Concepto 1283 de septiembre 4 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

PROMESA DE ASOCIACIÓN FUTURA

RESPONSABILIDAD EN LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS BAJO ESTA FIGURA

EXTRACTOS: «EI artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el numeral 4º se refiere al contrato de concesión como un contrato administrativo que tiene por objeto la prestación, operación, explotación total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, o el funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario bajo la vigilancia de la entidad concedente, a cambio de la contraprestación que acuerden las partes, bien sea a manera de remuneración o de participación que se otorgue al concesionario en la explotación del bien.

Dado que la complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes obras de infraestructura y la prestación o el suministro de determinados servicios hace necesaria la colaboración empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para desarrollar dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de contratación administrativa contempla tres figuras de asociación encaminadas al logro de ese fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de empresas.

El parágrafo 2º del citado artículo 32 prevé, en los contratos de concesión para la construcción de una obra pública, la posibilidad de que los proponentes presenten diversas formas de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas, ya sea como consorcio, unión temporal o sociedad, caso este último en que opera la figura de promesa de asociación futura en la que los participantes en el proceso de licitación someten a condición la adjudicación, condición que consiste en crear una sociedad que reúna todos los requisitos exigidos por la ley para realizar la concesión en el evento de resultar favorecidos en el proceso licitatorio. Para tal efecto deberán presentar con la propuesta un documento —promesa de contrato de sociedad— en el que los interesados manifiesten su intención de formar parte de la asociación propuesta, cuyo perfeccionamiento se sujetará, como se dijo antes, a la condición de adjudicación del contrato.

En relación con el tema, esta Sala en consulta 1.172 del 3 de marzo de 1999, expresó:

"La posibilidad de que los proponentes hagan su propuesta con indicación de la intención de constituir una sociedad, suscita una primera cuestión: ¿la adjudicación de la licitación o concurso se hace a favor de los proponentes, o de la sociedad que éstos prometen constituir? Afirmar que es a favor de la sociedad merece el reparo de la incapacidad de ésta por no estar todavía legalmente constituida. Concluir que la adjudicación es a favor de los proponentes, remueve el obstáculo de la capacidad, antes mencionado, y además se ajusta a lo dispuesto en los artículos 7º, parágrafo 3º, y 32 parágrafo 2º de dicha ley, esto es, que “una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal''''. (...)

Una segunda cuestión es: ¿la propuesta formulada a la entidad estatal, bajo la promesa de constituir una sociedad entre los proponentes, obliga a éstos frente a la entidad estatal en los términos del artículo 119 del Código de Comercio, o los obliga en los términos establecidos por el parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993?

El parágrafo mencionado dispone:

“En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios".

El consorcio, conforme al numeral 1º del artículo 7º de la misma ley, se da "cuando dos o más personas en forma conjunta presenta una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”. (negrilla no es del texto original).

En consecuencia, la propuesta presentada en forma conjunta obliga a los proponentes a responder solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de aquélla, y las actuaciones, hechos y omisiones que se presentan en desarrollo de la propuesta afectarán a todos los proponentes. (...)

En cambio, en materia de contratación estatal los efectos de los hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta, vale decir el incumplimiento de la obligación, afectará a todos los miembros que presentaron la propuesta en forma conjunta (L. 80, art. 7º), quienes responderán patrimonialmente en forma solidaria”.

El querer del legislador, al consagrar en el parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 80 la responsabilidad para las sociedades que se constituyan con el objeto exclusivo de participar en un concurso o licitación, así como en celebrar y ejecutar el respectivo contrato —independientemente del tipo de sociedad que asuman— fue tutelar el interés público, dando así unas mayores garantías a las entidades estatales, de manera tal que la responsabilidad por el cumplimiento de la propuesta y del contrato recayera tanto sobre la sociedad como sobre los socios. La justificación de la responsabilidad solidaria entre aquélla y éstos, según la exposición de motivos, reside en que la sociedad así constituida “...por tratarse de una persona jurídica con objeto y duración limitados, su patrimonio puede eventualmente resultar insuficiente para hacer efectivas las indemnizaciones, multas o sanciones a que hubiere lugar como consecuencia de incumplimiento de la propuesta o de la inejecución del contrato o de su ejecución tardía o defectuosa”(1).

(1) Gaceta del Congreso Nº 75. 23 de septiembre de 1992, pág. 21.

Algunos tratadistas opinan que la responsabilidad para efectos de las modalidades contenidas en el parágrafo 3º del artículo 7º y en el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80, es diferente cuando la oferta la presenta una sociedad ya constituida —evento en el cual sería solidaria— o cuando se presenta bajo la figura de promesa de sociedad —donde la responsabilidad será de acuerdo con el tipo de sociedad que se cree después de la adjudicación— motivo por el cual estiman que la primera de las citadas no tendrá aplicación en la práctica por ser desventajosa para los contratistas. Por el contrario, la Sala considera que en uno u otro caso los proponentes han de responder en forma solidaria, habida cuenta de que el riesgo previsto por el legislador respecto de esta modalidad de sociedad no desaparece por el hecho de que ésta se constituya con posterioridad a la presentación de la oferta, pues lo que se tuvo en cuenta en el momento de consignar la norma, fue que por tener objeto único y duración limitada su patrimonio no llegue a resultar insuficiente para cubrir las multas, indemnizaciones o sanciones que puedan presentarse por el incumplimiento de la propuesta o la inejecución del contrato.

Lo anterior encuentra sustento en que, según las reglas de hermenéutica jurídica, debe darse prelación a la interpretación que armonice y no a la que ponga en pugna las disposiciones, tal como lo preceptúa el principio del efecto útil de las normas, según el cual debe preferirse aquella interpretación que confiera pleno efecto a las mismas. En consecuencia, para comprender el alcance de la responsabilidad prevista en el citado artículo 7º-parágrafo 3º, ella debe ser analizada en consonancia con otras normas de la ley, como el artículo 32 parágrafo 2º, el articulo 13, que establece que si hay norma reguladora de una situación determinada en el estatuto de contratación, esa prevalecerá sobre las disposiciones de los Códigos de Comercio y Civil, y el artículo 52 inciso segundo, en tanto se refiere a la responsabilidad de consorcios y uniones temporales.

Ahora bien, en cuanto hace a la posibilidad de que la finalidad de la sociedad anónima constituida se hubiera modificado porque al momento de elevar la promesa a escritura publica se incluyó en la cláusula correspondiente al "objeto", adicionalmente la expresión "y la participación en licitaciones y/o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier otro sistema”, no significa en criterio de esta Sala que dicha estipulación la excluya del ámbito de las sociedades de objeto único a que se refiere el parágrafo 3º del artículo 7º, por cuanto tal adición no enuncia una actividad diferente de la indicada como objeto principal, sino una forma de ofrecer servicios comprendidos en el objeto social, el cual según el artículo 99 del Código de Comercio apunta a los actos relacionados con la actividad de la empresa, que permiten ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su existencia. Por lo demás el artículo 110-4 del mismo código considera el objeto social como la empresa o negocio de la sociedad, con una enunciación clara y completa de las actividades principales.

Por tanto, en el evento de conformarse una sociedad en cualquiera de las formas previstas en la ley con el único objeto de presentar la oferta, celebrar y ejecutar el contrato de concesión, o de presentar la oferta bajo la figura de promesa de contrato de sociedad sujeta a la condición de adjudicación, la responsabilidad de la misma y sus efectos serán los previstos en la Ley 80 para los consorcios, esto es, responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato; y las actuaciones, hechos u omisiones que se presenten en desarrollo de aquélla y de éste afectarán a todos los miembros que la integren».

(Concepto de septiembre 4 de 2000. Radicación 1283. Consejero ponente: Dr. Augusto Trejos Jaramillo).

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