Concepto 1364 de julio 19 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

AUXILIO FUNERARIO POR MUERTE DE DOCENTE

SE APLICAN LAS LEYES 4ª DE 1976 Y 100 DE 1993

Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil uno.

Ref.: Docentes activos. Monto del auxilio funerario. Radicación 1.364

El señor Ministro de Educación Nacional consulta a la Sala:

“¿Para el reconocimiento y pago del auxilio funerario del personal docente que fallezca en servicio activo es procedente la aplicación de la situación más favorable? es decir de los preceptos de la Ley 4ª de 1976, artículo 6º, que regula la prestación para los docentes pensionados, o de la Ley 100 de 1993, que rige para los empleados públicos del orden nacional?”

Precisa que la Constitución Política consagra en el artículo 53 los principios mínimos fundamentales sobre los cuales debe descansar la legislación laboral, entre ellos el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, reconocido en nuestro anterior régimen constitucional y en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual “en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador”.

Agrega que conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el mismo régimen prestacional del cual venían gozando en las respectivas entidades territoriales, mientras que los nacionales y los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, en particular el Decreto 1848 de 1969, conforme al cual el monto del auxilio funerario es equivalente al último salario devengado por el empleado oficial fallecido, sin que dicha gasto exceda de la suma de dos mil pesos ($ 2.000), norma que parece inaplicable dado que la cuantía de la prestación, por corresponder a una cifra del año de 1969, resulta en sumo grado desigual respecto del auxilio funerario reconocido en la actualidad a todos los empleados públicos y privados y a los docentes pensionados. Añade que los empleados públicos del orden nacional incorporados al sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994, gozan de las prestaciones definidas en dicho sistema, entre ellas el auxilio funerario para los afiliados a los regímenes de pensiones consagrados en tal ley, en cuantía equivalente al último salario base de cotización o el valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni superior a 10 veces dicho salario —L. 100, arts. 51 y 86—.

Advierte además, no obstante lo anterior, que los docentes están excluidos del sistema general de pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio reconoce a los docentes pensionados el auxilio funerario establecido en el artículo 6º de la Ley 4ª de 1976, cuya cuantía es equivalente a una mensualidad de la pensión, sin que sea inferior a 5 veces el salario mínimo legal mensual más alto, ni superior a 10 veces este mismo salario.

La Sala considera

El personal docente.

A raíz de la nacionalización de la educación, ordenada mediante la Ley 43 de 1975 y de la expedición de la Ley 91 de 1989, el personal docente se clasificó en nacional, nacionalizado y territorial. Tales servidores en la actualidad, de conformidad con las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, son nombrados con cargo al situado fiscal —C.P., art. 356— o a los recursos propios de la respectiva entidad territorial (1) .

(1) La Ley 39 de 1903 dispuso que la instrucción primaria sería costeada con fondos públicos y estaría a cargo y bajo la dirección inmediata de los gobiernos departamentales; que la instrucción secundaria estaría a cargo de la Nación e inspeccionada por el poder ejecutivo y que la instrucción industrial y profesional estaría a cargo de la Nación o de los departamentos (arts. 3º, 4º y 5º). La Ley 91 de 1938, autorizó al gobierno para celebrar contratos de nacionalización de institutos de enseñanza secundaria departamentales o municipales, o que fueran establecimientos públicos. Luego la Ley 43 de 1975, nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías, proceso que se llevó a cabo entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. Por su parte la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Nación y las entidades territoriales participan no sólo en la dirección y administración de los servicios educativos estatales, sino en su financiación (C.P., art. 67). El artículo 175 de la Ley 115 de 1994 dispone que con los recursos del situado fiscal y demás que determine la ley, se cubrirá el gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media; y el artículo 178 ibídem contempla que a partir de 1994, los municipios podrán, entre otros gastos, pagar educadores que estén financiados con recursos de su presupuesto ordinario. En el mismo sentido el artículo 16 de la Ley 60 de 1993, prevé la existencia de plantas de personal docente de los servicios educativos estatales tanto a cargo del situado fiscal como de los recursos propios del municipio.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, definió así al personal nacional, nacionalizado y territorial:

Personal nacional: son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado: son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial: son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, que dispone: “en adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán, con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria; ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional”.

Por lo demás, de conformidad con los artículos 3º del Decreto 2277 de 1979 y 105, parágrafo 2º de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”.

Auxilio funerario del personal docente nacional, nacionalizado y territorial.

La determinación del régimen prestacional de los empleados públicos, tanto en vigencia de la Carta de 1886 como en la de 1991, es de reserva legal (2) .

(2) Sala Contenciosa, Sección Segunda, sentencia de febrero 28 de 1994, expediente 6111.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señaló:

“A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. (...) ( Resalta la Sala).

PAR. 2º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, dispone:

“El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, reiteró que el régimen prestacional de los educadores estatales “... es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley”.

En estas condiciones, se conserva el régimen prestacional de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 contenido, entre otras disposiciones, en las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 4ª de 1966, 5ª de 1969 y los decretos 1600 y 2767 de 1945, y 1160 de 1947. En concreto, respecto del auxilio funerario —tema de la consulta—, el literal g del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 menciona “los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero”, y la regla 7ª del artículo 11 del Decreto 1600 de 1945 establece que “la caja —se refiere a la de previsión social de los empleados y obreros nacionales— empezará a atender las prestaciones oficiales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, a partir del 1º de enero de 1946. Para tales prestaciones se tendrán en cuenta las siguientes reglas: (...) 7ª. Los gastos funerarios no excederán del valor del último sueldo o salario mensual del empleado u obrero fallecido, ni de trescientos pesos en ningún caso“. Por su parte, según el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, los empleados y obreros al servicio de un departamento —también se hacía mención a las intendencias y comisarías— o municipio tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación.

Así las cosas, la preceptiva jurídica aplicable a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 en punto al auxilio funerario es el artículo 11-7 en cita, vale decir, que su cuantía en principio no podría exceder “... del valor del último sueldo o salario mensual del empleado u obrero fallecido, ni de trescientos pesos en ningún caso”.

Los docentes territoriales también están gobernados por las anteriores disposiciones, por tratarse de la legislación aplicable a esta clase de servidores públicos. Al respecto cabe resaltar que el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dispuso que al personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le respeta su régimen prestacional vigente; así, la prestación en cuestión se rige por las normas analizadas.

En lo que toca con el régimen prestacional de los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 precisó, como se dijo, que sus prestaciones económicas y sociales se rigen por las normas vigentes propias de los empleados públicos del orden nacional entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y 1045 de 1978 o por las que se expidan en el futuro. En cuanto al auxilio funerario el artículo 59 del Decreto 1848 de 1969 —reglamentario del D. 3135/68, art. 13— dispuso:

“Gastos funerarios. 1. Cuando fallezca el empleado público o trabajador oficial, que se halle en ejercicio del cargo desempeñado, la entidad empleadora pagará directamente, con cargo a su respectivo presupuesto los gastos funerarios correspondientes hasta, por una suma de dinero equivalente al último salario devengado por el empleado oficial fallecido, sin que dicho gasto exceda de la suma de dos mil pesos ($ 2.000).

2. El pago de los referidos gastos se efectuará mediante la presentación de los comprobantes respectivos, debidamente autenticados, a la persona que demuestre haberlos satisfecho”.

El artículo 10 del Decreto 50 de 1981 (3) modificó la anterior disposición al establecer:

(3) Decreto-Ley expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 42 de 1980 para “Modificar la cuantía del auxilio funerario de los empleados oficiales” (art. 1-6). Sobre el particular vale la pena aclarar que mediante dicho decreto se establecieron además las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. Si bien es cierto que estos decretos se dictan anualmente, por lo que las normas contrarias son derogadas, en relación con el auxilio funerario no se expidió en los años posteriores regulación alguna y, por tanto, el artículo 10 en cita, se encuentra vigente. Ello es así, si se tiene en cuenta que el Decreto 3694 de 1981 estableció las escalas de remuneración para los referidos empleos, a partir del 1º de enero de 1982, pero no reguló, el auxilio funerario, derogando únicamente, “... las disposiciones que le sean contrarias“. Los decretos 69 de 1983 y 157 de 1984. las establecieron, respectivamente, a partir del 1º de enero de 1983 y del 1º de enero de 1984, y tampoco regularon el auxilio funerario, derogando solo “... las disposiciones que le sean contrarias”. De manera sucesiva se presentó la misma situación con los decretos expedidos posteriormente: 109 de 1985, 62 de 1986, 156 de 1987, 90 de 1988, 10 de 1989, 50 de 1990, 100 de 1991.

“Cuando fallezca un empleado oficial, la entidad a la cual preste sus servicios pagará directamente, con cargo a su respectivo presupuesto, los gastos funerarios correspondientes, por un monto equivalente al salario mínimo legal vigente en el momento del fallecimiento.

El pago se efectuará mediante la presentación de los comprobantes respectivos debidamente autenticados, a la persona que demuestre haber sufragado los gastos”.

Por su parte, el artículo 11 ibídem, estipuló que “el presente decreto no se aplicará: (...) al personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva que se rigen por normas especiales”, entre los cuales no se encuentran los nacionales.

En estas condiciones, el artículo 10 del Decreto 50 de 1981 sería la norma aplicable en principio a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, para efectos del reconocimiento y pago de su auxilio funerario (4) , cuyo quantum es el allí señalado.

(4) Algunas normas de este decreto fueron modificadas por el Decreto 90 de 1988. Sin embargo, se repite, en lo que toca con el auxilio funerario, su contenido no ha sido alterado.

El principio de favorabilidad.

El artículo 53 de la Constitución Política determina que el Congreso expedirá el estatuto del trabajo el cual tendrá en cuenta, por lo menos, como principio mínimo fundamental, entre otros, el de la “... situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...”. A su turno, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador”.

El sentido y alcance del principio de favorabilidad en materia laboral, ha sido estudiado por la Corte Constitucional en varias oportunidades. En la sentencia C-168 de 1995 sostuvo:

“... considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de idéntica fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones: la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. (Negrillas de la Sala)

De la preceptiva jurídica que gobierna la materia y de las directrices jurisprudenciales reseñadas, se pueden resaltar las siguientes características del principio de favorabilidad:

a) Los trabajadores tienen derecho a su aplicación, pues su consagración es constitucional y legal.

b) Presupone la existencia de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, siempre que las normas o disposiciones sean aplicables al caso concreto.

c) Dicha duda puede operar cuando: 1) existe conflicto entre dos o más normas de distinta fuente formal; 2) existe conflicto entre dos o más normas de idéntica fuente formal; 3) existe una sola norma que admite varias interpretaciones.

d) En tales eventos la aplicación o interpretación de la ley tiene que ser la más favorable al trabajador.

e) El juez está obligado a acatar este principio y debe descartar los sentidos de la norma odiosos o desfavorables para el trabajador. Desde esta óptica la autonomía judicial del fallador y del intérprete se ve restringida.

La Sala encuentra que no es posible enmarcar el caso planteado dentro de la noción de favorabilidad expuesta, por cuanto no hay duda acerca de la fuente formal que regula el monto del auxilio funerario ni tampoco existe otra disposición vigente aplicable simultáneamente al caso concreto, ni más de una disposición contenida en una misma norma que permitan interpretaciones igualmente válidas. Así, conforme al estudio efectuado en la parte inicial de esta consulta, es claro, de una parte, que el auxilio funerario de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y de los territoriales está gobernado —según remisión del artículo 1º del Decreto 2767 de 1945— por el literal g del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y la regla 7ª del artículo 11 del Decreto 1600 de 1945 y, de otra, que el de los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, lo está por el artículo 10 del Decreto 50 de 1981, por lo que, en principio, a la luz del postulado de favorabilidad, no son aplicables las leyes 4ª de 1976 ni 100 de 1993, sin perjuicio que, como se precisará más adelante, lo sean en desarrollo del principio de igualdad.

El principio de igualdad.

Según el artículo 6º de la Ley 4ª de 1976 el auxilio por gastos de sepelio para los pensionados de los sectores público oficial, semioficial en todos los órdenes y privado, será “... cubierto por la entidad, empresa o patrono a cuyo cargo está el pago de la pensión, a quien haya hecho tales gastos a la presentación de la copia de la partida de defunción y de los comprobantes de los gastos realizados, hasta en cuantía equivalente a una mensualidad de la pensión sin que sea inferior a cinco (5) veces al salario mínimo legal mensual más alto, ni superior a diez (10) veces este mismo salario” (5) .

(5) De esta manera el monto del auxilio será el equivalente a una mensualidad de la pensión. Sin embargo, si ésta es inferior a cinco veces el salario mínimo legal, recibirá esta suma y si la mesada pensional es superior a diez veces dicho salario, el auxilio no podrá exceder este tope, según los gastos comprobados.

A su vez, los artículos 51 y 86 de la Ley 100 de 1993 reconocen a favor de los afiliados a los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad el auxilio funerario así:

“La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado (6) o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último solario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos Iegales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario (7) ”. (Destaca la Sala).

(6) Adviértase como esta norma se refiere tanto a afiliados —trabajadores en servicio activo—, como a pensionados.

(7) El artículo 2º del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100, preceptúa: “Pensiones y prestaciones del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones en cualquiera de los dos regímenes que se describen más adelante, garantiza a sus afiliados y a sus beneficiarios cuando sea el caso las siguientes pensiones y/o prestaciones económicas:

a) Pensión de vejez:

b) Pensión de invalidez;

c) Pensión de sobrevivientes y

d) Auxilio funerario.

Y el artículo 18 del Decreto 1889 de 1994 aclara que “para efectos de los artículos 51 y 86 de la Ley 100 de 1993 y en sistema general de riesgos profesionales, se entiende por afiliado y pensionado la persona en favor de quien se hicieron las cotizaciones que originaron el derecho a la pensión”.

Tanto la Ley 4ª de 1976 como la 100 de 1993 en principio no son aplicables a los docentes en servicio que fallecen pues estos están gobernados por las normas atrás comentadas, y además por cuanto el ámbito de regulación de la primera se circunscribe únicamente a quienes tienen la calidad de pensionados de los sectores y órdenes mencionados y, el de la segunda, en el artículo 279 prevé que el sistema integral de seguridad social no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y aquellos lo son por mandato de los artículos 4º de la Ley 91 de 1989 y 6º de la Ley 60 de 1993.

Al confrontar el beneficio reconocido por concepto de auxilio funerario a los pensionados de los sectores público semioficial en todos los órdenes y privado —L. 4ª/76— y a los afiliados y pensionados del sistema de seguridad social integral —L. 100/93—, se detecta un tratamiento inequitativo para un grupo determinado de trabajadores —docentes nacionales territoriales y nacionalizados activos— que no resulta razonable y que traduce un tratamiento discriminatorio, contrario al artículo 13 de la Carta.

Al efecto, la Sala precisa que aunque el artículo 279 de la Ley 100 excluye de sus preceptos a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del inciso segundo de ésta norma —“siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia se reconozca a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional (8) , un beneficio similar”, Sentencia C-461/95—, respecto del desequilibrio que puede presentarse entre un régimen prestacional especial y el ordinario —sin quebranto del principio de inescindibilidad de los mismos— expresó:

(8) El artículo 142 de la Ley 100 estableció una mesada adicional para los pensionados por diversos riesgos “...del sector público, oficial, semioficial, en todos, sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

“El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta” (9) . (Resalta la Sala).

(9) Posición jurídica reiterada en las sentencias C-182 de 1997, 002 y 080 de 1999. Ver además sentencia del 22 de febrero de 2001 de la Subsección “A”, Sección Segunda del Consejo de Estado.

Aun cuando el pronunciamiento de la Corte Constitucional hace alusión a regímenes pensionales, debe tenerse presente que el artículo 279 se refiere de manera genérica a la totalidad del sistema integral de seguridad social del cual hace parte el auxilio funerario, el cual se establece no sólo para los pensionados sino también para los afiliados al sistema, por lo que las directrices jurisprudenciales transcritas son de recibo en este aspecto.

Respecto del principio de igualdad, la misma Corte en sentencia C-371 de 2000 puntualizó:

“Si bien la igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato, pues ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia según la cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, si supone que todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento distinto, debe justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad. (...) El inciso 2º del artículo 13 superior alude a la dimensión sustancial de la igualdad, “al compromiso estatal de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela, entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos”””.

Además, conforme al artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo “todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley”, y como el auxilio funerario es una garantía mínima, debe ser satisfecha en igualdad de condiciones.

Para la Sala, entonces, resulta dable aplicar el principio de igualdad en torno al auxilio funerario que se reconoce a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio frente al que perciben los pensionados a términos de la Ley 4ª de 1976, y los afiliados y pensionados del sistema integral de seguridad social regulado en la Ley 100, por cuanto entre unos y otros hay un tratamiento inequitativo sin que exista una causal razonable para ello, en consideración a que el auxilio funerario es la ayuda económica a que se tiene derecho con ocasión de la muerte de los servidores públicos activos o de los pensionados, para subvenir los gastos de su sepelio, sin que haya lugar a un tratamiento diferente en el reconocimiento de una prestación que, en todos los casos, objetivamente es idéntica.

En efecto, el hecho generador del auxilio —su causa o elemento objetivo— es el mismo, trátese de pensionados, de afiliados al sistema integral de seguridad social, de docentes nacionalizados, nacionales o territoriales: el deceso del afiliado o del pensionado. La finalidad —o elemento teleológico— también coincide en todos los casos: la ayuda económica para subvenir los gastos de inhumación. Además, la prestación opera respecto de idéntico grupo social: los trabajadores activos —públicos o privados— y los pensionados, y el sujeto destinatario de la prestación es el mismo: quien compruebe haber realizado los gastos (10) .

(10) Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostiene: “...en principio no es posible comparar las prestaciones individuales de los regímenes especiales de seguridad social frente a la regulación establecida por el sistema general de pensiones o de salud. Sin embargo, en algunos casos, y de manera excepcional, es procedente un examen de igualdad. Para tal efecto, se requiere que se trate de una prestación claramente separable del conjunto de beneficios previstos por el régimen, en la medida que tiene una suficiente autonomía y no se encuentra indisolublemente ligada a las otras prestaciones. (...) Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que pueda concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente” —sent. C-80/99—.

No obstante lo anterior, el contenido de la prestación —o elemento material— es diferente en cada caso y resulta discriminatorio sin justificación alguna: a los docentes nacionalizados y territoriales, en principio, tendría que reconocérseles el auxilio funerario previsto en el Decreto 1600 de 1945, regla 7ª del artículo 11 —“los gastos funerarios no excederán del valor del último sueldo o salario mensual del empleado u obrero fallecido, ni de trescientospesos en ningún caso”; a los docentes nacionales el señalado en el artículo 10 del Decreto 50 de 1981 —“... monto equivalente al salario mínimo legal vigente en el momento del fallecimiento”—; para los pensionados oficiales —L. 4ª/76— y para los afiliados —trabajadores activos— al sistema integral de seguridad social y los pensionados —L. 100/93— un auxilio que no puede ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

De las normas aplicables a los docentes en contraste con las que regulan el pago del auxilio funerario de los pensionados oficiales y demás empleados públicos y privados cobijados por la Ley 100, se desprende que aquellos reciben un trato diferente que no encuentra justificación.

Para ejemplificar el desequilibrio en el tratamiento de un sector de servidores del Estado frente a otro con igual status o pertenecientes al sector privado, se toma el valor del auxilio funerario que conforme al artículo 11-7 del Decreto 1600 de 1945 debería cancelarse a los docentes territoriales y a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989:

El Decreto 1600 de 1945, regla 7ª del artículo 11, establece que “los gastos funerarios no excederán del valor del último sueldo o salario mensual del empleado u obrero fallecido, ni de trescientos pesos en ningún caso”. Esta suma actualizada conforme a la fórmula utilizada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se concreta así:

Índice final

R=RH X Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial —esta entidad sólo maneja tales índices a partir de 1954—, por lo que se toma como referencia la tabla con ingresos medios y bajos y la variación de los primeros entre 1945 y 1954:

1945 0.27 

1946 0.32 

1947 0.36 

1948 0.41 

1949 0.45 

1950 0.53 

1951 0.55 

1952 0.56 

1953 0.60 

1954 0.63 

En estas condiciones, de acuerdo con la fórmula en mención, se tendría:

Valor A 1954 = 300 X Índice final 0.63

Índice inicial 0.27 

De donde: Valor A 1954 = 700

Ahora bien, de 1954 a 2001 se toma la información suministrada por el DANE:

Valor A 2001 = 700 X Índice final 125.82630

Índice inicial 0.07990 

De donde:

Valor a junio de 2001 = 1.102.358.072591 suma que equivale a 3,85 salarios mínimos.

Aplicado el resultado a la asignación básica correspondiente a los distintos grados del escalafón nacional docente previstos en el Decreto 2729 de 2000,

Grado escalafón Asignación básica mensual 

01 404.837 

02 419.640 

03 445.320 

04 469.900 

05 492 096 

06 523.356 

07 597 029 

08 676.769 

09 752.204 

10 825.478 

11 946.067 

12 1''133.440 

13 1''262.409 

14 1''445.999 

El único grado que alcanzaría el tope de 5 salarios mínimos —fijado por Decreto 2579 de 2000 en la suma de $ 286.000— es el 14; los demás grados recibirían sólo entre menos de 2 y 3,85 salarios mínimos mensuales.

En estas condiciones, el principio de igualdad —consagrado en el artículo 13 de la Constitución, es de recibo para establecer un trato razonable y proporcional respecto del monto del auxilio funerario, de un lado con el de los pensionados de los sectores público oficial, semioficial en todos los órdenes y privado y, del otro, con el de los afiliados y pensionados del sistema integral de seguridad social, regulado en la Ley 100.

Así, aunque las situaciones jurídicas particulares de los docentes, en el caso bajo examen son reguladas por normas diferentes (11) , por no existir razonabilidad ni proporcionalidad en el tratamiento desigual de inter pares, es preciso dar efectividad al principio de igualdad y, por consiguiente, los docentes tienen derecho a percibir por concepto de auxilio funerario, la suma que, en cada caso corresponda —no inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (12) , ni superior a diez veces dicho salario—, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1976 y en los artículos 51 y 86 de la Ley 100 de 1993, por constituir estas sumas, en la práctica, un beneficio mínimo establecido en la ley, a términos del artículo 53 de la Constitución.

(11) Los docentes en servicio activo reciben prestaciones sociales como vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, calzado y vestido de labor, cesantías, intereses sobre la cesantía, subsidio familiar, que no perciben los pensionados, quienes, a su turno perciben prestaciones que no reciben aquellos como pensión de jubilación. mesada adicional de diciembre (L. 100, arts. 50 y 142).

(12) La Ley 4ª de 1976 se remite a salario mínimo legal mensual más alto, sistema de remuneración que no se emplea en la actualidad.

La Sala responde

La persona que compruebe haber sufragado los gastos funerarios de un docente estatal fallecido en servicio activo, tiene derecho a percibir la suma que en cada caso corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 6º de la Ley 4ª de 1976 y 51 y 86 de la Ley 100 de 1993.

Transcríbase al señor Ministro de Educación Nacional Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Augusto Trejos Jaramillo, Presidente de la Sala—Cesar Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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