 15 transcrito serían ejercidas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social.

Con fundamento en los artículos 3º y 15 mencionados el Conpes, mediante Resolución 51 del 22 de octubre de 1991, expidió el estatuto de inversiones internacionales y en los artículos 3º y 8º del mismo preceptuó:

“ART. 3º—Principio de igualdad en el trato. Con sujeción al artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, y con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión de capital del exterior en Colombia, será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán conceder ni otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas privados residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas privados residentes nacionales. (...)”.

“ART. 8º—Destinación. De conformidad con lo establecido en el artículo 3º del presente estatuto, podrán realizarse inversiones de capital del exterior en cualquier proporción en todos los sectores de la economía.

No obstante lo anterior, queda prohibido todo tipo de inversión de capital del exterior en las siguientes actividades:

a) Defensa y seguridad nacional, y

b) Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radioactivas no producidas en el país.

PAR.—En todo caso, el Conpes podrá reservar sectores de actividad económica y determinar si admite en ellos la participación de inversión de capital del exterior”.

La expresión “tales como” que trae la Ley 9ª de 1991 en el artículo 15, al referirse a los regímenes excepcionales que de acuerdo con el destino de la inversión pueden establecerse, no es limitativa sino ilustrativa, si se tiene en cuenta que según el diccionario de María Moliner dicha expresión es equivalente del adverbio relativo como(9) que “3. En sentido comparativo denota idea de equivalencia semejanza o igualdad, y significa generalmente el modo o la manera que o a modo o manera de. ... En este sentido corresponde a menudo con así, tal, tan y tanto”(10). Por esta razón se entiende la prohibición prevista para los sectores a que aluden las letras a y b del transcrito artículo 8º.

(9) Moliner Ruiz, María. Diccionario de uso del español. Editorial Gredos, España 1998, Segunda edición, Tomo II, pág. 1171.

(10) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa-Calpe, Madrid 1984. Tomo I, pág. 3.

La Corte Constitucional, en sentencia C-455 de 1991, declaró inexequible parcialmente el artículo 3º de la citada Ley 9ª. En tal virtud el Consejo Nacional de Política Económica y Social quedó sin facultad para regular el tema de la inversión y, en consecuencia, la Resolución 51 de 1991 perdió fuerza ejecutoria al desaparecer el fundamento jurídico que autorizaba a ese organismo expedir la reglamentación mencionada (CCA., art. 66, num. 2º).

En relación con este último aspecto, el Consejo de Estado dijo:

“Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está la invocada por las actoras, esto es, la desaparición de sus fundamentos de derecho (art. 66, cit., num. 2º), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación (...).

La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza”(11).

(11) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de febrero de 1998. Expediente 4490.

La Constitución de 1991, al establecer la cláusula general de competencia legislativa del Congreso, previó en el artículo 150 que a éste compete hacer las leyes y por medio de ellas: “expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones” (num. 2º); “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República”; (num. 19), y “expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva” (num. 22). (Negrillas de la Sala).

La Carta Política, cuando fija las funciones del Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa le otorga, entre otras, la de “Regular el Comercio Exterior” (art. 189, num. 25). A diferencia de la Constitución de 1886, el constituyente de 1991 atribuyó al Banco de la República, en el artículo 371, la facultad de “regular... Los cambios internacionales y el crédito"; y dispuso en la misma norma que “El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones...” (Negrillas de la Sala).

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 371 superior, el Congreso de la República expidió la Ley 31 de 1992 por la cual se dictan, entre otras, las normas a que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y el gobierno para señalar el régimen de cambio internacional y para la expedición de los estatutos del banco. Esta ley modificó algunas de las disposiciones contenidas en la Ley 9ª de 1991, con el fin de adaptar el tránsito legislativo operado por la reforma constitucional de ese año que, se reitera, en relación con la materia de cambio internacional radicó en el gobierno sólo la facultad de señalar su régimen y otorgó al Banco de la República la potestad para su regulación.

La Ley 31 de 1992 en el artículo 59, dentro de las funciones a cargo del gobierno, señaló la contenida en el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, lo que guarda armonía con lo manifestado por la Corte Constitucional en la ya referida sentencia C-455 de 1993 cuando expresó:

“... además, en punto a las funciones que ejerce el gobierno en materia de “regulación” cambiaria por conducto del Conpes como es el caso de la prevista en el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, la Ley 31 de 1992 en su artículo 59 expresamente reiteró la competencia del gobierno, sin derogar y sin subrogar las expresiones acusadas en esta oportunidad. Por otra parte, y de modo preliminar, se advierte que la competencia señalada en las disposiciones parcialmente acusadas se examinará bajo el marco de su adecuación al texto de la nueva normatividad constitucional, entendiendo por la expresión “regulación”, empleada en el artículo 1º de la Ley 9ª de 1991 solamente la competencia para señalar el régimen de cambio internacional en la parte que precisamente se refiere y toca con el régimen general de las inversiones de capitales del exterior y de las inversiones colombianas en el exterior. ... Como se ha visto, en este caso se reclama la declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones que hacen posible la participación del Conpes en el ejercicio de la función que en materia de cambio internacional le corresponde ejercer al Gobierno Nacional, en el caso del régimen general de inversiones del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior. (L. 9ª/91, art. 15 y L. 31/92, art. 59)”. (Negrillas de la Sala).

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley 31 de 1992 y de conformidad con los principios contenidos en la Ley 9ª de 1991, el Gobierno Nacional expidió los decretos reglamentarios 2012 y 2764 de 1994, 1295 de 1996, 1874 de 1998 y 241 de 1999, por medio de los cuales modificó el artículo 8º de la Resolución 51 de 1991, sobre destinación de la inversión extranjera.

En el Decreto 1295 de 1996 consagró, artículo 1º, que el estatuto de inversiones internacionales del país, contentivo del régimen de inversión de capital exterior y el régimen de inversiones colombianas en el exterior, estaría constituido por la “Resolución 51 de 1991 del Conpes, las normas que la hubieran modificado y por las que en el futuro la modifiquen”.

En la última de las disposiciones que, sobre la materia que ocupa a la Sala, ha expedido el gobierno, Decreto 241 de 1999, se determinó:

“ART. 2º—El artículo 8° de la Resolución 51 del Conpes de 1991 quedará así: Destinación. De conformidad con lo establecido en el artículo 3° del presente estatuto, podrán realizarse inversiones de capital en cualquier proporción en todos los sectores de la economía.

No obstante lo anterior, queda prohibido todo tipo de inversión de capital del exterior en:

a) Actividades de defensa y seguridad nacional;

b) Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radioactivas no producidas en el país.

PAR.—En todo caso, el Conpes podrá identificar sectores de la actividad económica para que el gobierno determine si admite en ellos la participación de inversión de capital del exterior”.

El Código de Comercio, Decreto Ley 410 de 1971, en el libro quinto “de la navegación”, sobre el tema de la participación de capital extranjero estatuía:

“ART. 1426.—En las empresas nacionales aéreas y marítimas de carácter comercial, la participación, directa o indirecta, de capital perteneciente a personas extranjeras no podrá exceder del cuarenta por ciento del total vinculado a dichas empresas”.

Como corolario de lo expuesto, encuentra la Sala que la ley marco de cambios internacionales, 9ª de 1991, al referirse al régimen de inversiones de capitales extranjeros en el país y de las inversiones colombianas en el exterior (art. 15), fijó unos lineamientos generales, dentro de los cuales especificó para la inversión extranjera igual tratamiento a la inversión de nacionales colombianos y prohibió conceder condiciones y otorgar tratamientos discriminatorios a aquéllos frente a éstos. Este postulado entró en contradicción con la prescripción contenida en el artículo 1426 del Código de Comercio, que restringía la participación de capital extranjero en la empresas nacionales aéreas y marítimas.

Lo anterior, aunado al hecho de que la mencionada ley en su artículo 35 señaló que la misma regía desde la fecha de su publicación y derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias, llevan a esta Sala a considerar que, de conformidad con los principios de interpretación de la ley, se produjo la derogatoria tácita del referido artículo 1426, tal como lo consagra la Ley 153 de 1887 cuando prescribe:

“ART. 3º—Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

“ART. 71.—La derogatoria de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

“ART. 72.—La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

De lo expuesto se deduce que el Gobierno Nacional, al expedir los decretos reglamentarios de la Ley 9ª de 1991 —los cuales por expresa disposición del Decreto 1295 de 1996 han venido a conformar el estatuto de inversiones internacionales— no ha hecho más que desarrollar las políticas generales trazadas por el legislador en la citada ley marco, que por regla general autorizan las inversiones de capital del exterior en cualquier proporción en todos los sectores de la economía y únicamente consagró dos excepciones (art. 8º) que no guardan relación con lo establecido en el artículo 1426 del Código de Comercio.

Se responde:

El artículo 1426 del Código de Comercio no se encuentra vigente, toda vez que fue derogado en forma tácita por la Ley 9ª de 1991, por resultar incompatible con lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley, que además es posterior y especial, y atribuyó al Gobierno Nacional la facultad de señalar el régimen de inversiones de capital extranjero en el país y de las inversiones colombianas en el exterior.

Transcríbase al señor director del Departamento Nacional de Planeación. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de abril 6 de 2000. Radicación 1255. Consejero Ponente: Dr. Augusto Trejos Jaramillo).

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