Concepto 1365 de octubre 31 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

DE COMÚN ACUERDO DESPUÉS DE VENCIDO EL TÉRMINO LEGAL

Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Radicación Nº 1.365

Bogotá, D.C., octubre treinta y uno de dos mil uno.

El señor Ministro del Interior indaga acerca de la viabilidad de liquidar contratos cuyo vencimiento ocurrió hace más de dos años. Al efecto cita los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 44 de la Ley 446 de 1998, disposiciones de las cuales concluye que si bien la Ley 80 no fija un término para efectuar la liquidación unilateral, la administración dispondría de dos meses a partir del vencimiento del término de liquidación pactado o del señalado por la ley, pues vencido éste el contratista podría acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la liquidación judicial. No obstante lo anterior, agrega, esta Sala en concepto de diciembre 1º de 1999, radicación 1230, aclaró que la administración puede liquidar un contrato hasta antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual y consideró, a renglón seguido, inviable efectuarla con posterioridad al mismo, por tratarse de términos improrrogables.

También se refiere al fallo de la Sección Tercera de esta corporación, del 22 de junio de 1993, expediente 12723, conforme al cual para hechos ocurridos durante la vigencia del Decreto 01 de 1984 y antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998 “la jurisprudencia de la Sala, en materia de la liquidación del contrato, ha sostenido que transcurridos dos años desde la terminación del contrato, normal o anormal, no es posible ni la liquidación bilateral ni la unilateral porque en tal caso habrá caducado cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato”, conclusión jurisprudencial que estima aplicable después de la expedición de las leyes 80 de 1993 y 446 de 1998, “puesto que no existe un plazo perentorio para adelantar la liquidación unilateral de los contratos y la jurisprudencia ha establecido como límite máximo para efectuar la liquidación unilateral el mismo término de caducidad de la acción contractual”.

Con fundamento en lo anterior, pregunta a la Sala:

“1. ¿Resultaría viable, después de vencido el término de liquidación pactado o el máximo legal, realizar una liquidación de común acuerdo, teniendo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad de las partes?

2. ¿Sería jurídicamente viable que, transcurridos dos años desde el vencimiento del término para liquidar, sin que la liquidación haya sido posible, la entidad estatal elaborara unilateralmente o por mutuo acuerdo con el contratista, un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir definitivamente la relación contractual, sin que ello signifique, obviamente, revivir términos para las acciones contractuales?”

La Sala considera

Los contratos estatales, una vez extinguidos por cualquier causa, normal o anormal, deben ser liquidados cuando así lo disponga la ley o se haga necesario. Así, conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993 los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo “y los demás que lo requieran” (1) están sujetos al procedimiento en mención, con el fin de definir si existen prestaciones a cargo de las partes (2) , de lo anterior se sigue que no todos los contratos requieren de liquidación.

(1) Por vía de ejemplo, cuando la naturaleza del contrato, su objeto o por las incidencias que puedan preverse respecto de su ejecución.

(2) Sentencia Sección Tercera, abril 10 de 1997, Expediente 10608: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento”.

De manera general existen en nuestro ordenamiento jurídico tres clases de liquidación de los contratos estatales: de común acuerdo, unilateral por la entidad contratante y judicial.

La liquidación de común acuerdo o voluntaria de los contratos ya señalados, se efectúa dentro del término establecido en los pliegos de condiciones (3) o en los términos de referencia o del acordado en el contrato. En defecto de tal señalamiento o a falta de acuerdo, procede practicarla dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o a la fecha del acuerdo de voluntades que la disponga —art. 60 ibídem—.

(3) En virtud del principio de transparencia, en los pliegos de condiciones o términos de referencia “se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados —L. 80/93, art. 24, num. 5º, lit. f—.

Ahora, si el contratista no se presenta a la liquidación voluntaria o si las partes no logran acuerdo sobre el contenido de la misma, ella será practicada directa y unilateralmente por la entidad contratante y se adoptará mediante acto administrativo debidamente motivado, susceptible del recurso de reposición —art. 61 ibídem—, para lo cual la administración, al tenor del artículo 44, numeral 10, literal d de la Ley 446 de 1998, sustitutivo del 136 del Código Contencioso Administrativo, dispone de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes para practicarla o, en su defecto, de los cuatro (4) meses siguientes previstos por la ley para efectuar la liquidación de común acuerdo.

Si la entidad contratante no liquida unilateralmente el contrato dentro del término de seis (6) meses ya señalado o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, el interesado “podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, con las consecuencias que más adelante se precisarán.

De este modo, como lo ha definido la Sección Tercera de la corporación,

“No debe perderse de vista que la liquidación del contrato interesa a las partes contratantes y no sólo a la administración, así la ley la haya investido de la potestad de liquidarlo unilateralmente, ya que ello sucede siempre y cuando no se logre un acuerdo con el contratista o cuando éste pese a ser requerido, no comparece a efectuarla conjuntamente con aquélla. Pero esta facultad de la administración (que es supletiva), no libera al contratista de la obligación de participar activamente en esa diligencia, ya que la responsabilidad de liquidar el contrato para definir las prestaciones a cargo de las partes, de extinguir las obligaciones surgidas del contrato y de no dejarlo en un estado de indefinición es mutua, así como lo fue celebrarlo y ejecutarlo; en otras palabras, las partes contratantes no se liberan de las obligaciones del contrato mientras no extingan las obligaciones adquiridas y ello sólo se logra con la liquidación, en aquellas convenciones en las que la ley o las partes la hacen imperativa”.

Ahora bien, la materia de la consulta se remite a determinar si es viable, vencido el término de liquidación pactado o el máximo legal, realizar una liquidación de común acuerdo con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad.

Al respecto deben hacerse las siguientes precisiones, bajo el supuesto indispensable de que el término de dos años previsto para el ejercicio de la acción contractual —L. 446/98, art. 44, num. 10—, no haya caducado.

El vencimiento de los términos señalados en la ley o pactados por las partes para practicar la liquidación —esto es los cuatro (4) o seis (6) meses a que se refieren los artículos 60 de la Ley 80 y 44, numero 10, Iiteral d de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 61 de la Ley 80—, no impide practicar la liquidación por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración. No obstante, la entidad contratante perderá la competencia si el contratista —dentro del término de caducidad de la acción contractual, obviamente—, pide al juez del contrato que proceda a liquidarlo y se ha producido la notificación del auto admisorio de la demanda (4) .

(4) Ver sentencias de la Sección Tercera de mayo 30 de 1996, expediente 11759: agosto 16 de 2001, expediente 14384 (2239).

Y es que mientras esté en curso el término de caducidad de la acción contractual la administración mantiene la competencia —salvo en el caso de haberse instaurado la acción judicial correspondiente, como quedó consignado—, por cuanto los términos previstos en los preceptos antes mencionados son indicativos y no preclusivos o perentorios (5) y, además, por cuanto, como lo sostuvo esta Sala en la Consulta del 1º de diciembre de 1999, radicación 1230, cuya esencia se ratifica ahora, “dentro de una interpretación finalista del estatuto de contratación administrativa, y de las normas de derecho común, no debe aceptarse a la luz de la lógica jurídica que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes...”, todo sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y aún penal que pudiera deducirse a los servidores públicos por sus omisiones.

(5) Ib. del 16 de agosto de 2001, expediente 14384.

En efecto, el artículo 4.7 de la Ley 80 de 1993 establece el principio de responsabilidad de quienes intervienen en la actuación contractual, conforme al cual sin perjuicio del llamamiento en garantía, las entidades estatales repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. Por lo demás, los artículos 26 ibídem desarrolla el principio en cuestión y el 55 dispone: “De la responsabilidad de los servidores públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones u omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”.

La consecuencia jurídica derivada de la oportunidad de liquidar el contrato de común acuerdo, es determinar temporalmente la obligación de liquidar el contrato voluntariamente, de modo que incumplida ésta se configura el supuesto de hecho normativo para empezar a contar el término de caducidad de la acción, de manera que lo que es preclusivo es el término de caducidad de la acción contractual y no los términos indicativos señalados para efectuar la liquidación, por lo que así estén vencidos ellos y estando en curso el de la caducidad, es procedente liquidar los contratos unilateralmente o de mutuo acuerdo, pues la competencia de la administración y la capacidad del contratista no sufren mengua alguna en estas condiciones. Además, son preclusivos sólo los términos así calificados por el legislador, mientras que los previstos en el artículo 60 de la Ley 80 tienen el carácter de términos de ordenamiento o indicativos.

Lo anterior es consecuencia de las obligaciones a cargo, de una parte, de la administración de liquidar el contrato unilateralmente, aun vencidos los términos del artículo 60 de la Ley 80 en concordancia con el 44, numeral 10, literal d de la Ley 446 de 1998 y, de otra, del contratista de acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial, a más tardar dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

De este modo, la expiración del término de caducidad o la notificación del auto admisorio de la demanda del contratista que persigue la liquidación del contrato, hace perder competencia a la administración para estos efectos y, por lo tanto, sólo mientras esté en curso el término de caducidad es viable proceder a la liquidación del contrato (6) .

(6) Ver sentencias Sección Tercera: marzo 30 de 1996, radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12723; febrero 22 de 2001, radicación 13682.

De lo expuesto se concluye que vencido el término de caducidad de la acción contractual, o notificado el auto admisorio de la demanda en la forma dicha, deviene la incompetencia de la entidad estatal contratante para liquidar el contrato unilateralmente y, para el contratista, la imposibilidad de obtenerla en sede judicial (7) o de común acuerdo y, por lo mismo, en tal supuesto, no es jurídicamente viable extender, unilateralmente o por mutuo acuerdo con el contratista, “un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir definitivamente la relación contractual”, dado que el término de caducidad es perentorio e improrrogable y por que ello equivaldría a revivir, convencionalmente, los términos de caducidad de la acción que, como es sabido, son indisponibles.

(7) Vencido el término para ejercitar la acción extingue el derecho para intentar cualquiera de las acciones a que alude el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Ver sentencia Sección Tercera, junio 8 de 1995, expediente 10634.

Al respecto, valga recordar que la conciliación no es un mecanismo destinado a sustituir el procedimiento de liquidación del contrato previsto en la ley contractual y que “no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado”, conforme al parágrafo 2º del artículo 81 de la Ley 446 de 1998, reformatorio del 61 de la Ley 23 de 1991 compilado, a su vez, por el Decreto 1818 de 1998, artículo 63.

La Sala responde

1. Es viable realizar la liquidación de común acuerdo, del contrato que la requiera, aún vencido el término previsto en la ley al efecto o el pactado, a condición de que la entidad contratante no haya perdido su competencia.

2. No resulta jurídicamente viable que la entidad contratante suscriba, unilateralmente o de mutuo acuerdo con el contratista, un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir la relación contractual, transcurridos dos años desde el vencimiento del término para liquidar el contrato sin que tal procedimiento se haya cumplido.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Augusto Trejos Jaramillo, Presidente de la Sala, salvo voto—César Hoyos Salazar, salvo voto—Ricardo H. Monroy Church—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Antonio José de Irisarri Restrepo, conjuez.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

SALVAMENTO DE VOTO

Los suscritos consejeros nos apartamos de la decisión mayoritaria, por considerar que no es posible efectuar la liquidación de un contrato estatal, de común acuerdo entre las partes, después de vencido el término legal para ello, por las razones que a continuación exponemos:

1. Dado que el legislador, en principio no fijó los términos dentro de los cuales debía liquidarse un contrato, la Sección Tercera de esta corporación los estableció jurisprudencialmente por medio de fallos, tales como los proferidos según expedientes 3615 del 29 de enero de 1988; 3265 y 3461 del 9 de noviembre de 1989. Para cuyo efecto tomaron como referencia, entre otros, los términos establecidos inicialmente para la prescripción extraordinaria y posteriormente el de la caducidad, aduciendo para ello que el señalamiento de dichos términos jurisprudenciales tenía “su base en normas generales, a falta de especiales, situación autorizada en la Ley 153 de 1887 (art. 48)” (1)

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 12.723, sentencia del 22 de junio de 2000.

Posteriormente, con la expedición de las leyes 80 de 1993 y 446 de 1998 —esta última modificatoria del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo— el legislador previó los términos para la liquidación de los contratos, así:

a) Por mutuo acuerdo de las partes contratantes: dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, en el contrato, o a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del mismo o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga (L. 80/93, arts. 24 —num. 5º, lit. f— y 60).

b) Unilateralmente por la administración: durante los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o en su defecto, del señalado por la ley (4 meses) (L. 446/98, art. 44).

c) Vía judicial: a más tardar dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral o al incumplimiento de la obligación de liquidar. (Ibídem).

2. Los términos previstos por la ley para las diferentes modalidades de liquidación de los contratos son perentorios y, en consecuencia, de obligatorio cumplimiento. Respecto de la perentoriedad de los términos, Manuel Ossorio distingue:

“Término perentorio. En derecho procesal llámase así aquel que caduca automáticamente por determinación de la ley, sin que sea necesaria declaración judicial alguna. El vencimiento del término perentorio hace caducar el ejercicio del acto procesal respectivo....”.

“Término no perentorio. En contraposición al término perentorio (v), aquel que no caduca por ministerio de la ley, sino que requiere la correspondiente declaración judicial; y, mientras ésta no se produce, subsiste el derecho a realizar el acto procesal pendiente” (2) .

(2) Diccionario de Ciencias Jurídica, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1981, pág. 741.

En auto del 7 de septiembre de 2000, proferido por la Sección Primera de esta corporación, expediente 6188, se definió la perentoriedad así: “La perentoriedad significa que inexorablemente debe cumplirse el término so pena de que se aplique la consecuencia jurídica que la ley le atribuye a la inactividad...”.

En el caso que se analiza, como quedó señalado, la ley estableció tres oportunidades para la liquidación de los contratos, y de acuerdo con la definición transcrita, vencida la primera —por mutuo acuerdo de las partes— su consecuencia jurídica la constituye el que éstas pierdan competencia para hacerla y corresponda a la administración entrar, dentro del término de dos meses, a efectuarla en forma unilateral. Si no lo hace, procede la liquidación por vía judicial, la cual podrá incoarse dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación.

En igual sentido la Sección Tercera manifestó:

“La jurisprudencia de esta sección ha reiterado que, a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, corresponde a la administración efectuarla en forma unilateral, y que si ésta no lo hace, puede ocurrirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes.

Por lo tanto, la competencia material de la administración para liquidar el contrato unilateralmente nace, cuando muere la etapa de liquidación bilateral —entre administración y contratista—, por falta de acuerdo” (3) . (Se subraya).

(3) Sentencia del 22 de julio de 2000. Expediente 12.723, págs. 44 y 45.

De conformidad con las definiciones anteriormente citadas, término perentorio es aquél que “caduca automáticamente por determinación de la ley, sin que sea necesaria declaración judicial alguna”. Igual sucede con las etapas de liquidación consagradas por el legislador, que caducan en forma automática por disposición de la ley y no requieren para ello declaración judicial, es decir, su vencimiento lleva a la finalización de la correspondiente etapa.

3. Una de las atribuciones fundamentales del legislador en materia procesal consiste en crear herramientas jurídicas adecuadas, que no sólo determinen la actividad de las entidades oficiales encargadas de interpretar y aplicar las normas sustantivas, sino que brinden a los sujetos de derecho medios idóneos para ejercitar las acciones que el ordenamiento les confiere, en aras de dotar de firmeza las decisiones oficiales.

En el caso de los procedimientos administrativos, y atendiendo a la necesidad de organizar las diferentes instituciones procesales, el Código Contencioso Administrativo —art. 136— fija los términos de caducidad de las diferentes acciones contenciosas, entre ellas, las de las acciones contractuales, previstas en el numeral 10 de la citada norma.

Acerca de los términos de caducidad de la acción, la Corte Constitucional ha dicho (4) .

(4) Sentencia C-574 de 1998.

“La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el ·mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la segundad jurídica y el interés general”.

En consecuencia si el legislador, por vía general, ha determinado en el Código Contencioso administrativo el plazo dentro del cual caduca la acción contractual de aquellos contratos que requieren de liquidación, ninguna autoridad administrativa —menos aún aquella que tiene la responsabilidad de cumplir con la obligación correlativa de liquidar unilateralmente un contrato— puede modificar, ampliar ni extender según su criterio o por su. propia negligencia dicho plazo; hacerlo implica invadir la órbita de competencia otorgada al legislador por la Constitución.

4. La fijación legal del término permite que la administración adopte prontamente las decisiones propias de la liquidación, con sujeción a los principios de economía, celeridad y eficacia que rigen la función pública (C.P., art. 209). Si no se cumplen los términos legales, la liquidación se diferirá con detrimento patrimonial para la entidad estatal contratante. En efecto, como en la liquidación las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, al exceder los términos previstos en la ley, por el simple transcurso del tiempo necesariamente habrá lugar a liquidar valores mayores por dichos conceptos.

5. Estimamos que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado tiene como misión, en su función consultiva, orientar a la administración con una interpretación o integración del derecho que consulte el interés general, como principio prevalente instituido en la Constitución, en el cual se inspiran los principios de la función pública consignados en el artículo 209. Por tanto, no compartimos el criterio acogido en el concepto aprobado por mayoría, pues él puede convertirse en un escudo protector de la conducta omisiva y negligente de los servidores públicos encargados de efectuar la liquidación de los contratos, al amparo de la cual se incrementarán los costos de los contratos o se prolongará la situación perjudicial para los contratistas que, como última opción, deberán iniciar un proceso contencioso administrativo largo y costoso.

Por consiguiente, para los suscritos consejeros es claro que no puede efectuarse la liquidación de un contrato estatal, de común acuerdo entre las partes, después de vencido el término legal para ello, es decir, el fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, en el contrato, o a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del mismo o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

César Hoyos Salazar—Augusto Trejos Jaramillo 

Bogotá, D.C., 29 de noviembre de 2001.

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