Concepto 13701 de junio 2 de 1998 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Ref.: Expediente 13701

Magistrado Ponente:

Jorge Aníbal Gómez Gallego

Aprobado acta Nº 77

Santafé de Bogotá, D.C. dos de junio de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

De acuerdo con los artículos 549 y 558 del Código de Procedimiento Penal, el objeto del concepto de la Corte para extradición se refiere a la validez formal de la documentación presentada; la demostración plena de la identidad del requerido; el cumplimiento del principio de la doble incriminación, especificado por el hecho de que el delito en Colombia tenga prevista una pena cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años; la constatación de equivalencia entre la resolución de cargos producida en el exterior y cualquiera de las formas que consagra nuestro ordenamiento procesal penal; y, cuando fuere el caso, la observación de lo previsto en los tratados públicos. En su orden, los fundamentos y requisitos para el caso concreto se verifican de la siguiente manera:

a) La validez formal de la documentación exhibida es indiscutible por obra de una autenticación en cadena. En efecto, conforme con el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, el Consulado de Colombia en Washington certifica que es genuina la firma del oficial de autenticaciones del departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, así como también existe seguridad sobre la procedencia del sello utilización en el documento Nº 9719859-2. A su vez, la procuradora general, jefe del departamento de justicia de los Estados Unidos, certifica la firma de la Directora de la Oficina de Asuntos Internacionales, división de lo penal, adscrita a dicho departamento. Y esta última funcionaria expresa fehacientemente “que los documentos que se adjuntan procedentes de la oficina del Procurador de los Estados Unidos, Distrito Central de California, Estados Unidos de América, son documentos verídicos y auténticos que han sido preparados en relación con la petición formulada por Estados Unidos para la extradición de Sergio Esteban Stofenmacher de Colombia” (cuaderno anexo Nº 2, fls. 1-5).

B) La identidad plena del solicitado se acredita con las referencias de la nota verbal 748 y la declaración jurada en apoyo de la petición de extradición, rendida por el fiscal federal Jonathan S. Shapiro, documentos según los cuales Sergio Esteban Stofenmacher es varón argentino, nacido el 3 de febrero de 1957 en Buenos Aires (Argentina), descrito como persona de raza blanca y de ascendencia alemana, de 5 pies y 5 pulgadas de estatura, 180 libras de peso, con pelo castaño y ojos azules. Es poseedor del pasaporte argentino Nº 6.503.506, la tarjeta de seguridad social de los Estados Unidos Nº 550-83-1027, y la licencia de conducción Nº C5188008 expedida en California (carpeta de solicitud, fl. 20; y cuaderno anexo Nº 2, fl. 19).

Esta identidad nominal y física ha sido confirmada por el propio requerido, pues ante la Corte siempre se ha presentado con el número de pasaporte antes indicado (cuaderno principal, fs. 2 y 8).

Con la demostración relievada, además, se tiene que el ciudadano requerido no es un nacional colombiano de nacimiento, condición que es necesario verificar para hechos cometidos antes de la vigencia del Acto Legislativo Nº 1 de 1997 (diciembre 16), que modificó el artículo 35 de la Constitución Política, pues en tales eventos está proscrita la extradición.

c) En este momento, evacuados aquellos dos requisitos formales de procedibilidad, es oportuno discernir sobre el ámbito de aplicación personal de la prohibición de retroactividad introducida en el inciso final del renovado artículo 35 de la Carta Fundamental, pues el defensor piensa que la norma no hace distinción entre nacionales y extranjeros para dispensar ese tratamiento exceptivo por razón del tiempo de los hechos. El precepto en cuestión actualmente dice:

“ART. 35.—Modificado. Acto Legislativo 01/97, art. 1º. La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley.

Además, la extradición de colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. La ley reglamentará la materia.

La extradición no procederá por delitos políticos.

No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma”.

La Sala ya había examinado el tema en decisión del 16 de abril pasado, cuya ponencia correspondió al magistrado Jorge Córdoba Poveda, y dispuso una interpretación histórica y teleológica del precepto citado conforme con las siguientes precisiones:

A partir del Código Penal de 1890 (art. 18), pasando por la vigencia de la Ley 24 de 1936 (arts. 1º y 3º) y del Estatuto Penal de 1936 (art. 9º), y aun con el vigor del artículo 17 del actual ordenamiento punitivo (D. 100/80), se destacan dos elementos constantes en materia de extradición: “su improcedencia para delitos políticos y su permisión cuando se trata de extranjeros”. De igual manera, en dicho recorrido histórico, se verifica que lo que sí ha sido materia de controversia y, por ende, objeto de regulares cambios legislativos, según la correlación de fuerzas dominantes en el Congreso, ha sido la extradición de nacionales.

La mencionada discusión se trasladó también al ámbito de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, aunque siempre circunscrita a la extradición de colombianos por nacimiento, órgano en cuyas decisiones la prohibió por razones de soberanía nacional y para garantizar a los propios un “juicio natural”, sin el extrañamiento de jueces, leyes e idiomas de otras latitudes. En el mismo texto constitucional se negó la extradición de extranjeros, como ha sido la tradición universal, pero sólo por delitos políticos o de opinión.

Ya en la reforma constitucional de 1997, de acuerdo con las discusiones y sus resultados, se avanzó en un cambio de paradigma para la sustentación del nuevo texto, pues se consultaron no sólo razones de conveniencia nacional sino también del concierto internacional, sobre todo la solidaridad internaciones en la lucha contra el crimen multinacional organizado, motivos suficientes para volver a acceder a la extradición de colombianos por nacimiento, aunque con la prevención de que, como el tema estaba absolutamente proscrito en el texto que se iba a modificar, el cambio sólo afectaría a las personas comprometidas en hechos realizados con posterioridad a la vigencia del correspondiente acto legislativo.

“De todos modos —dice la decisión evocada—, tanto en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, como al discutirse el proyecto que dio lugar al Acto Legislativo 1ª del 16 de diciembre de 1997, reformatorio del artículo 35 de la Constitución Política, las deliberaciones únicamente versaron sobre la extradición de los nacionales, pues con relación a los extranjeros, siempre ha habido acuerdo, lo que explica la constancia de la normatividad al respecto.

“Es más, de manera expresa algunos congresistas sostuvieron que la reforma objeto de estudio se refería sólo a los nacionales colombianos por nacimiento, descartándose cualquier posibilidad de modificación respecto de los extranjeros. Además, porque aquellos habían sido la razón de la existencia del proyecto de acto legislativo.

“Sobre este importante punto, la doctora Piedad Córdoba de Castro, senadora de la República, al complementar las razones que la llevaron a prohijar la iniciativa sobre extradición de nacionales, expresó:

“Ahora bien, si cada Estado tiene el derecho soberano de juzgar y sancionar las conductas punibles que se cometen en su territorio, sea por parte de sus nacionales o de extranjeros, ante la fuga del delincuente ese derecho se extiende a solicitar su entrega al Estado en donde se refugió —así sea el suyo propio— para que la conducta no quede impune. Tal derecho surge de la solidaridad internacional, del deber moral de los Estados de colaboración, de la necesidad de no convertirse en cómplices del delito.

Nunca se ha discutido que un Estado pueda entregar a los extranjeros que se refugian en su territorio. La discusión surge cuando son sus nacionales quienes luego de violar las leyes de otro Estado, se refugian en su patria”.

Con la agregación del inciso de la prohibición de retroactividad del acto legislativo, hecho que se produjo en la segunda vuelta y en la Plenaria del Senado, a instancias del senador Salomón Náder Náder, se suscitaron inquietudes y polémicas porque el texto adicionado parecía incluir también a los extranjeros, mas a la vez surgieron aclaraciones del senador Carlos Espinosa Facio-Lince y del mismo presidente de la corporación, que la providencia reseñada puntualmente destaca en los siguientes términos”.

“Senador Espinosa Facio-Lince:

“Gracias, simplemente para aclarar creo que la señora canciller está en un equívoco, aquí únicamente hemos regulado lo relativo a la extradición de nacionales, la de extranjeros no se ha tocado y sigue en el mismo régimen en que se encontraba, así que eso no afecta para nada los tratados suscritos por Colombia y que estén vigentes”.

“Presidente del Senado:

“Yo quiero reiterar; la aclaración que en su momento hizo el senador Salomón Náder, en el sentido de que el texto que él propuso viene a ser aditivo del inciso segundo, de tal suerte que al hacerse referencia al tema de la retroactividad de la aplicación de esta norma se está refiriendo a nacionales”.

“Aceptada la modificación en el Senado y surtido el resto del trámite de rigor, el inciso sobre no retroactividad transcrito quedó incluido en el texto constitucional que hoy nos rige.

“Por consiguiente, consultadas la finalidad buscada por la reforma, como fue la de derogar la prohibición de extraditar nacionales colombianos por nacimiento, la evolución histórica de la institución y los antecedentes que precedieron al acto legislativo, no cabe duda para la Sala que la excepción de no retroactividad de la extradición del último inciso del artículo 35 de la Constitución Política sólo hace referencia a ellos, pues como quedó visto, ese fue el espíritu de sus redactores, sin que por nadie se hubiera propuesto ni discutido que se restringiera la extradición de los extranjeros, salvo la limitación ya existente en relación, a los delitos políticos, en forma tal que no pueden considerarse incluidas en la disposición personas a quienes no se quiso involucrar y sobre cuya extradición sin restricciones, exceptuados los delitos políticos, siempre ha habido acuerdo y, por lo mismo, permanencia normativa”.

d) La equivalencia en materia de cargos endilgados también es manifiesta, pues el Estado requeriente aporta una copia de la acusación Nº CR-97-57-WDK del 17 de enero de 1997, aprobada por el Gran Jurado y propuesta ante el Tribunal Federal de Primera Instancia para el Distrito Central de California, acto que, por su forma y contenido, se equipara a la resolución de acusación prevista en nuestro ordenamiento procesal penal (cuaderno anexo Nº 2, fl. 37).

En efecto, si se toma como guía de comparación las previsiones de los artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Penal, fácilmente puede verificarse que la resolución del Tribunal Norteamericano contiene una relación detallada de antecedentes y hechos (“alegatos introductorios”); se refiere en forma separada y pormenorizadamente a cada uno de los cargos por los delitos de conspiración, conversión de fondos públicos y lavado de dinero, con indicación clara de todos los actos que ponen de manifiesto cada hecho punible, las fechas y modos de su realización, el objeto sobre el cual recayó, los medios utilizados y las normas violadas.

Ahora bien conviene aclarar que la examinada resolución acusatoria vincula a Sergio Esteban Stofenmacher y Keneth Williams más según lo informa la Embajada Americana las autoridades judiciales de ese país produjeron una acusación sustitutiva sólo en relación con el segundo. En efecto una expresa solicitud de aclaración sobre este último aspecto fue respondida de la siguiente manera:

“La embajada se permite informar al ministerio que la siguiente respuesta fue recibida del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en relación con la pregunta de la Corte Suprema de Justicia sobre si una resolución de acusación sustitutiva fue dictada en febrero de 1997 en contra del señor Stofenmacher: “Aunque una resolución de acusación sustitutiva fue dictada ella aplica únicamente al co-acusado en el caso. Por lo tanto, no se han dictado nuevos cargos contra el señor Stofenmacher, los cargos originales no han sido modificados, ni ninguno de los cargos contra el señor Stofenmacher ha sido retirado” (cdno. anexo Nº 2 fl. 57. Se ha resaltado).

“La Embajada Americana con toda razón, no envió copia auténtica de la resolución sustitutiva, pues ésta se refiere sólo al coprocesado Keneth Williams, quien obviamente no está solicitado ni sometido al trámite de extradición. De modo que, contrario a lo que piensa el defensor no existe ninguna señal relevante que habilite a la Corte para poner en duda la seria respuesta enviada por la autoridad requirente.

e) Sigue entonces el análisis de la realización del principio de la doble incriminación y, atendidas las inquietudes de la defensa, la Sala ofrece los siguientes argumentos:

e)1. El Título 18, Sección 371 del Código de los Estados Unidos consagra el delito de “Conspiración para cometer delito o defraudar a los Estados Unidos”, que se realiza “Si dos o más personas conspiran ya sea para cometer algún delito contra los Estados Unidos o para defraudar a los Estados Unidos, o a cualquier entidad del gobierno de los Estados Unidos de cualquier forma o para cualquier propósito, y una o más de esas personas efectúan cualquier acto para realizar el objeto o la conspiración...” (cuaderno anexo Nº 2, fl. 86).

El precepto se refiere genéricamente al concierto para “cometer algún delito” (no determinado delito), razón por la cual, aunque con mayor casuismo, materialmente guarda consonancia con la regulación del hecho punible de “Concierto para delinquir” que trae el artículo 186 del Código Penal Colombiano, modificado por el artículo 8º de la Ley 365 de 1997, básicamente porque los delitos de conspiración y concierto para delinquir, en ambas legislaciones, son figuras autónomas y sancionadas independientemente de que los hechos punibles concertados se llegaren a cometer. Aunque la pena inicial del delito de concierto oscila entre 3 y 6 años de prisión, de todas maneras el mínimo supera el límite de los cuatro (4) años, dada la posibilidad de duplicarla o triplicarla para quien organice, promueva, dirija, encabece o financie el concierto o la asociación para delinquir, que son las condiciones especiales que se le atribuyen al solicitado, cuando la acusación lo refiere como el encargado de dar las instrucciones a un grupo de subalternos para ocultar el número real de estudiantes asistentes a la escuela y de ordenar a otros los depósitos para el extravío del dinero ilícitamente apropiado.

Ahora bien, la comparación de marcos punitivos, con el fin de verificar el mínimo imponible para efectos de extradición, ha de hacerse de acuerdo con la legislación vigente en Colombia al momento del respectivo trámite, no de la que regía en la época de los hechos, pues el objeto de este concepto es una eventual cooperación para evitar la impunidad y no un juicio de responsabilidad penal que concierne es a la autoridad extranjera, pues sólo una facultad de esta última naturaleza justificaría la aplicación del principio de favorabilidad.

La Sala ha definido la inquietud en sendas providencias del 15 de febrero de 1995 (M.P. Édgar Saavedra Rojas) y 22 de mayo de 1996 (M.P. Juan Manuel Torres Fresneda) en la primera de las cuales se dijo lo siguiente:

“Ante todo debe recordársele al defensor que la extradición, tiene como finalidad, ser un mecanismo de asistencia y cooperación judicial entre diversos Estados para lograr la entrega del sentenciado o infractor al Estado en cuyo territorio se cometió el hecho y del cual logró evadirse.

“La pretendida aplicación del principio de favorabilidad carece de razón, por cuanto que la Sala no debe emitir un juicio de responsabilidad penal contra el requerido, que parece así entenderlo el defensor, sino que con los parámetros que fijó el legislador examina la procedencia o no de la solicitud de extradición, y uno de esos parámetros es que el quántum punitivo tenga como mínimo, en esta época y no cuando se cometió el delito, pena de prisión de cuatro (4) años, situación que se estructura a cabalidad en este trámite, el cual se inició en vigencia de la Ley 30 de 1986.

“Una cosa es el proceso penal que le corresponde a las autoridades extranjeras adelantarlo conforme a su legislación y otro muy distinto es el trámite especial de extradición que se surte en nuestro país, conforme al cual la Corte de manera objetiva examina la procedencia con base en la documentación aportada por el Estado requirente y en la normativa vigente al momento de la petición u ofrecimiento.

“El principio de favorabilidad tendría operancia si la Corte el lugar de conceptuar tuviera que cumplir funciones de instancia o de Tribunal de Casación para imponer la pena; pero aquí la pena tiene relevancia únicamente para llenar un requisito de procedibilidad, que evidentemente es de aplicación inmediata por tratarse de una norma procesal sin contenido sustancial. Las normas que contemplan el trámite de extradición en el Código de Procedimiento Penal Colombiano no tienen el carácter de sustanciales, como parece entenderlo erradamente el defensor y esa es la razón por la cual la garantía constitucional invocada resulta inaplicable en los términos en que ha sido planteada” (el énfasis pertenece al texto).

Además, si la extradición es un dispositivo de solidaridad y asistencia para evitar la impunidad del delito cometido en territorio extranjero, la confrontación de sanciones debe hacerse de acuerdo con el marco punitivo actualmente vigente, pues siempre se entiende que la negación de ese apoyo solicitado supone que el Estado reacio, en este caso las autoridades colombianas, hará uso del principio de jurisdicción universal, conforme con el cual ellas podrán juzgar al extranjero en el territorio patrio, si es que no quieren aparecer como factor de impunidad ante la comunidad internacional (C. P., art. 15, num. 6, lit. d)). Con la tesis de que el objeto de comparación debieran ser las penas previstas en Colombia para el momento en que se cometió el hecho en otro país, la paradoja y el sofisma exculpativo de la colaboración serían evidentes: no se concede la extradición por falla en el monto de la pena mínima prevista para el momento de los hechos (no a la hora de la petición), pero también se negaría el juicio del requerido en nuestro territorio porque esa misma cantidad de punición tampoco alcanzaría para activar el principio de jurisdicción mundial, conforme con el literal b) del precepto antes citado.

e)2. El delito de “Robo de dinero, propiedad o registros públicos” está previsto en la sección 641 del título 18 del Código de los Estados Unidos, y conmina a “Toda persona que desfalque, robe, hurte o a sabiendas convierta para su uso o el uso de otro, o, sin autoridad, venda, transmita o enajene cualquier registro, vale, dinero o cosa de valor de los Estados Unidos o de cualquier departamento o entidad del gobierno de los Estados Unidos, o cualquier propiedad realizada o en curso de realización en virtud de un contrato para los Estados Unidos o cualquier departamento o entidad de los Estados Unidos; o

“Toda persona que reciba, oculte o retenga dicha propiedad con la intención de convertirla a su uso o ganancia, sabiendo que ha sido desfalcada, robada, hurtada o convertida...” (fl. 86, cuaderno anexo Nº 2).

La figura en cuestión corresponde en las modalidades básicas de su realización al delito de peculado, habida cuenta que se trata de la distracción de propiedad o dineros públicos como eran las “subvenciones Pell”. Claro que la armonía normativa surge de la integración de los artículos 133 y 138 del Código Penal Colombiano, cuyo resultado es el delito de peculado por apropiación extensivo, pues, no obstante que el precepto en los Estados Unidos funciona con un sujeto activo común (servidor público o cualquier persona), en Colombia los particulares como el requerido Stofenmacher, por las precisas circunstancias en que actuó, sólo pueden cometer la apropiación extensiva.

En este caso también se cumple el requisito de la pena, pues, de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley 190 de 1995, que hacen la regulación vigente del hecho punible en mención, el mínimo de la pena básica sería e seis (6 años, dato que entonces obvia cualquier consideración adicional sobre la eventual agravación por razón de la cuantía, habida cuenta que el marco penal estimable siempre será el actual y no otros que han desaparecido.

f) La reciprocidad incriminatoria no se concreta, en cambio, por el lado de la “Participación en transacciones monetarias con propiedad derivada de actividad ilícita especificada”, previsión punible de la Sección 1957 del título 18 del Código de los Estados Unidos, pues, si bien el “lavado de activos” quedó convertido en delito con el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, lo cierto es que en nuestra legislación, como conditio sine qua non, el sujeto responsable de la especial figura no debe haber participado a ningún título en la obtención de los bienes o frutos que señalan su indebido origen.

Es lo que se infiere de la propia iniciación del texto del artículo 31 citado, cuando dice “El que fuera de los casos de concurso en el delito ...”, en el entendido que si las actividades de disimulación del producto de un delito se cumplen por el propio actor, tales son actos de agotamiento de la misma conducta y no constitutivos de hecho punible independiente. Esta exigencia en sentido negativo, en cambio, está ausente de la legislación norteamericana sobre el particular y, debido a trascendencia, no da lugar a la correspondencia normativa pendiente e imprescindible, razón por la cual el concepto favorable que se anuncia tendrá tal salvedad.

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