Concepto 1281 de agosto 4 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

REINTEGRO DE SERVIDOR PÚBLICO ORDENADO POR SENTENCIA

DEVOLUCIÓN AL FONDO DEL AHORRO DE LO QUE SE RECIBIÓ POR CESANTÍA

Consejero Ponente:

Dr. Luis Camilo Osorio Isaza

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro de agosto del año dos mil.

Ref.: Rad. Nº 1.281

El señor Ministro de Transporte consulta a la Sala acerca del trámite a seguir en relación con servidores que, con ocasión de la reestructuración del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte, fueron retirados del servicio y después obtuvieron el reintegro mediante sentencias favorables. Dichas sentencias ordenaron pagar salarios dejados de percibir y autorizaron a la entidad demandada a deducir las sumas entregadas por concepto de indemnización por despido injusto y auxilio de cesantías, procedimiento que no comparte el Fondo Nacional de Ahorro, al considerar que tales valores deben ser devueltos a los beneficiarios. Por lo anterior, la consulta plantea textualmente lo siguiente:

"Al efectuarse el pago de los salarios y hechas las deducciones autorizadas, se hizo el giro correspondiente por valor de las cesantías causadas y canceladas por el período corrido entre la vinculación y fecha de supresión del cargo, al Fondo Nacional de Ahorro y a favor de los beneficiarios, suma esta que la citada entidad se niega a recibir, alegando que son hechos cumplidos y debidamente cancelados, considerando que tales sumas deben ser devueltas a los beneficiarios.

Como quiera que los reintegrados han elevado múltiples reclamaciones en el sentido que les sean devueltos esos valores, ¿debe el ministerio devolver a los funcionarios reintegrados los valores descontados o corresponde hacerlo al Fondo Nacional de Ahorro como entidad receptora de cesantías y a la cual le fueron consignadas?

Cómo debe interpretarse el término "autorízase" contenido en la parte resolutiva de las referidas sentencias: ¿como una orden perentoria o facultativa y discrecional?".

Consideraciones de la Sala:

Disposiciones sobre cesantías de los servidores nacionales.

La Ley 432 de 29 de enero de 1998, por la cual se reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro y se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, determina que son afiliados obligatorios los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, entre otros los pertenecientes al Ministerio de Transporte; se excluye solamente el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Los demás servidores públicos pueden escoger libremente su afiliación al igual que los trabajadores del sector privado (art. 5º). 

Entre las funciones del fondo se incluyen el recaudo y pago de las cesantías de los afiliados, así como la protección de dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 432 de 1998, según el siguiente texto:

“ART. 3º—El Fondo Nacional de Ahorro tendrá como funciones:

a) Recaudar las cesantías de los afiliados de acuerdo con las disposiciones vigentes;

b) Pagar oportunamente el auxilio de cesantías a los afiliados;

c) Proteger dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, (...)" (destaca la Sala con negrilla).

Como medidas de protección al valor de las cesantías, previó el legislador el reconocimiento por parte de la entidad pagadora, de un interés anual equivalente a la variación anual del índice de precios al consumidor, y un interés sobre cesantías equivalente al 60% de dicho porcentaje, según los artículos 11 y 12, ibídem.

El Decreto 1453 de 1998, reglamentario de la citada Ley 432, reitera la obligación de las entidades públicas empleadoras de consignar mensualmente al Fondo Nacional de Ahorro los aportes de cesantías correspondientes a la doceava parte de los factores base de liquidación, devengados en el mes inmediatamente anterior (art. 22). El pago de cesantías por parte de la entidad administradora, se efectúa dentro de los cinco días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, en las modalidades de parcial o avance de cesantía y definitiva.

Mediante Acuerdo 950 de 5 de agosto de 1998, la junta directiva del Fondo Nacional de Ahorro adoptó el reglamento de cesantías. Bajo su artículo 1º, 5 se regula lo relacionado con reintegro de cesantías, denominándose como tal, el procedimiento de incorporación al archivo de cesantías, de aquellos valores que no son efectivamente cobrados por el afiliado dentro de los treinta días siguientes a su giro. Por el contrario, no son objeto de reintegro "los valores consignados y pagados directamente al afiliado mediante abono a cuenta o los valores realmente cobrados directamente por el afiliado en la entidad bancaria autorizada ya que esto garantiza que el pago se realizó oportunamente al afiliado y que éste está de acuerdo con el pago de su prestación" (art. 1º, 5.5.).

El procedimiento de reintegro por cobro no oportuno, según se describe en el artículo 1º, 5.5.1 del reglamento, se realiza mediante cruce de cuentas entre el fondo y la entidad financiera autorizada para el pago que tenga giros por concepto de cesantías parciales o definitivas, no cobradas durante los treinta días siguientes. Una vez la sección de registro y caja verifica el ingreso de los dineros al fondo, notifica a la sección de cesantías parciales o a la sección de cesantías definitivas para efectuar la reversión; la sección, según la disposición citada, "procede a efectuar el reintegro en los archivos sistematizados, estado de cuenta individual del afiliado, con fecha de giro inicial, el valor reintegrado generará rendimientos a partir de esa fecha" (destaca la Sala).

Pago de las cesantías.

Oportunidad. El pago definitivo de la cesantía procede al término de la relación laboral, para lo cual los empleadores deben informar al fondo dentro de los tres días hábiles a su ocurrencia (D. 1453/98, art. 33).

Cuando se trata de avances o pago parcial éstos sólo proceden con destino a los fines que señala la ley en forma expresa, taxativa, ellos son: compra de vivienda o lote para edificarla, construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge, campanero o compañera permanente, mejora de la vivienda propia o de las personas señaladas anteriormente y liberación total o parcial de gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda y amortización de crédito otorgado por el Fondo Nacional de Ahorro al afiliado (art. 31, ib.).

Monto. En términos del artículo 13 de la Ley 432 de 1998, la responsabilidad del fondo en el pago de cesantías a los afiliados, se limita al monto de los aportes efectivamente consignados por el empleador, a los intereses sobre dichas sumas y al porcentaje de protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, lo anterior por cuanto el fondo no es entidad liquidadora sino únicamente pagadora (D. 1453/98, art. 27).

Por tanto, su cancelación tiene lugar, según se indicó, en forma anticipada por alguna de las causales para el pago parcial, o definitivo, a la conclusión de la relación laboral.

El pago de las cesantías por el fondo a los servidores del Ministerio de Transporte.

Una vez fueron retirados del servicio por supresión del cargo, se cumplió el pago de las cesantías con el carácter de liquidación definitiva por causa de la terminación de la relación laboral. De esta manera el procedimiento se ajustó a las previsiones legales vigentes entonces.

Consecuencias del reintegro.

Con ocasión del reintegro ordenado por vía judicial, autorizó el tribunal a la demandada a "descontar de los salarios dejados de percibir y que debe cancelarle al actor, la suma pagada a éste por concepto de indemnización por despido injusto y de auxilio de cesantía"; en los casos consultados, el ministerio en ejercicio de la autorización del tribunal, giró al fondo el valor correspondiente a las cesantías causadas y canceladas por el período corrido entre la vinculación y la fecha de supresión del cargo.

El procedimiento mediante el cual el ministerio descontó las sumas pagadas por concepto de cesantía y las consignó al Fondo Nacional de Ahorro, no aparece reglado en la ley ni en el reglamento adoptado por la entidad pagadora, pues como se indicó, ello obedeció a la autorización contenida en los fallos judiciales. Es de anotar que la única novedad referida al cumplimiento de sentencias en el reglamento, es aquella en la que se ordena el pago de cesantías, en cuyo caso la entidad asume el valor total de lo ordenado, incluida la actualización porcentual. Dice el artículo 1º, 3.2.4, inciso 2º del Acuerdo 950 de 1998 de la junta directiva del mencionado fondo, lo siguiente:

"Una novedad especial es el reintegro por sentencia judicial que deben asumir los empleadores cuando el trabajador gane demanda judicial y mediante sentencia ordena al empleador el pago de cesantías con sus correspondientes intereses traídos a valor presente; en este caso el empleador debe consignar la totalidad de los valores ordenados y calculados según lo exigido en la ley y los requerimientos del Fondo Nacional de Ahorro".

Sin embargo, no es éste el supuesto materia de la consulta. En el caso bajo análisis, se trata del reintegro del servidor que da lugar a la devolución de lo recibido por concepto de cesantía definitiva, toda vez que el tribunal declaró sin solución de continuidad la permanencia del servidor en su relación laboral, lo cual, si bien es cierto, no permite la liquidación parcial o definitiva de la cesantía, sí se causa durante el tiempo en que estuvo separado de ella.

Lo anterior tiene fundamento jurídico, según el pronunciamiento que ha hecho la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

"Ha considerado la jurisprudencia que el lógico corolario de la nulidad del despido del trabajador es el de que no haya jurídicamente interrupción en el contrato restituido por la orden judicial; ... es precisamente por virtud de esa ficción legal que permite restablecer el contrato, que explica no sólo el efecto de ser el trabajador acreedor de una suma equivalente a los salarios que dejó de recibir por causa del despido, sino que, además, el tiempo que media entre el despido anulado y el reintegro efectivo del trabajador a su actividad laboral, se cuente para reconocer el auxilio de cesantía por dicho lapso, e igualmente la jubilación" (CSJ, sent. mayo 20/99. Rad. 11.654. M.P. Rafael Méndez Arango)".

En el caso que se analiza, los dineros por concepto de cesantía definitiva fueron consignados nuevamente a la entidad pagadora, esto es al fondo, y si bien es cierto tal procedimiento no está descrito en el reglamento interno, para efecto de dar solución a la situación planteada, puede aplicarse el mismo trámite para el caso de reintegro por no cobro oportuno, el cual consiste en depositar tales dineros en la cuenta individual del afiliado, entendiéndose que a partir de ésta generan rendimientos.

De conformidad con el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo las sentencias ejecutoriadas son obligatorias para los particulares y la administración, debiendo la autoridad a quien corresponda, dictar dentro de los treinta días contados desde su comunicación, la resolución en la que se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento (art. 176, ib.).

La perentoriedad de las normas citadas obedece a que la orden judicial conlleva una obligación, cuyo contenido tiene el carácter de título ejecutivo que debe cumplir la administración. En el caso consultado, y en algunos de los fallos según informa el consultante, se autorizó descontar de los salarios dejados de percibir, las sumas pagadas por concepto de indemnización por despido injusto y auxilio de cesantía.

Lo anterior tiene lugar al no haberse declarado la solución de continuidad del vínculo, por tanto es consecuente la autorización del tribunal a la entidad para que al momento del pago de los salarios dejados de percibir, permitiera descontar lo cancelado por concepto de cesantías, ya que éstas no pueden liquidarse sin mediar causal prevista expresamente en la ley.

Se pregunta en la consulta sobre la interpretación del término "autorízase" contenido en las sentencias de reintegro, en el sentido de si implica una orden perentoria o facultativa y discrecional.

Previo a la respuesta, es importante reseñar pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que señalan con claridad las consecuencias de los pagos hechos con ocasión del retiro del servicio cuando se produce una sentencia que ordena el reintegro:

"La Corte, en su labor hermenéutica, tiene dicho de algún tiempo atrás que el reintegro decretado judicialmente deja sin causa jurídica los pagos que con motivo del despido dejado sin efecto hayan podido hacerse al trabajador, siempre que ellos sean incompatibles con la reinstalación en el empleo" (sent. mar. 7/89).

"Es conocido, por otra parte, que de acuerdo con la ley, el pago definitivo de la cesantía sólo puede hacerse al finalizar el contrato de trabajo. Entonces cuando los jueces dispongan el reintegro de un despedido a su empleo, lo que jurídicamente equivale a una reanudación de aquel contrato, cae de su peso que el pago de cesantía definitiva que haya hecho el patrono a quien creyó despedir de manera indeleble pero a la postre injusta, pierde su causa, circunstancia que le impone al fallador que ordene el reintegro, ordenar asimismo, y haya o no petición al respecto, que el valor correspondiente a la susodicha cesantía vuelva al patrimonio de quien lo satisfizo por una causa que dejó de existir como consecuencia de un fallo, para evitar así un enriquecimiento torticero de quien vuelve a ser trabajador activo de alguien que creyó haber dejado de ser patrono suyo y a expensas del patrimonio de este último" (S. de Cas. Laboral, sent. mar. 11/85).

Por tanto, el ministerio está obligado a realizar estos descuentos, pues como se trata de un pago efectuado por causa de la terminación de la relación laboral, y ésta desapareció en razón del reintegro al servicio, no hay lugar a que el servidor retenga las sumas recibidas por concepto de indemnización y tampoco por auxilio de cesantía, porque ninguna de las dos tiene fundamento legal.

En consecuencia, las reclamaciones de los beneficiarios en el sentido de que les sean devueltos los valores por concepto de cesantías definitivas, no tiene base legal y ni el ministerio, ni el fondo como entidad pagadora de cesantías, tienen obligación de atenderlas favorablemente.

Finalmente, la Sala considera que en razón a que el reintegro al servicio por decisión judicial, no da lugar a un pago parcial ni definitivo de cesantías, el ministerio obra con acierto al descontarlas y devolverlas al Fondo Nacional del Ahorro, entidad que tiene obligación de incorporar las sumas recibidas a las cuentas de los beneficiarios respectivos y de reconocerles los rendimientos indicados a partir de las fechas en que ingresaron al fondo.

La Sala responde

Ni el Ministerio de Transporte ni el Fondo Nacional de Ahorro deben devolver a los servidores reintegrados los valores descontados por concepto de cesantías que les habían sido pagadas cuando se produjo el retiro por supresión de sus empleos, sumas que se restaron del monto que se ordenó pagar en las sentencias respectivas.

Dichas sumas que fueron descontadas por el ministerio deben ser consignadas al Fondo Nacional de Ahorro para que éste les aplique el procedimiento semejante al de reintegro por cobro no oportuno, según el reglamento citado en la ponencia.

Por tanto, los reintegrados no tienen derecho a reclamar esos valores al Fondo Nacional de Ahorro —y tampoco al ministerio—, mientras no se hayan desvinculado definitivamente, salvo que se den las causales para un pago parcial de cesantías.

El término "autorízase" contenido en las sentencias de reintegro, conlleva una orden judicial que debe cumplir el ministerio, consistente en compensar los pagos hechos por concepto de auxilio de cesantía (y de la indemnización por despido), por cuanto el fundamento de su causación desapareció con motivo de las decisiones judiciales.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, presidente— César Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria General.

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