Concepto 1283 de septiembre 4 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON ENTIDADES ESTATALES

COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD

EXTRACTOS: «La caducidad es una de las posibilidades que tiene la entidad estatal de resolver el contrato, al presentarse hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones del contratista, que afectan en forma grave y directa la ejecución de aquél. Su declaratoria procede mediante acto administrativo debidamente motivado y sus efectos son la terminación y liquidación del respectivo contrato en el estado en que se encuentre, el pago por parte del contratista de la cláusula penal pecuniaria, el cobro de la garantía de cumplimiento y la inhabilidad del contratista para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las entidades estatales por el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad (L. 80/93, art. 18).

Las inhabilidades, entendidas como impedimentos legales para que una persona natural o jurídica se presente en una licitación o en un concurso o contrate con una entidad estatal, aparecen consagradas en el artículo 8º del estatuto contractual y dentro de ellas está prevista la que se genera por la declaratoria de caducidad:

“ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades estatales: (...)

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de la caducidad. (...)

La inhabilidad para contratar constituye uno de los efectos jurídicos de las sanciones, bien sean éstas penales, administrativas, disciplinarias o fiscales, impuestas a los sujetos de derecho con capacidad de obrar, con el objeto de marginarlos del proceso de contratación administrativa y proteger el interés público, que es el fin de ésta. Para la configuración jurídica de la inhabilidad, es preciso que exista una sentencia judicial que imponga al proponente la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, o que haya declarado la nulidad absoluta del contrato, o de la adjudicación de la licitación, o que, como en el caso de la consulta, exista un acto administrativo mediante el cual se haya declarado la caducidad del contrato, o se haya hecho efectiva la garantía de seriedad de la propuesta. La prohibición legal para participar en licitaciones o concursos o para contratar, sólo se configura cuando la sentencia judicial se encuentre ejecutoriada o el acto administrativo en firme; a partir de la fecha de la una o del otro, empieza a contarse el término de duración de la inhabilidad que es de cinco años, según lo dispone el inciso final del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80. Es decir, en el caso que ocupa a la Sala no se requiere de proceso alguno ni de la expedición de un acto administrativo especial para imponer la inhabilidad, toda vez que la misma se configura con la ejecutoria del acto administrativo en el cual se declara la caducidad.

Es de anotar, que en la parte considerativa de la Resolución 2282 del 20 de junio del año 2000, en la cual el Invías declaró la caducidad del contrato, al referirse a la solidaridad establecida por la misma entidad en el numeral 1.4.5. del pliego de condiciones, se advierte: por consiguiente todos y cada uno de los socios de la constituida sociedad concesionaria del Magdalena Medio, son solidariamente responsables para todos los efectos entre sí y con la sociedad conformada, entendidos éstos, únicamente desde la perspectiva patrimonial” lo que, aunado al hecho de que en el artículo segundo se haya dispuesto que la sociedad concesionaria quedaría inhabilitada para contratar con el Estado por el término de cinco años sin hacer mención expresa de cada uno de los socios en particular, puede llevar a pensar que éstos no quedan afectados por dicha inhabilidad. Sin embargo, para la Sala esta redacción un poco confusa no desvirtúa la responsabilidad que frente a las inhabilidades les compete a cada una de las firmas que conformaron la sociedad y como quiera que la norma que fijó el tipo de responsabilidad para esta clase de asociaciones aparece claramente señalada en el parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 80, ha de entenderse que la inhabilidad para participar en licitaciones y concursos o para contratar con el Estado por el término de cinco años, se hace extensiva a todos y cada uno de los socios de la misma, salvo el caso de las entidades estatales que hacen parte de ella en la forma explicada anteriormente.

A este respecto, la doctrina sostiene la tesis de que, aún el integrante cumplido de un consorcio no queda exonerado de responsabilidad ni de inhabilidad pues el contrato les es imputable a todos y, por consiguiente, no puede “escindirse” con miras a favorecer a quien pretende alegar el haber buscado cumplir las obligaciones a su cargo (2) .

(2) Véase, por ejemplo, PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Librería Jurídica. Segunda Edición, pág. 124. Medellín. 1998.

No obstante, y como quiera que dentro de los socios de la firma concesionaria se encuentran entidades estatales, es de advertir que respecto de éstas no se hacen efectivas las inhabilidades, por cuanto al tenor del artículo 3º de la Ley 80 la contratación administrativa tiene como objetivo primordial el cumplimiento de los fines del Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Para que esta última no se vea afectada por el incumplimiento del contratista, el legislador previó la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales al derecho común —terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales y caducidad— en los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, prestación de servicios públicos, explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra. Pero, a su vez, la Ley 80 en el parágrafo del numeral 2º del articulo 14 estableció que en algunos contratos, dentro de los cuales se encuentran los interadministrativos, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, lo cual resulta entendible por cuanto mal podría el mismo Estado en algunos eventos, como en el de la declaratoria de caducidad, inhabilitar a sus organismos o entidades para la realización de los fines atribuidos por la Constitución, contrariando de esta manera los principios generales de la función administrativa.

Lo anterior no implica un desconocimiento del principio de igualdad entre las entidades estatales y las privadas, si se tiene en cuenta que aquéllas tienen por disposición del legislador prerrogativas propias del derecho publico, no permisibles a los particulares, por estar autorizadas para desarrollar competencias propias del Estado. Esas potestades obedecen a la relación que la contratación administrativa guarda con el interés publico y a los recursos de naturaleza pública que se comprometen con su celebración. De ahí que el trato respecto de algunas situaciones, como las inhabilidades, permita una diferenciación entre los dos tipos de entidades, basada en las características propias del régimen aplicable a las primeras y en los objetivos del Estado. Desde este punto de vista el principio constitucional de la igualdad no se vulnera, tal como lo expresa la Corte Constitucional:

“La igualdad exige un tratamiento igual para los casos iguales y un tratamiento diferente respecto de los casos que presentan características desiguales. Esto último, teniendo en consideración las circunstancias diversas o las condiciones en las que se desenvuelven los sujetos, o por las situaciones de orden particular que puedan afectarlos. Es importante recordar que la existencia de la igualdad no excluye que pueda darse un tratamiento diferente para los sujetos y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis; ello puede ocurrir, siempre y cuando exista un principio de razón suficiente que lo justifique, es decir, que haya una razón clara, objetiva y lógica que permita considerar la diferencia como válida” (3) .

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-590 del 7 de diciembre de 1995. Gaceta de la Corte Constitucional 1995, tomo 12, pág. 205.

El mismo estatuto contractual prevé en el artículo 9º, como desarrollo de los principios de transparencia y selección objetiva, la figura de la inhabilidad sobreviniente en la cual diferencia tres situaciones, dependiendo del momento y la persona en que aquélla sobrevenga:

a) Si es en el contratista, éste cederá el respectivo contrato previa autorización escrita de la entidad contratante; de no ser posible, renunciará a su ejecución;

b) Si es en un proponente dentro de un proceso de licitación o concurso, se entiende que aquél renuncia a la participación en dicho proceso y a los derechos surgidos del mismo, y

c) Si es en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste previa autorización de la entidad cederá su participación a un tercero, que en ningún momento podrá ser integrante del respectivo consorcio o unión temporal.

Por tanto puede señalarse que, si dentro de las personas que conforman la sociedad concesionaria afectada por la declaratoria de caducidad se encuentran entidades estatales, éstas no quedan cobijadas por las inhabilidades generadas de dicha declaratoria por las razones antes expuestas, y por ello no se afectan los contratos futuros que puedan llegar a suscribir ni los que actualmente estén en ejecución.

No sucede igual con los socios particulares, ya que para ellos es aplicable no sólo la situación prevista en la letra a antes citada, esto es, que deberán ceder el respectivo contrato de concesión previa autorización del Invías o en su defecto renunciar a él, por quedar incursos en la inhabilidad sobreviniente; sino que quedan inhabilitados para participar en licitaciones o concursos o para contratar con el Estado por el término de cinco años contados a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo que declaró la caducidad.

Se responde:

(...).

7 y 8. La declaratoria de caducidad genera inhabilidad para participar en licitación o concurso o para contratar con entidades estatales por el término de cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que así lo dispuso. En consecuencia quedan inhabilitados en los términos señalados en dichas normas, no sólo la sociedad como tal sino todos los socios de la misma, sin que haya lugar a que la entidad contratante entre a establecer individualmente en quién radicó dicha responsabilidad. Lo anterior por cuanto la responsabilidad en las sociedades constituidas con el único fin de participar en un concurso o licitación, así como el de celebrar y ejecutar el respectivo contrato, es para todos los efectos solidaria, como la de los consorcios.

9 y 10. La administración no puede inhabilitar para participar en concursos o licitaciones, ni para contratar con el Estado, a entidades administrativas que aparezcan como socios de la sociedad concesionaria a la cual se le declaró la caducidad del contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta consulta. En consecuencia, en nada se afectan los contratos que dichas entidades ejecutan en la actualidad.

11, 12 y 13. La inhabilidad, como consecuencia de la caducidad del contrato se declara dentro del mismo acto administrativo, se configura como prohibición legal para contratar a partir de la ejecutoria del mismo y no requiere procedimiento especial».

(Concepto de septiembre 4 de 2000. Radicación 1283. Consejero Ponente: Dr. Augusto Trejos Jaramillo).

SALVAMENTO DE VOTO

Con toda consideración salvo el voto en la respuesta de la decisión mayoritaria donde señala la inhabilidad de los socios particulares y no distingue la hipótesis entre los que se compruebe que venían cumpliendo la ejecución del contrato, frente a quienes precisamente dieron lugar a su declaración de caducidad.

Me refiero al aspecto mencionado por el consultante, según su versión, donde advierte que los socios tenían tareas y responsabilidades distintas identificadas desde la oferta que conocía la administración, en la cual a los extranjeros les corresponderían unas específicas y a los nacionales otras.

No se olvide que en los eventos de conformación de este tipo de sociedad con objeto único para la ejecución de contratos, tanto en la unión como en el consorcio, sus miembros “señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad” (art. 7º, pág. 2º, ibíd.). Estas sociedades se rigen por las reglas del consorcio (L. 80/93, art. 7º, par. 3º).

En efecto, estos contratos deben conjugar especialidades y ventajas comparativas de los distintos socios contratantes, donde básicamente cada quien tiene una responsabilidad diferente. Como lo advierte la consulta, hubo “comportamientos disímiles de los socios individualmente considerados”, lo cual equivale a que unos venían ejecutando en forma cumplida la parte que correspondía a sus responsabilidades y otros no. Por ejemplo, si hay, de una parte, propuesta de incorporar tecnologías de punta, y de otro lado, compromiso de aporte en mano de obra local, su cumplimiento no puede darse sino observando lo que cada quien ofrece en forma individual. Por ello dispone el legislador que, “dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta” (art. 7º, ibíd.), lo cual significa distintos aportes para una propuesta única.

Cuestión diferente es la solidaridad, la cual afecta a todos los socios con la sociedad y a la que se comprometen “en todas y cada una de las obligaciones de la propuesta y el contrato”, por disposición expresa de la ley. Los efectos de la caducidad fatalmente recaen en la sociedad y los socios que la conforman, con sus consecuencias de responsabilidad civil, esto es, patrimonial porque la solidaridad es de todos.

Pero no tiene las mismas consecuencias, ni podría tenerlas, para la parte sancionatoria como efectivamente lo es quedar incurso en inhabilidad hacia el futuro para contratar, pues el ordenamiento jurídico colombiano proscribe “toda forma de responsabilidad objetiva” en asuntos punitivos.

Lo anterior, por cuanto al socio que habiendo hecho los aportes de capital y cumplido la ejecución de parte de la obra que a él correspondía, dentro de la división del trabajo previamente determinada, sólo le es exigible la consecuencia de la solidaridad patrimonial por estar prevista en ley; pero, tratándose de las sanciones, donde habrá una grave prohibición para contratar con el Estado durante los cinco años siguientes, no es posible extenderlas a quienes cumplieron.

En efecto, si se verifica con cuidado la redacción del literal c artículo 8º de la ley 80 de 1993, se advertirá cómo el legislador se refiere, se repite, para efecto de la sola inhabilidad a “quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad”, lo cual significa excluir los que ejecutaron oportunamente sus obligaciones o las venían cumpliendo en forma adecuadas; es decir, a aquellos no causantes de la caducidad.

Lo anterior tiene apoyo además, en el pronunciamiento de esta Sala al señalar la causal de inhabilidad de “quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” (L. 80/93, art. 8.1), al conceptuar:

“Ahora bien, la norma de la inhabilidad señala expresamente que se aplica a quienes “sin justa causa” se abstengan de firmar el contrato adjudicado, de manera que, contrario sensu, si uno de los integrantes del grupo proponente demuestra una causa justa para la abstención no se presenta la inhabilidad respecto de él” (Consulta 1.172/99, ponente César Hoyos Salazar).

Para esa oportunidad, aun cuando se trató de una causal distinta, su fundamentación jurídica es la misma que se invoca en este salvamento, porque se concluye que la inhabilidad es consecuencia de la declaración del incumplimiento y no de la solidaridad. Lo anterior debido a que “su régimen jurídico es diferente del establecido para la responsabilidad patrimonial”, según expresión textual de la Sala.

En consecuencia, la mayoría ha debido hacer la salvedad para que en caso de que la administración determine que algunos socios cumplieron, los efectos punitivos —o sea la inhabilidad— por la declaratoria de la caducidad, no se extienda a ellos, so pretexto de la solidaridad.

Dejo así consignada mi discrepancia con la mayoría.

Luis Camilo Osorio Isaza.

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