Concepto 1259 de marzo 23 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

PROCESOS POR DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CONSTITUCIÓN DE PARTE CIVIL

EXTRACTOS: «El tema de consulta, en los términos en que se plantea, se centra en determinar el alcance del precepto normativo contenido en el artículo 87 de la Ley 42 de 1993, que faculta a los contralores para constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por conductas punibles contra los intereses patrimoniales del Estado, y sus conexos, o comunicar a la respectiva entidad para que asuma esa responsabilidad, frente al mandato del artículo 36 de la Ley 190 de 1995 que impone al organismo de derecho público perjudicado con el hecho punible la obligación de constituirse en parte civil, so pena de causal de mala conducta para el funcionario responsable.

Es decir, se está en presencia de dos normas de igual jerarquía, una anterior y la otra posterior, que regulan de manera diferente la titularidad de la acción civil por parte de las entidades de derecho público. Mientras para la primera (que organiza el sistema de control fiscal financiero) es potestativo de los contralores constituirse en parte civil, o, en su defecto, comunicar a la entidad afectada a fin de que lo haga, para la segunda (estatuto anticorrupción) su ejercicio es imperativo por parte de las entidades oficiales perjudicadas por el delito, con consecuencias disciplinarias en caso de omisión.

(...).

Recientemente el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º de la Ley 573 del 7 de febrero del presente año, expidió el Decreto 267, del 22 de los mismos mes y año, mediante el cual se dictaron normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se estableció su estructura orgánica y se fijaron las funciones de sus dependencias.

La sección II del capítulo III, determina las funciones de las contralorías generales delegadas, el artículo 58 asigna las siguientes a la delegada de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva:

“5. Decidir sobre la pertinencia de constituirse en parte civil a nombre de la Contraloría General de la República en los procesos penales en que ello sea necesario.

6. Vigilar que las entidades obligadas a ello por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995, se constituyan en parte civil en los procesos penales respectivos, aplicar las sanciones y adelantar los procesos de responsabilidad fiscal a que haya lugar cuando ello no ocurra. En casode que la entidad obligada a constituirse en parte civil no lo hiciere, sin perjuicio de las consecuencias contempladas en este numeral, la Contraloría General de la República podrá hacerlo en su lugar”. (Resalta la Sala).

El primer caso se refiere a los eventos en que la contraloría deba actuar como parte civil en los procesos penales, cuando ello sea necesario. El segundo tiene por objeto vigilar que las entidades obligadas se constituyan en parte civil. Cuando las entidades de derecho público omitan esta actuación, la Contraloría General de la República podrá hacerlo en su lugar, sin perjuicio de las acciones que debe adelantar contra ellas por su inactividad.

Es decir, a términos del artículo 87 de la Ley 42 citada los contralores tenían una doble posibilidad: constituirse en parte civil o comunicar a la entidad respectiva para que asumiera esa responsabilidad. El artículo 58 —numerales 5º y 6º— del Decreto-Ley 267 ordena a la Contraloría General velar porque las entidades que han sido objeto de delitos contra la administración pública se constituyan en parte civil, tal como lo dispone el artículo 36 de la Ley 190 de 1995, y advierte que de no darse cumplimiento al referido mandato, la Contraloría General de la República tiene la facultad de constituirse con el carácter de parte civil.

En esta forma el legislador extraordinario aclaró la confrontación interpretativa que se daba entre el artículo 87 de la Ley 42 de 1993 y el 36 de la Ley 190 de 1995; por tanto, una interpretación armónica lleva a concluir que la intervención facultativa de la contraloría procede únicamente en aquellos casos en que las entidades perjudicadas por conductas punibles omitan constituirse en parte civil en los procesos penales, con la advertencia de que esas entidades mantienen la obligación de la información sobre gestión y resultados, que deben remitir a la contraloría cuando se constituyen en parte civil.

Lo anterior se entiende sin perjuicio del ejercicio de las acciones penales que la contraloría puede promover ante las autoridades competentes, contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 268.8 de la Carta Política y de la atribución señalada por el artículo 268.5 para establecer la responsabilidad fiscal, imponer sanciones pecuniarias, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva.

Por último, es de advertir que el Gobierno Nacional también otorgó competencia al Auditor General de la República para constituirse en parte civil, en los términos del Decreto-Ley 272 del 22 de febrero del presente año, expedido igualmente en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 573 . Dice el artículo 17 ibídem:

“Funciones del Auditor General de la República. Son las siguientes:

9. Constituirse por sí mismo o por intermedio de abogado, en representación de los intereses de la Nación, como sujeto procesal dentro de los procesos penales que se adelanten contra funcionarios o ex funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, y contra los funcionarios o ex funcionarios de la Auditoría General de la República”.

Es decir, el Auditor General de la República tiene competencia para constituirse en parte civil en aquellos procesos penales que se adelanten contra funcionarios de la Contraloría General de la República, de las contralorías departamentales, y de las municipales y distritales, cuando de manera excepcional ejerza vigilancia fiscal sobre las cuentas de estas dos últimas (art. 17.12). Así mismo, en procesos adelantados contra funcionarios o ex funcionarios de la misma auditoría.

Se responde

No es potestativo de las contralorías constituirse en parte civil en los procesos penales por delitos contra la administración pública, pues la titularidad de la acción indemnizatoria la tiene la persona jurídica de derecho público perjudicada con el hecho punible, de conformidad con las normas legales citadas en la parte motiva. Solamente en el caso de que la entidad obligada no lo haga, las contralorías pueden constituirse como parte civil en dichos procesos.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de marzo 23 de 2000. Radicación 1259. Consejero Ponente: Dr. Augusto Trejos Jaramillo).

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