Concepto 1323 de febrero 8 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PENSIONES TERRITORIALES

LA LEY 617 PRIVÓ AL FONPET DE CUATRO FUENTES DE FINANCIAMIENTO

EXTRACTOS: «Análisis de la vigencia de cuatro fuentes de recursos para el cubrimiento de los pasivos pensionales territoriales, establecidas por la Ley 549 de 1999 frente a la Ley 617 de 2000 sobre saneamiento fiscal. La Ley 549 de 1999 estableció entre las varias fuentes de recursos para pagar los pasivos pensionales territoriales, cuatro que son objeto de la consulta en relación con su vigencia frente a la expedición de la Ley 617 de 2000.

El artículo 2º de la Ley 549 dispuso, en la parte pertinente, lo siguiente:

“Recursos para el pago de los pasivos pensionales. Se destinarán a cubrir los pasivos pensionales los siguientes recursos:

1. Los nuevos recursos que sean transferidos a los departamentos y distritos por concepto de situado fiscal originado en los recursos recaudados por razón del impuesto a las transacciones financieras a que se refiere el artículo 117 de la ley del plan de desarrollo, los cuales se destinarán a atender pasivos pensionales territoriales de las áreas de salud y educación, y se repartirán entre dichas áreas y entre departamentos y distritos, en la misma proporción en que se distribuya entre los sectores y entidades mencionadas el situado fiscal en el respectivo año.

2. Los que se produzcan por razón del incremento porcentual en la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, que se realice a partir del año 2000, incluido este último, de acuerdo con el parágrafo del artículo 357 de la Constitución Política, que se distribuirá entre las cuentas de las entidades territoriales en la misma forma en que se distribuyan las participaciones en los ingresos de la Nación.

3. Para el año 2000 y siguientes un porcentaje no superior al siete por ciento (7%) de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, y que no comprometan los recursos de destinación específica de las entidades territoriales. Estos recursos se distribuirán entre las cuentas de las entidades territoriales con los mismos criterios que se aplican para la distribución de los recursos de inversión del Fondo Nacional de Regalías (...).

7. A partir del 1º de enero del año 2000, el 15% de los ingresos producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades territoriales”.

Respecto de los tres primeros numerales, como se indicó, la Corte Constitucional, en sentencia C-1187 del 13 de septiembre de 2000, se declaró inhibida para pronunciarse acerca de su constitucionalidad por considerar que estaban derogados por el Decreto 955 de 2000, el cual fue declarado inexequible en sentencia C-1403 del 19 de octubre de 2000, con lo cual aquéllos recobran su vigencia. En cuanto al numeral 7º, éste fue declarado exequible en la misma sentencia C-1187.

Ocurre que con la expedición de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, la cual, según el artículo 96, rige a partir de su promulgación (D.O. Nº 44.188, oct. 9/2000), ha surgido la inquietud de saber si estos numerales mantienen su vigencia o no.

La Ley 617 de 2000 “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, fue expedida con la finalidad de sanear las finanzas de las entidades territoriales, razón por la cual se le ha llamado la ley de saneamiento fiscal.

En su artículo 3º, el cual, según el artículo 95 de la misma ley, tiene el carácter de norma orgánica de presupuesto, se dispone lo siguiente, en la parte que interesa a la consulta:

“Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que éstos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

PAR. 1º—Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por éstas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado.

Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto. En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de:

a) El situado fiscal;

b) La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inversión: (...)

f) Las regalías y compensaciones; (...)

j) El producto de la venta de activos fijos;

(...)" (negrillas no son del texto original).

Resulta oportuno señalar que en la actualidad, cursa en la Corte Constitucional una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º y otros de la Ley 617 de 2000, respecto de la cual ya rindió concepto el Procurador General de la Nación (exp. D-3256).

La consulta plantea la cuestión de determinar si cuatro de las fuentes de recursos destinados a constituir reservas pensionales territoriales, según los numerales 1º 2º, 3º y 7º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, a saber: el situado fiscal producto del impuesto a las transacciones financieras, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, un porcentaje no superior al 7% de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías y el producto de la enajenación de activos de las entidades territoriales, pueden seguir destinándose a tal fin, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 617 de 2000, en el sentido de que tales recursos no pueden destinarse, en ningún caso, a atender gastos de funcionamiento.

En otras palabras, interesa establecer si la constitución de reservas pensionales o mejor, como dice la Ley 549 de 1999, el cubrimiento o la atención de pasivos pensionales territoriales, constituye o no un gasto de funcionamiento.

Sobre este punto, es preciso observar que la misma Ley 617 en la parte inicial del artículo 3º, considera como gasto de funcionamiento el dirigido a “provisionar el pasivo prestacional y pensional”, al establecer que éste es uno de los destinos de los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales que éstas deben utilizar para financiar sus gastos de funcionamiento, y no calificarlo como gasto de inversión.

Ahora bien, el Decreto 111 de 1996, que constituye el estatuto orgánico del presupuesto, el cual es aplicable a las entidades territoriales por disposición de los artículos 352 y 353 de la Constitución y 104 y 109 del mismo, dispone en el inciso primero del artículo 36 que "el presupuesto de gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión”, y el literal b del artículo 11 señala que los gastos serán “clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos”.

Precisamente en el Decreto 2790 del 29 de diciembre de 2000, sobre liquidación del presupuesto para la vigencia fiscal de 2001, el capítulo Vl trae la clasificación de los gastos y define los de funcionamiento, como “aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley”.

Dentro de los gastos de funcionamiento, se encuentran los gastos de personal que “corresponden a aquellos gastos que debe hacer el Estado como contraprestación de los servicios que recibe sea por una relación laboral o a través de contratos” y comprenden una serie de gastos, en los cuales se mencionan los siguientes:

“1.3. Contribuciones inherentes a la nómina al sector privado.

Corresponde a las contribuciones legales que debe hacer el órgano como empleador, que tienen como base la nómina del personal de planta, destinadas a entidades del sector privado, tales como, cajas de compensación familiar, fondos administradores de cesantías y pensiones, empresas promotoras de salud privadas, así como, las administradoras privadas de aportes que se destinan para accidentes del trabajo y enfermedad profesional.

1.4. Contribuciones inherentes a la nómina al sector público.

Corresponde a las contribuciones legales que debe hacer el órgano como empleador, que tienen como base la nómina del personal de planta, destinadas a entidades del sector público, tales como SENA, ICBF, ESAP, Fondo Nacional de Ahorro, fondos administradores de cesantías y pensiones, empresas promotoras de salud públicas, así como, las administradoras públicas de aportes que se destinan para accidentes de trabajo y enfermedad profesional”.

Como se desprende de estas definiciones, el pago de pasivos pensionales constituye en realidad, un gasto de funcionamiento y no puede considerarse como gasto de inversión.

Precisamente y si se acude al argumento de definición por exclusión, se observa que dicho pago no encaja en la definición que da de los gastos de inversión el mismo Decreto 2790 de 2000, según el cual “son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social” y añade la norma: “la característica fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica y social”.

Estas definiciones normativas tienen como consecuencia que no pueda considerarse el cubrimiento de pasivos pensionales territoriales como un gasto de inversión social que, con un criterio sociológico, que no jurídico, pudiera plantearse en la medida en que tal gasto se dirige a cancelar las mesadas pensionales de personas que prestaron sus servicios durante años en los sectores de salud y educación.

Es de anotar que el artículo 72 de la Ley 617 de 2000 dispone que "la redención y/o pago de los bonos pensionales tipos A y B en las entidades territoriales se atenderán con cargo al servicio de la deuda de la respectiva entidad territorial”, por cuanto los bonos contienen una obligación cierta y exigible según sus condiciones, a la entidad que los emite y por lo tanto, deben ser considerados propiamente como una deuda de la entidad no como un gasto de funcionamiento.

En conclusión, el artículo 3º de la Ley 617 de 2000 vino a derogar los numerales 1º, 2º, 3º y 7º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999 y privó al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, FONPET, que es el encargado de administrar los recursos destinados a garantizar el pago de los pasivos pensionales territoriales, de las cuatro fuentes de financiamiento anotadas.

Por consiguiente, sólo mediante una ley nueva podrá darse una solución semejante a la que inspiró el ordenamiento legal anterior, en orden a superar la carencia de recursos de las entidades territoriales para atender los pasivos pensionales».

(Concepto de febrero 8 de 2001. Radicación 1323. Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Sin ser prolijos, baste recordar que Colombia es un Estado social de derecho fundado, entre otros valores y principios constitucionales, en el de la prevalencia del interés general.

Dentro de este contexto, con fundamento en los numerales 1º y 2º del artículo 359 de la Carta, se expidió la Ley 549 de 1999 “con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado...”, asunto asociado de manera indiscutible al interés general, dada la imperiosa necesidad de las entidades territoriales de cubrir el valor de los pasivos pensionales a su cargo; al efecto, esta ley especial destinó los recursos a que se refiere su artículo 2º.

La Corte Constitucional en sentencia C-1187 de 2000 al pronunciarse acerca de los recursos establecidos en los numerales 1º a 9º del artículo 2º en cita, señaló que ellos,

“... imponen una mayor equidad y eficiencia en la asignación de recursos y permiten la obtención de los fines sociales que comportan la inversión social de carácter territorial, conforme con los principios y valores de un Estado social de derecho, pues la reglamentación al uso de transferencias a los departamentos y municipios, se dirige según lo disponen los numerales 2º a 11 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, con destino al pago de las acreencias pensionales de los departamentos y municipios, administrados por el Fondo de Pasivos Pensionales; vale decir en criterio de la Corte que es la ley la que define el sector a donde deben aplicarse los recursos objeto de inversión social frente a los cuales el Congreso de la República puede señalar su uso y destino, conforme lo ha establecido esta Corte en la sentencia C-520 de 1994”.

Y más adelante agrega:

“En este orden de ideas, la Corte debe reiterar una vez más, que los recursos para atender los servicios sociales prestados por los municipios y los departamentos, provenientes del situado fiscal, las transferencias a los municipios, los recursos de las rentas departamentales para salud y los recursos propios de los departamentos y municipios, deben asignarse y distribuirse en forma íntegra, pues ellos están dirigidos a la financiación de la “inversión social”, en los términos del artículo 357 constitucional, conforme a lo expuesto por esta corporación en las sentencias C-151 de 1994 y C-520 de 1994. (...).

Por lo tanto, la ampliación de la participación de las transferencias municipales para otros sectores sociales, especialmente el cubrimiento de pasivos pensionales de las entidades públicas territoriales, estimados por el Conpes social como convenientes, a solicitud de la Federación Colombiana de Municipios y el destino del incremento porcentual previsto por la Constitución Política a partir del año 2000, resulta exequible, pues el señalamiento de un nuevo destino y uso de los recursos de las transferencias intergubernamentales puede hacerse válidamente por la vía de una ley ordinaria como lo es la Ley 549 de 1999” (se destaca).

Así, la doctrina constitucional es contundente en admitir la posibilidad —conforme a la Carta— del ejercicio de las funciones legislativas para destinar recursos públicos a la atención de los pasivos pensionales de las entidades territoriales, proyectando con ello la finalidad social del Estado y la prevalencia del interés general, la cual se concreta en el presente caso, en la destinación específica de recursos públicos a inversión social y a través del instrumento constitucional del situado fiscal.

(...).

Ahora bien, el artículo 3º de la Ley 617 de 2000 dispone que los gastos de funcionamiento (2) de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que ellos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional, y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

(2) Independientemente de la conclusión de la ponencia, debo señalar que no comparto la sustentación normativa en cuanto se invoca el decreto de liquidación del presupuesto para entender que se trata de gastos de funcionamiento, pues dicha clasificación debe hacerse conforme a la ley orgánica de presupuesto y a sus reglamentos, según lo dispone el artículo 11, literal b del Decreto 111 de 1996 mediante el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, pues es claro que el Decreto 2790 de 2000 carece de tal naturaleza reglamentaria.

Al respecto es preciso hacer una distinción para aclarar los interrogantes de la consulta. Unos son los recursos previstos en los numerales 2º y siguientes del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, que son expresión de la facultad conferida al legislador en el numeral 2º del artículo 359 constitucional, y otra la obligación que tienen las entidades territoriales de financiar los gastos de funcionamiento con sus ingresos corrientes de libre destinación, entre ellos —según la Ley 617 de 2000—, la provisión del pasivo prestacional y pensional.

No existe al efecto contradicción alguna, pues se trata de recursos diferentes —unos nacionales de destinación específica para el Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales, Ley 549 de 1999— y otros los que de sus propias rentas de libre destinación deben dedicarse a la financiación de los mismos gastos. En el primer caso son gastos de inversión social, regidos por normas constitucional y legal especiales y los otros —que concurren a la misma finalidad— considerados en la Ley 617 de 2000 gastos de funcionamiento.

En efecto, a términos del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 549 de 1999,

“En todo caso la responsabilidad por los pasivos pensionales territoriales corresponderá a la respectiva entidad territorial. Por consiguiente, el hecho de la creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, de la destinación de recursos nacionales para coadyuvar a la financiación de tales pasivos o de que por disposición legal la Nación deba realizar aportes para contribuir al pago de los pasivos pensionales de las entidades del nivel territorial, no implica que ésta asuma la responsabilidad por los mismos (3) .

(3) Esta disposición fue declarada exequible mediante sentencia C-1187 de 2000.

En dicho fondo cada una de las entidades territoriales poseerá una cuenta destinada al pago de sus pasivos pensionales. Los valores registrados en las cuentas pertenecerán a las entidades territoriales y serán complementarios de los recursos que destinen las entidades territoriales a la creación de fondos de pensiones territoriales y patrimonios autónomos destinados a garantizar pasivos pensionales de conformidad con las normas vigentes”.

Por tanto, no deben confundirse unas fuentes de financiación de naturaleza distinta, que concurren a una misma finalidad de interés social: cubrir el valor de los pasivos pensionales de las entidades territoriales.

En consecuencia la disposición de la Ley 617 de 2000, que califica como gastos de funcionamiento la provisión de recursos por las entidades territoriales para atender el pasivo pensional, no modifica ni la destinación de los recursos nacionales que para el mismo fin hizo la Ley 549 de 1999, ni su naturaleza de gastos de inversión social, como lo reconoce la Corte Constitucional en los apartes ya transcritos (4) y lo dispuso el legislador en la ley en cita.

(4) Ver además sentencias C-151 de 1994 y C-520 de 1994.

Otro entendimiento de la normatividad transcrita y citada conduciría al exabrupto puesto de presente en la solicitud de consulta:

“a) El artículo 356 de la Constitución Política dispone que “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños”.

“Por consiguiente, desde el punto de vista constitucional, los recursos del situado fiscal se destinan a financiar los servicios de educación y salud, lo cual incluye por consiguiente, el pago del personal que se ocupa de estos servicios como es el docente y el médico y paramédico. En esta medida, la prohibición de la Ley 617 no puede entenderse de manera tan amplia que incluya estos gastos, pues ello conduciría a concluir que esta última norma es inconstitucional” (Se resalta)».

Flavio Augusto Rodríguez Arce. 

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