Concepto 1269 de marzo 16 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación número 1.269

Consejero Ponente:

Dr. César Hoyos Salazar

Ref.: Inhabilidades. Alcalde que aspira a ser elegido gobernador de su mismo departamento o de otro, o alcalde de otro municipio.

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil.

El señor Ministro del Interior, doctor Néstor Humberto Martínez Neira, formula a la Sala la siguiente consulta:

“1. ¿Con cuánto tiempo de antelación a la fecha de la inscripción o de la elección debe renunciar un alcalde en ejercicio que aspira a ser elegido alcalde de un municipio distinto a aquel en el cual se desempeña como burgomaestre?

2. ¿Con cuánto tiempo de antelación a la fecha de la inscripción o de la elección debe renunciar un alcalde en ejercicio que aspira a ser elegido gobernador del mismo departamento al cual pertenece el municipio en el que se desempeña en su condición de tal?

3. ¿Con cuánto tiempo de antelación a la fecha de la inscripción o de la elección debe renunciar un alcalde en ejercicio que aspira a ser elegido gobernador de un departamento distinto a aquel al cual pertenece el municipio en el que se desempeña en dicha posición?

4. ¿Para efectos de la aplicación del numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, debe entenderse que la jurisdicción del departamento coincide con cada una de las jurisdicciones de sus respectivos municipios?

1. Consideraciones.

1.1. Las inhabilidades para ser elegido gobernador. En diversas ocasiones la Sala ha analizado el tema de las inhabilidades para ser elegido gobernador, razón por la cual estima oportuno reiterar, ante la presente consulta, las siguientes reflexiones expuestas en el concepto 981 del 24 de abril de 1997:

“(...) la Constitución de 1991 dispuso que los gobernadores, que son jefes de la administración seccional y representantes legales del departamento, serán elegidos para períodos de tres años y, al mismo tiempo, prohibió su reelección para el inmediatamente siguiente.

Respecto de inhabilidades e incompatibilidades, el artículo 304 de la Carta Política señaló que el régimen correspondiente “no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República”.

Como consecuencia, el constituyente autorizó al legislador para fijar las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores (art. 304, inc. final).

Simultáneamente, el constituyente de 1991 asumió en forma directa la tarea de determinar las inhabilidades para ser elegido Presidente de la República y, para este efecto, reservó su artículo 197. Las mismas que son aplicables, por mandato del artículo 304 mencionado, a los gobernadores. Esta clase de prohibiciones se explican a continuación:

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quienes hayan perdido la investidura de congresista, y

3. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento (art. 179, num. 1º, 4º y 7º por remisión que hace el art. 197).

Además, no podrá ser elegido Presidente de la República o gobernador el ciudadano que un (1) año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministro del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

Debe entenderse que la elección de gobernador es la que se hace en propiedad y, por tanto, no son aplicables las inhabilidades que para tal cargo se consignan en la Constitución y en la ley, a los secretarios del despacho que asumen el cargo en calidad de encargados. Ello por cuanto las inhabilidades tienen que ser expuestas por el constituyente o el legislador en forma clara y taxativa, y no admiten ni analogía ni interpretaciones extensivas. De ahí que el secretario del despacho que asume por encargo las funciones de gobernador, por ausencia transitoria del titular, conserva su propio régimen de inhabilidades.

Caso contrario sería el del secretario del despacho que, estando vacante el cargo, es nombrado y se posesiona como gobernador, pues en este evento sí quedaría comprendido en el régimen de inhabilidades establecido para los gobernadores.

(...).

En relación con los demás empleados públicos a nivel nacional o en el respectivo departamento, que desde luego son de inferior jerarquía pero que también ejerzan jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, su desvinculación, para no quedar inhabilitados, deberá producirse con anterioridad no inferior a seis (6) meses, respecto de la fecha de la elección. En este sentido, la Sala estima vigente el texto correspondiente del artículo transitorio 18 de la Constitución que establece una serie de inhabilidades para ser elegido gobernador, por cuanto esta norma dispone en su oración principal que las mismas se aplican “mientras la ley establece el régimen de inhabilidades para los gobernadores”, aspecto que todavía no ha sido regulado por lamentable omisión del legislador, y sólo en oración subordinada precisa que regirán en las elecciones del 27 de octubre de 1991. Es así como el texto aludido, al señalar prohibiciones para ser elegido gobernador, consigna lo siguiente:

2. Quienes dentro de los seis meses anteriores a la elección hubieren ejercido como empleados públicos jurisdicción o autoridad política civil, administrativa o militar a nivel nacional o en el respectivo departamento.

En el mismo sentido, la Sala estima aplicables, con alcance general, las restantes prohibiciones que trae el artículo transitorio 18 de la Carta Política, o sea las contenidas en los numerales 1º, 3º y 4º. El numeral 1º es esencialmente igual al artículo 179-1 y debe entenderse en la forma como quedó redactado en el artículo 43-1 de la Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario: “Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública”. El numeral 3: “Quienes estén vinculados por matrimonio o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con quienes se inscriban como candidatos en las mismas elecciones al Congreso de la República” y el numeral 4º: “Quienes dentro de los seis meses anteriores a la elección, hayan intervenido en la gestión de asuntos o en la celebración de contratos con entidades públicas, en su propio interés o en interés de terceros”. A estas inhabilidades, se agregan las que “para desempeñar cargos públicos” consigna el artículo 43 de la Ley 200, a saber: 2. “Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta”; 3. “Quienes padezcan certificado por el médico oficial cualquier afectación física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo”, y 4. “La prevista en el numeral 1º del artículo 30 de este Código”, que concierne con las inhabilidades para ejercer funciones públicas en la forma y términos consagrados en la Ley 190 de 1995 o “estatuto anticorrupción”.

(...).

Respecto de empleados oficiales del nivel municipal o distrital, no existe regla general en la Constitución ni en la ley que establezca un término definido para hacer dejación del cargo que ocupan, con la finalidad de aspirar a ser elegidos como gobernador de departamento. Sin embargo, están previstas las siguientes excepciones: la establecida para el alcalde mayor de Santafé de Bogotá por el artículo 197 constitucional, que prescribe el retiro con un año de antelación; la que se deriva de la Ley 177 de 1994 para los alcaldes, a quienes se les prohíbe “inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fije elegido, y durante el año siguiente al mismo” (art. 5º, num. 7º) y la que dispone que quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal no podrá ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones (C.N., art. 272, inc. final) de manera similar, los personeros están sometidos a las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes (L. 136/94, art. 175).

Por eso, la Sala considera que, además de las inhabilidades que surgen para los servidores municipales y distritales de la aplicación del artículo transitorio 18 de la Constitución y del artículo 43 de la Ley 200 de 1995, la obligación de renunciar —y de que ésta les sea aceptada— deberá producirse con antelación al día de inscripción de su candidatura, fecha a partir de la cual empieza propiamente el proceso electoral y la intervención directa en política, con las salvedades explicadas, referentes a alcaldes, contralores y personeros”.

En consecuencia, en el caso de un alcalde municipal que aspira a ser elegido gobernador de su mismo departamento, la norma aplicable en punto de inhabilidades, es el numeral 2º del artículo transitorio 18 de la Constitución que dispone que no puede ser elegido gobernador, quien dentro de los seis meses anteriores a la elección, hubiere ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar a nivel nacional o en el respectivo departamento.

Si se trata de un alcalde municipal que aspira a ser elegido gobernador de un departamento distinto al suyo, no hay una norma específica de inhabilidad en este caso, de suerte que el alcalde debería presentar renuncia a su cargo y obtener la aceptación de la misma, con anterioridad a la fecha de inscripción de la candidatura a la gobernación, ya que él, como alcalde, tiene la prohibición de participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, de acuerdo con lo establecido por el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución, el numeral 2º del artículo 96 de la Ley 136 de 1994 (declarado exequible por la Corte Constitucional, en sent. C-231/95) y el numeral 14 del artículo 41 del Código Disciplinario Único (L. 200/95).

Por su parte, la Sección 5ª de la corporación sostiene que el artículo 18 transitorio de la Constitución tuvo efectos sólo para las elecciones del 27 de octubre de 1991 y por consiguiente, a partir de esa fecha las inhabilidades para ser elegido gobernador son las previstas en el artículo 197 de la Constitución, hasta cuando se dicte la ley que prevé el artículo 303. Esta tesis ha sido reiterada por dicha sección, al resolver demandas contra la elección de gobernadores (1) .

(1) Entre ellas Sentencia de 22 de mayo de 1995, expediente 1181.

No obstante, esta Sala mantiene el criterio expuesto en el concepto 981, por cuanto estima que la temporalidad del artículo 18 transitorio de la Constitución está condicionada a la expedición de la ley que, según el artículo 303, debe fijar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores. Además, porque la Carta Política no estableció las inhabilidades e incompatibilidades para ser gobernador, sino que indicó que su régimen no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República, esto es, que puede ser más estricto, como en efecto lo son algunas causales de inhabilidad consignadas en el artículo 18 transitorio.

1.2. El evento del alcalde municipal que aspira a ser elegido alcalde de otro municipio. El numeral 7º del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, referente a los municipios, estableció una incompatibilidad en el sentido de que los alcaldes no podían inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular, durante el período para el cual habían sido elegidos, ni dentro de los seis meses siguientes al mismo, así mediara renuncia previa de su empleo.

Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual, en Sentencia C-194 del 4 de mayo de 1995, la declaró exequible en los términos del fallo, con excepción de la expresión “así medie renuncia previa de su empleo”, la cual fue declarada inexequible.

En la sentencia se señala que la prolongación de la incompatibilidad por el término de seis meses, con posterioridad al vencimiento del período, deviene en una prohibición para el alcalde, pues ya no es empleado, y del contexto del fallo se desprende que esta prohibición “únicamente tiene sentido dentro del ámbito territorial del municipio o distrito correspondiente” (2) .

(2) Gaceta de la Corte Constitucional. Sentencia C-194 del 4 de mayo de 1995. Tomo 5. Volumen I, mayo 1995, pág. 95, concordante con pág. 91.

Luego, el artículo 5º de la Ley 177 de 1994 modificó el citado numeral 7º, en el sentido de ampliar el término de prolongación de la llamada incompatibilidad, de seis meses a un año, y nuevamente la Corte Constitucional declaró inexequible la frase “así medie renuncia previa de su empleo”, en Sentencia C-494 del 26 de septiembre de 1996.

La Sala, por su parte, en concepto 938 del 22 de mayo de 1997, en aplicación de las aludidas sentencias de la Corte, se pronunció en el sentido de que cuando, por disposición de la ley, las incompatibilidades de los concejales y alcaldes “se prolongan con posterioridad al vencimiento del período, caso en el cual se convierten en prohibiciones, regirán únicamente en el ámbito territorial del municipio o distrito correspondiente”.

En síntesis, en la actualidad, el numeral 7º del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, establece que el alcalde no puede “inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido, y durante el año siguiente al mismo”, pero esta prolongación de la “incompatibilidad” debe entenderse referida únicamente al ámbito territorial del municipio o distrito correspondiente.

En consecuencia, si un alcalde municipal aspira a ser elegido alcalde de otro municipio, lo puede hacer perfectamente, ya que no se da en ese evento la prohibición consignada en el citado numeral 7º del artículo 96.

Ahora bien, ese alcalde debe observar que no se encuentre incurso en ninguna de las inhabilidades enumeradas en el artículo 95 de la misma Ley 136 de 1994, para ser alcalde del otro municipio.

Dentro de tales inhabilidades cobra especial importancia, en el evento analizado, la mencionada en el numeral 4º (3) del aludido artículo, en el sentido de que no podrá ser elegido ni designado alcalde, quien “se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección”, lo cual conduce a que el alcalde que tenga la aspiración electoral de ser alcalde de otro municipio, debe presentar la renuncia a su cargo y ésta le debe ser aceptada, por lo menos con tres meses de antelación ala fecha de la elección.

(3) Exequible. Corte Constitucional. Sentencia C-231 del 25 de mayo de 1995.

Es de anotar que en el caso del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C., le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido por la Constitución (art. 197) y las leyes, para el Presidente de la República, por expresa disposición del artículo 37 del Decreto con fuerza de Ley 1421 de 1993.

1.3. La inhabilidad del numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la circunscripción municipal. El numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 establece que no podrá ser elegido ni designado alcalde, quien “haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección”.

Esta inhabilidad se refiere, como lo expresa la norma, al mismo municipio, esto es, que se trate de un funcionario que haya ejercido jurisdicción, autoridad o cargos de dirección administrativa en el municipio, respecto del cual aspira a ser su alcalde, caso en el que debe retirarse por lo menos con seis meses de anticipación a la fecha de la elección, para no quedar comprendido dentro de la inhabilidad.

La consulta apunta a determinar si para la aplicación de ese numeral, se debe entender que la jurisdicción del departamento coincide con cada una de las jurisdicciones de sus respectivos municipios. Sería más propio hablar en vez de “jurisdicción” de circunscripción electoral.

En realidad, no se advierte la existencia de una norma que establezca tal asimilación, como sí existe en el nivel nacional para el evento de las inhabilidades para ser congresista, establecidas por el artículo 179 de la Constitución, en cuyo último inciso se dispone: “Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

De todas maneras, la cuestión de que hubiera una coincidencia de la circunscripción departamental con las de los municipios que integran el departamento, no tendría relevancia, en la medida en que la inhabilidad comentada se refiere concretamente al respectivo municipio, esto es, al municipio en donde ejerce jurisdicción, autoridad o cargo directivo, el funcionario que aspira a ser alcalde.

2. La Sala responde.

2.1. Un alcalde en ejercicio que aspira a ser elegido alcalde de un municipio distinto a aquel en el cual se desempeña como burgomaestre, debe presentar renuncia a su cargo y ésta le debe ser aceptada, por lo menos con tres (3) meses de antelación a la fecha de la elección, de acuerdo con el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

2.2. Un alcalde en ejercicio que aspira a ser elegido gobernador del mismo departamento al cual pertenece el municipio del cual es alcalde, debe presentar renuncia de su cargo y ésta le debe ser aceptada, por lo menos con seis (6) meses de antelación a la fecha de la elección, de conformidad con el numeral 2º del artículo transitorio 18 de la Constitución.

2.3. Un alcalde en ejercicio que aspira a ser elegido gobernador de un departamento distinto a aquél al cual pertenece el municipio del cual es alcalde, debe presentar renuncia de su cargo y ésta le debe ser aceptada, con anterioridad a la fecha de inscripción de la candidatura a la gobernación, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución y normas concordantes.

2.4. El numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, se refiere a la inhabilidad para ser elegido o designado alcalde, de quien haya ejercido jurisdicción, autoridad o cargo de dirección administrativa en el respectivo municipio dentro de los seis meses anteriores a la elección, sin que para su aplicación se requiera o haya que entender que la circunscripción del departamento coincide con cada una de las circunscripciones de sus respectivos municipios, pues la norma no establece tal requisito o coincidencia de circunscripciones.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, presidente de la Sala—César Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

SALVAMENTO DE VOTO

Difiero de la mayoría de la Sala por las mismas razones expresadas en ocasión anterior respecto de la consulta 981 en la que se fundamenta el presente concepto. En dicha oportunidad manifesté que en materia electoral la inhabilidad es taxativa y de interpretación restrictiva. En efecto, el artículo 18 transitorio señaló que, “mientras la ley establece el régimen de inhabilidades de los gobernadores, en las elecciones del 27 de octubre de 1991 no podrán ser elegidos...”, quienes incurrieran en las inhabilidades allí señaladas. Este texto no puede entenderse como “transitorio indefinido” sino limitado a esa fecha precisa, esto es a las elecciones de 1991, cuando la norma agotó su contenido.

Adicionalmente la sección quinta de la corporación ha venido en forma reiterada y uniforme pronunciándose en idéntico sentido del criterio expresado en el salvamento anterior. Ejemplos de los pronunciamientos de la Sala Contencioso Administrativa, están consignados en los siguientes textos:

“Como muchas de las disposiciones consignadas en la Carta Fundamental no podían iniciar su vigencia de inmediato, sin que se hiciera su reglamentación, dado el corto tiempo que medió entre la fecha de la expedición de la Constitución y las elecciones de octubre 27 de 1991, se hizo indispensable proferir normas de naturaleza temporal, con aplicación restringida únicamente a esa ocasión. Ese fenómeno se dio, dentro del tránsito de normas constitucionales, para las elecciones populares de gobernadores, hecho determinante de la expedición del artículo 18 transitorio de la Carta Política. Cumplidos dichos comicios la norma perdió aplicabilidad y en consecuencia, correspondía al Congreso, en ejercicio de la expresa facultad reglamentadora de la materia proferir las leyes que en forma permanente suplieran las necesidades de futuras elecciones. Como ello no aconteció aparece un vacío normativo al respecto, porque al estar definido que las normas que establecen inhabilidades son por naturaleza de interpretación restrictiva, a su vez se está dando a entender que está proscrita su aplicación por extensión o analogía (se destaca con negrilla) (C.E., Sección Quinta. Exp. 1179. Sent. mayo 12/95. M.P. Amado Gutiérrez).

En el mismo sentido:

“La causal de inhabilidad establecida en el artículo 18 transitorio de la Carta Política de 1991 no es aplicable a las elecciones del 30 de octubre de 1994 ya que, estando consagrada en una norma transitoria, al cumplirse el motivo para el que fue instituida por el constituyente, perdió su vigencia, y ese motivo desapareció al concluir las elecciones del 27 de octubre de 1991, así lo dice la misma disposición sin que su contenido dé lugar a otras interpretaciones (C.E., Sección Quinta. Exp. 1269, sent. sep. 1º/95. M.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía).

En abundamiento de razones, la Corte Constitucional ha señalado en esta materia lo siguiente:

“No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente...” (C. Const. C-147/98).

En síntesis por tratarse de materias restrictivas, la Sala de Consulta no puede darle alcance distinto al ordenado por la norma superior, ya que tal competencia le corresponde al legislador y no a esta Sala y porque estas mismas razones son las que le asisten a la corporación en su competencia jurisdiccional que constituye jurisprudencia, la cual, resulta además concordante con los pronunciamientos de la Corte Constitucional sin que exista argumento jurídico válido para apartarse de ella, ni siquiera el de la prolongada omisión del legislador para cumplir con su deber constitucional de expedir el estatuto que regule la materia.

Este es el fundamento para reiterar la discrepancia con la mayoría.

Luis Camilo Osorio Isaza.

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