Concepto 1282 de agosto 4 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

INMUEBLES POR DESTINACIÓN

LAS DRAGAS NO SE INCLUYEN EN ESTA CATEGORÍA

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Rad.: 1.282

Santafé de Bogotá, D.C, agosto cuatro de dos mil.

El señor Ministro de Transporte consulta —por no existir claridad al respecto— acerca de la naturaleza jurídica de las dragas, esto es, si se trata de bienes muebles o de inmuebles por destinación. Aduce que algunos, con fundamento en el artículo 1435 del Código de Comercio, las consideran bienes muebles, pues tal norma reputa las naves como una universalidad mueble de hecho, sujeta al régimen excepcional allí previsto; mientras otros, acudiendo al artículo 658 del Código Civil, las consideran bienes inmuebles —aunque por su naturaleza no lo sean—, por ser de aquellas cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio del inmueble y pueden separarse sin detrimento del mismo, por el carácter inmueble que tienen los ríos y los mares, y por no estar las dragas destinadas a la navegación.

Consideraciones de la Sala

Existen algunas cosas respecto de las cuales no puede recaer sino el dominio del Estado, como ocurre con los recursos naturales y, dentro de éstos, con las corrientes de agua superficiales y las costas marítimas.

Según los artículos 63, 102 y 82 constitucionales, los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables; el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece a la Nación, y es deber del Estado velar por la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, valor este que prevalece sobre el interés particular. También forman parte del territorio colombiano el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona económica contigua (art. 101 ibíd.) (1) .

(1) Decreto 2811 de 1974, artículo 267: a propósito de los recursos hidrológicos, son bienes de la Nación los existentes en las aguas territoriales y jurisdiccionales de la República, marítimas, fluviales o lacustres.

Conforme a los artículos 674 y 677 del Código Civil, son bienes nacionales de uso público aquellos que están afectados al uso de todos los habitantes; los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión, de uso público en los respectivos territorios, salvo las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, cuya propiedad, uso y goce pertenecen al dueño de las riberas.

Por su parte, disponen los artículos 42 y 80 del Decreto 2811 de 1974 (2) , que pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables (3) y demás elementos ambientales en él regulados y que, sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles.

(2) Código nacional de recursos renovables y de protección al medio ambiente.

(3) Ibídem, artículo 1º: la preservación y manejo de los recursos naturales renovables son de utilidad pública e interés social.

Al tenor del artículo 678 del Código Civil,

“El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en los ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la unión, estarán sujetos a las disposiciones de este código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes”. (Destaca la Sala).

A su vez, el artículo 166 del Decreto 2324 de 1984 establece:

“Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por lo tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo”.

De esta manera, son bienes de uso público las corrientes de agua que transcurren por cauces naturales —salvo las que nacen y mueren en un mismo predio—, y las costas marítimas, respecto de las cuales se ejerce el dominio eminente del Estado, las que por lo mismo —se reitera—, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Bienes muebles e inmuebles según el Código Civil.

Muebles por naturaleza son las cosas que tienen, por sí mismas, tal carácter a términos del artículo 655 del Código Civil, esto es aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales, sea que se sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Si bien el objeto de los derechos reales son siempre las cosas, y al derecho — como lo sostiene el tratadista Valencia Zea— (4) , “sólo interesan las cosas susceptibles de apropiación, ya por parte de las personas jurídicas de derecho público, ya por las personas jurídicas de derecho privado o las físicas (...) son cosas las que pertenecen al Estado, aunque estén sustraídas al “libre comercio jurídico, como sucede con los bienes nacionales de uso público (plazas, caminos públicos, etc.)”.

(4) Derecho civil. Derechos reales. Valencia Zea, Arturo y Ortíz, Álvaro M. Tomo II. Editorial Temis. Décima edición. Bogotá, 1996. pág. 10.

La distinción de las cosas en muebles e inmuebles reviste una importancia capital, dado que el régimen jurídico de la propiedad y su prueba es distinto, como también las solemnidades exigidas para el perfeccionamiento de los negocios jurídicos respecto de unos y otros. Además, tal distinción resulta definitiva desde la perspectiva de la propiedad por el Estado de tales bienes, en consideración al alcance de las normas de derecho público que les son aplicables, particularmente el estatuto general de contratación.

Si bien la adquisición de los bienes muebles, en principio, no está sometida a formalidades, y sólo se exige para perfeccionarla el consentimiento y la entrega material del bien, existen excepciones legales, mediante las cuales aquélla es solemne, como ocurre con algunos muebles que requieren al efecto inscripción, v. gr. las naves a las que se refieren los artículos 1434 y siguientes del Código de Comercio.

Los inmuebles por naturaleza son las cosas que no pueden transportarse de un lado a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y árboles (art. 565 ibíd.). La adquisición y transmisión de las cosas inmuebles es solemne.

Las fincas raíces, las corrientes de agua y las minas son los únicos inmuebles por naturaleza. Caracteriza a los inmuebles por naturaleza el estar permanentemente fijos en un lugar y no depender de la voluntad del hombre el hacerlos cambiar de sitio (5) . En el caso de las corrientes de agua, aunque el curso del cauce puede ser modificado por el hombre, la naturaleza inmueble de ellas se mantiene una vez cumplida la obra respectiva.

(5) Valencia Zea. Op. cit. pág. 15.

Sin embargo, algunas cosas muebles por naturaleza se reputan inmuebles cuando están destinadas a no ser movidas, o cuando siendo el mueble una cosa accesoria al inmueble, se inmoviliza mediante una ficción jurídica (6) . Tal ocurre con los inmuebles por adherencia o partes integrantes y con los inmuebles por destinación o cosas accesorias, siendo estos últimos las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, lo cual no obsta para que puedan separarse sin detrimento, dentro de las cuales el artículo 568 ibídem menciona “Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas, que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste”.

(6) Se trata de una presunción legal, que admite prueba en contrario y, por lo tanto, de valor relativo.

Ahora bien, para que una cosa mueble se repute inmueble por destinación se requiere que esté permanentemente destinada al “uso, cultivo y beneficio de un inmueble” y que haya sido puesta por el mismo dueño del inmueble (art. 658). De otra parte, el uso transitorio en las fincas de las cosas muebles no las caracteriza como inmuebles (inmovilización por destino), pues se requiere de un uso permanente; además el servicio debe prestarse al inmueble y no al dueño.

Naturaleza jurídica de las dragas

Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, “draga” es la máquina que se emplea para ahondar y limpiar los puertos, ríos, canales, etc, extrayendo de ellos fango, piedras, arena, etc.; también es el barco que lleva esta máquina (7) , o el aparato que se emplea para recoger productos marinos, arrastrándolo por el fondo del mar.

(7) Se verá más adelante que el buque y la draga que lo porta, son muebles por naturaleza.

De estas acepciones se colige que el dragado —ahondar y limpiar con draga los puertos, los ríos, etc., según el diccionario—, constituye una actividad marítima (8) o fluvial, que se ejecuta con una máquina, con un barco que lleva tal máquina o con un aparato, con el fin de efectuar limpiezas o rectificaciones de aquéllos.

(8) Artículos 3º y 4º del Decreto 2324 de 1984. Corresponde a las autoridades marítimas autorizar y controlar los trabajos de dragado en los terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público.

Existen distintos tipos de draga: de cuchara, de rosario, de succión, mixtas y rompe rocas, según la técnica de construcción, sus especificaciones y usos.

El Código de Comercio, libro V, trata “de la navegación” y la primera parte, relativa a la navegación acuática, regula las actividades y autoridades marítimas; el título I se refiere a las naves y a su propiedad, y del artículo 1458 en adelante, reglamenta los aspectos atinentes al comercio marítimo, sometiendo la navegación —actividad en la cual se encuentra comprometido el orden público—, a la vigilancia y control de la autoridad marítima nacional.

El mismo código regula la navegación fluvial —artículos 1766 a 1772— y entiende por embarcaciones fluviales las destinadas a navegar por ríos, lagos o canales, y por navegación fluvial la que se ejecuta con ellas. El artículo 1772 dispone que “las normas legales y reglamentarias de carácter administrativo que hoy rigen la navegación fluvial seguirán aplicándose en cuanto no contraríen lo dispuesto en este libro, cuyas normas se aplicarán a la navegación y comercio fluviales, en lo pertinente”.

El objeto esencial de la regulación a que se hace referencia es la nave, concepto alrededor del cual se estructura la normatividad de la navegación acuática.

El artículo 1432 del Código de Comercio, dispone:

“Se entiende por nave toda construcción principal o independiente, idónea para la navegación y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsión”.

PAR. 1º—Las construcciones flotantes no comprendidas en la anterior definición recibirán la denominación de artefactos navales, pero si con éstos se desarrollan actividades reguladas por este libro, se le aplicarán sus normas”. (...) (9) (Destaca la Sala).

(9) Decreto 1611 de 1997, artículo 2º —reglamento nacional de transporte marítimo—: define el artefacto naval, como “la construcción flotante que opera en el medio marino, auxiliar de la navegación pero no destinada a ella, aunque pueda desplazarse sobre el agua para el cumplimiento de sus fines específicos”. El Decreto 3112 de 1997, artículo 3º, reglamentario del transporte fluvial, define el artefacto fluvial en idénticos términos.

Por su parte, el artículo 1433 ibídem, clasifica las naves en mayores —cuyo tonelaje sea o exceda de veinticinco toneladas—, y en menores —cuyo registro no alcanza el tonelaje indicado—.

“La nave es una universalidad mueble de hecho (10) , sujeta al régimen de excepción previsto en este código”, según el artículo 1435. La definición contenida en este precepto, a juicio de la Sala, supone otorgar a un bien mueble por naturaleza, un régimen excepcional que lo acerca al que se aplica a los inmuebles, dados los requisitos especiales que para efectos de su matrícula (11) prevé el Código de Comercio, sin perder de vista que ello constituye una cualificación del bien, pues según el artículo 661 del Código Civil “cuando por la ley o el hombre se usa (sic) la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el artículo 655”.

(10) La universalidad de cosas o de hecho es un conjunto de cosas organizadas con una misma destinación —para el caso la navegación— y un mismo dueño.

(11) El artículo 1437 del Código de Comercio regula la matrícula de las naves marítimas, uno de cuyos requisitos es la presentación de la escritura pública que contenga el título del cual deriva el derecho el solicitante no constructor de la nave. El artículo 86 del Decreto 2324 de 1984 remite al Código de Comercio “para efectos de matrícula, registro y control de naves” y artefactos navales, función a cargo de las autoridades marítimas.

Es así como, mientras la nave, por definición legal está destinada a la navegación, la draga es una construcción flotante —artefacto naval— dedicada a menesteres distintos de la navegación. Así es necesario resaltar la distinción existente entre nave y artefacto naval, pues mientras la primera debe estar destinada necesariamente a la navegación, esto es a la actividad que cumplen las embarcaciones mayores empleadas para el transporte de pasajeros o cosas en el tráfico marítimo o fluvial entre puertos, o las menores dedicadas a la pesca, al recreo o la investigación científica, el segundo, es una embarcación que, si bien puede desplazarse por el agua por tratarse de una construcción flotante, no está diseñado ni destinado para navegar en el sentido mencionado, sino para cumplir un fin específico distinto del de viajar transportando pasajeros o cosas, el cual en el caso de las dragas es, de manera principal, la limpieza de los ríos, puertos, canales o costas.

De lo expuesto y conforme a las definiciones de los artículos 655 del Código Civil y 1432 del Código de Comercio, la draga es un bien mueble por naturaleza, como lo es la nave, la que, como ésta, puede estar sujeta al régimen de excepción mencionado, en lo atinente a la matrícula y a otros aspectos de índole meramente administrativa (12) . Por lo demás, tampoco adquiere la draga el carácter excepcional de inmueble que para algunos flotantes otorga la legislación y la doctrina extranjera, por ausencia de aseguramiento de modo permanente a un inmueble, como sucede según Francesco Messineo con “(...) los baños y demás edificios flotantes, cuando estén sólidamente asegurados a la orilla (o al álveo de un río) o estén destinados a serlo de un modo permanente, para su utilización (art. 812, apartado segundo, del Código Civil italiano)” (13) .

(12) El artículo 87 del Decreto 2324 de 1984, prevé la inscripción de los artefactos navales en la matrícula nacional.

(13) Manual de derecho civil y comercio. Editorial Ejca. Buenos Aires. 1954. Tomo II, pág. 269.

Ahora bien, se pregunta si las dragas pueden ser inmuebles por destinación, dado que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio del inmueble —que para el caso lo son los ríos y mares—, pueden separarse sin detrimento del mismo y no están destinadas a la navegación, según los términos de la consulta.

Al tenor del artículo 658 del Código Civil “se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo que puedan separarse sin detrimento”, norma que distingue entre inmuebles por adherencia y por destinación. Los primeros están incorporados, materialmente a las fincas o edificios y su separación implica detrimento del bien, incisos 2º y 3º; los segundos no están incorporados ni hacen parte del inmueble, aunque como los anteriores tienen el mismo fin; su separación no produce menoscabo del bien —incisos 4º, 5º y 6º— (14) .

(14) Con estas características modernamente se habla de cosas accesorias o pertenencias, aunque éstas se consideran siempre muebles y no inmuebles por ficción. Ver Valencia Zea. Op. cit. Pág. 22.

De la preceptiva legal se deduce que la utilidad de la noción de bien inmueble por destinación es la de permitir que el dueño del inmueble pueda enajenarlo conjuntamente con los bienes muebles que están adheridos al mismo o los que están permanentemente destinados a su uso, cultivo y beneficio, o a separarlos para enajenarlos, siempre que no sufra, en este caso, detrimento el bien. Es decir, se trata de regular los efectos de la dependencia económica existente entre el bien mueble que se reputa inmueble por destinación y el inmueble al que sirve, con miras particularmente al tratamiento de la enajenación conjunta o separada de aquél.

En este orden de ideas, en la ficción de los inmuebles por destinación, según la preceptiva transcrita, el bien mueble debe haber sido puesto por el dueño del inmueble, para su uso, cultivo y beneficio, lo que es de imposible ocurrencia respecto de los particulares en el caso de las dragas, dado que la Nación ejerce el dominio eminente (15) de las corrientes de agua (y de las costas marinas). Tal la razón por la cual, al tenor del artículo 50 del Decreto 2811 de 1974, “el derecho de usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación” (16) . (Se destaca).

(15) “(...) la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la norma según la cual el territorio pertenece a la Nación —art. 102 de la C.P.— consagra una figura diferente a la propiedad privada o pública, a saber, el llamado “dominio eminente del Estado”, el cual comprende todas aquellas facultades inherentes a la soberanía que tiene el Estado frente a su territorio y sobre los bienes en él contenidos, a fin de conservar el orden jurídico y cumplir las funciones constitucionales que le han sido atribuidas”. Corte Constitucional. Sentencia C-126/98.

(16) El artículo 131 del Decreto 2324/84 exige a las personas que ejercen la actividad marítima de dragado, inscribirse y obtener licencia al efecto. La exploración y explotación mineral de los cauces o lechos de ríos o lagos requiere previa autorización, según el artículo 100 del Decreto 2811/74.

Ahora bien, si la draga pertenece a la Nación, la que a su vez ejerce el dominio eminente sobre las corrientes de agua y las costas marinas, ella mantiene su carácter de bien mueble por cuanto aquél no es equiparable al dominio ejercido por los particulares (propiedad), esto es “al derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella”. En efecto como lo ha sostenido la Corte Constitucional:

“La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público, fundamentado en el artículo 63 de la Carta, el cual establece que “los bienes de uso público (...) son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. (...) Esto muestra, entonces que la teoría de comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. (...) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.” (Sent. T-572/94).

Esta situación no es posible predicarla respecto de las corrientes de agua, pues a pesar de estar calificadas como bienes inmuebles por naturaleza —o de las costas marinas (17) —, ellas no pueden ser enajenadas en ningún caso, ya que son bienes de uso y dominio públicos y por tanto inalienables. (C.P., art. 63).

(17) Decreto 2324 de 1982, artículo 166: Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas son bienes de uso público y por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso.

Es así como la fórmula que trae el artículo 658 del Código Civil carece de toda eficacia respecto de las dragas puestas por la Nación al servicio del mejoramiento de las corrientes de agua o de las costas marinas pues, para el caso, la simple afectación de un bien mueble —draga— al servicio del bien de uso público, no la convierte en inmueble por destinación, a términos del artículo 658, dado que no existe identidad en la naturaleza jurídica de la propiedad, toda vez que la de aquéllas es de dominio público, sujeta a un régimen especial, en tanto que la propiedad del bien mueble —draga— tiene una categoría distinta a la de uso público, aunque destinada al servicio público. Por lo demás, se reitera, no es posible la enajenación de tales bienes inmuebles — corrientes de agua y costas marinas—, alcance teleológico de esta norma.

Afirma Valencia Zea que “(...) La protección de estos bienes (de uso público) es absoluta, pues ni la ley puede darles otra finalidad, ni los jueces pueden embargarlos; el mismo dueño tampoco puede disponer de ellos y finalmente a los terceros se les prohíbe su adquisición por el ejercicio de actos de señor y dueño” (18) .

(18) Op. cit. pág. 133.

Lo anterior implica que la destinación de un mueble a un inmueble es un acto eminentemente privado, propio de los particulares, con el fin de atribuirle la categoría de inmueble privado por destinación al primero; por tanto, la destinación que haga la Nación de un bien mueble al mejoramiento de un inmueble de dominio y uso público, no le otorga categoría inmobiliaria a aquél.

Con razón Planiol y Ripert al referirse al tema planteado afirman: “¿Por qué se consideran como inmuebles objetos que en realidad son muebles? Existe una razón práctica. Se ha querido evitar que los objetos muebles que sean accesorios forzosos de un predio no se separen, contrariando la voluntad del propietario y en detrimento de la utilidad general. Es necesario que estos accesorios sigan los predios para que éstos puedan rendir todos los servicios de que sean capaces”. Y agregan: “La inmovilización por destino carece de influencia sobre la cuestión de la propiedad cuando el propietario de la finca no lo es del mueble; solamente producirá efectos en cuanto a impedir la separación de la finca y de sus accesorios cuando pertenecen al mismo patrimonio” (19) , podría agregarse, en este caso, privado.

(19) Planiol, Marcelo. Ripert Jorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Los bienes. Publicaciones Cultural S.A. La Habana. 1959. Págs. 77 y ss.

Es así como no podría afirmarse que la colocación de una draga por la Nación, la convierta en un accesorio de la corriente de agua o de la costa marina o en un complemento de ellas, como lo exige la regulación de los bienes inmuebles por destinación del Código Civil. Sencillamente la draga es un bien mueble destinado a la prestación de un servicio público de limpieza de los ríos, puertos, canales o costas.

De otra parte, cabe destacar que el régimen de excepción a que se sujetan las naves permite gravarlas con hipoteca, mientras que las demás embarcaciones —dentro de las cuales se encuentran las de construcción como las dragas— sólo pueden gravarse con prenda (C. de Co., art. 1570).

Es así como el artículo 1200 ibídem estatuye: “Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa”. A su vez, el artículo 1570 ibídem estatuye que “podrán hipotecarse las embarcaciones mayores y las menores dedicadas a pesquería, a investigación científica o a recreo.

Las demás podrán gravarse con prenda”. (Se destaca).

Estos preceptos ratifican que las dragas, en su calidad de artefactos navales, son considerados por la legislación como bienes muebles.

La Sala responde

Los artefactos navales denominados dragas son bienes muebles por naturaleza. La circunstancia de que la Nación los ponga al servicio del mejoramiento de las aguas corrientes y de las costas marinas no los convierte en inmuebles por destinación.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente de la Sala, —César Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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