Concepto 1391 de abril 25 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

UNIONES TEMPORALES

CRITERIOS PARA DEFINIR SU CAPACIDAD MÁXIMA DE CONTRATACIÓN

EXTRACTOS: «Se consulta, para efectos de señalar en las reglas del concurso público la forma de efectuar la calificación de la capacidad financiera de las uniones temporales, lo siguiente:

• ¿Resultaría viable jurídicamente establecer en los términos de referencia o reglas del concurso público un mecanismo de calificación de las ofertas presentadas por uniones temporales mediante el cual se promedie la calificación de la unión temporal, con base en el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes de la misma, o por el contrario debe en todo caso realizarse la sumatoria para efectos de obtener la respectiva calificación?

En el evento de promediar la calificación, acorde con el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes de la unión temporal, se pregunta:

• ¿Se rebasa lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993?

• ¿Se restringe la participación de las uniones temporales en las convocatorias públicas?

• ¿Se viola el derecho de igualdad de los participantes en las convocatorias?

(...).

1.2. En cuanto a las uniones temporales.

1.2.1. Las uniones temporales en la exposición de motivos de la Ley 80. En el Decreto-Ley 222 de 1983 se preveía la posibilidad de conformar consorcios, con la autorización de la entidad pública, mas no uniones temporales (arts. 3º a 5º).

La Ley 80 de 1993 autorizó, de manera general, la integración de éstas para la presentación de propuestas en las convocatorias públicas de contratación y la celebración de contratos con las entidades estatales.

En la exposición de motivos de la citada ley se justificó la introducción de esta figura, con la modificación de la de los consorcios, de la siguiente manera:

"El artículo 6º del proyecto se refiere a los contratistas como uno de los sujetos de la relación contractual y, por lo tanto, a la capacidad. El proyecto al respecto mantiene los principios que en las disposiciones vigentes se establecen para el efecto. Es decir, podrán celebrar contratos estatales todas aquellas personas a quienes la ley otorgue capacidad para obligarse por sí mismas y sin el ministerio o autorización de otra, siendo su consagración la regla general, en tanto que la incapacidad será la excepción.

Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artículo 6º confiere capacidad legal para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artículo 7º.

Sin duda, el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada “ventaja comparativa” ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto. Ahora bien, esa realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico; por el contrario, debe reconocérsele. Y es precisamente ello lo que se pretende al conferir personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato a las uniones temporales y a los consorcios” (7) .

(7) Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Estatuto de la contratación administrativa. Ley 80 de 1993 y normas complementarias. Cuadernos de legislación. Edit. Temis, Bogotá, 1993, págs. 44 y 45.

Más adelante, se precisó en la exposición de motivos:

"En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7º, puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento específico de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes.

Para estos efectos, se prevé que en los pliegos, términos de referencia o cuadernos de requisitos, se precise si se pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar el contrato bajo la modalidad de consorcios o de uniones temporales. Igualmente se dispone que los proponentes deben indicar bajo qué modalidad participan y, en el evento de serlo a título de unión temporal, deben precisar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución del contrato (art. 7º, par. 2º)" (8) .

(8) Ibídem, págs. 80 y 81.

1.2.2. La definición legal de las uniones temporales. Inicialmente el artículo 6º de la Ley 80 de 1993 confiere capacidad de contratación con las entidades estatales, entre otras personas, a las uniones temporales. Dice así esta norma:

“De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Tambiénpodrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más" (negrillas no son del texto original).

La definición y alcances de las uniones temporales se encuentran en el artículo 7º de la ley, el cual dispone:

De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PAR. 1º—Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

PAR. 2º—Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el estatuto tributario para las sociedades, pero en ningún caso estarán sujetos a doble tributación.

PAR. 3º—En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios" (negrillas no son del texto original).

La Sala, en el concepto 684 del 3 de mayo de 1995, sostuvo:

"La administración no puede incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, estipulaciones que impidan la participación de consorcios o uniones temporales. Éstos pueden presentarse a los procesos de selección, en igualdad de condiciones con los demás proponentes".

Y la Sección Tercera de la corporación, en auto del 13 de diciembre de 2001 (Exp. 21.305) expresó sobre la capacidad de las uniones temporales para ser parte en un proceso, lo siguiente:

"Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Tanto es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario (...)".

En síntesis, como se advierte, los integrantes de una unión temporal responden solidariamente de la propuesta y de la ejecución del contrato, pero señalan los términos y extensión de su participación en ella.

Esto último es de gran importancia puesto que las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones se imponen de acuerdo con la participación de cada uno de sus integrantes en la ejecución del contrato.

La consulta en este punto, se refiere a si en las convocatorias públicas de contratación, la calificación de la capacidad financiera de la unión temporal se puede hacer promediando la calificación con base en el porcentaje de participación de cada uno de sus integrantes o si se debe en todo caso hacer la suma de la capacidad de todos para obtener el puntaje.

1.2.3. La calificación de la capacidad financiera de la unión temporal. Respecto de la clasificación y calificación de los contratistas en el registro de proponentes, el artículo 22.3 de la Ley 80 dispone:

“De la clasificación y calificación de los inscritos. La clasificación y calificación la efectuarán las mismas personas naturales o jurídicas interesadas en contratar con las entidades estatales, ciñéndose estrictamente a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional en aplicación de criterios de experiencia, capacidad financiera, técnica, organización, disponibilidad de equipos y se presentará a la respectiva cámara de comercio simultáneamente con la solicitud de inscripción. La entidad contratante se reservará la facultad de verificar la información contenida en el certificado expedido por la cámara de comercio y en el formulario de clasificación y calificación.

La capacidad financiera del inscrito se establecerá con base en la última declaración de renta y en el último balance comercial con sus anexos para las personas nacionales y en los documentos equivalentes a los anteriores, para las personas extranjeras.

La calificación determinará la capacidad máxima de contratación del inscrito y será válida ante todas las entidades estatales de todos los órdenes y niveles".

Por medio del Decreto 92 de 1998 se reglamenta la clasificación y calificación en el registro único de proponentes prevista en el artículo 22 de la Ley 80. Pero tanto la ley, como el decreto reglamentario, prevén la clasificación y calificación para todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, por lo que debe entenderse que al no ser las uniones temporales personas jurídicas, no están sujetas a clasificación y calificación. De aquí surge la discusión sobre cómo establecer la capacidad máxima de contratación, llamada "el K de contratación" de una unión temporal.

Sobre este tema, los doctores Andrés Mutis y Andrés Quintero sostienen lo siguiente:

"La pregunta es cómo determinar el K de contratación cuando se está ante propuestas presentadas por consorcios o uniones temporales. Las tesis son varias y entre sí diversas. Para una primera el K del consorcio o de la unión será el valor resultante de promediar todos los K de los partícipes en dichas asociaciones; para otros un cálculo como el anterior no sólo desalienta la conformación de este tipo de agrupaciones, sino que contradice abiertamente el sentido mismo que propició la creación de dichas figuras. El K entonces debe ser la sumatoria de todos los K individuales de quienes participan en el consorcio o en la unión. Algunas entidades estatales no han querido matricularse en una u otra tesis optando por una posición intermedia en la que se requiere que, al menos uno de los integrantes de la asociación, acredite un determinado K.

En nuestro parecer no hay, ni puede haber, una única y valedera tesis en ese tema. Su complejidad impide la adopción, excluyente y exclusiva, de una única perspectiva. En algunos casos exigir en el pliego de condiciones que la sumatoria de los K supere una cifra determinada, puede ser la forma idónea de asegurar la concurrencia del tipo de proponentes cuya evaluación se requiere. En otros, en cambio, el método del promedio puede evitar la artificiosa reunión de unos partícipes cuyo único compromiso sea precisamente el de aportar un K para una sumatoria hacia una posible adjudicación. Igualmente válido es que la entidad encuentre suficiente que uno solo de los partícipes cumple con el K requerido. Al obrar así la contratante se sabe asegurada pues, no obstante la solidaridad que caracteriza a estas asociaciones, uno solo de sus integrantes reúne las exigencias demandadas” (9) .

(9) Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2000, pág. 209.

La Sala estima que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ilustra los criterios de selección objetiva del contratista, en orden a que la entidad estatal haga la escogencia del ofrecimiento que le resulte más favorable a los fines específicos que ella busca.

Por tanto, la entidad estatal puede prever la forma de ponderar los factores sobre capacidad máxima de contratación de la unión temporal, al definir los requisitos objetivos para participar en el correspondiente proceso de selección, conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80. En tal sentido, es viable que la entidad haga énfasis en el K de contratación del participante en la unión temporal que responda mejor a las necesidades del servicio para el cual esté en proceso de selección de contratista, o que con base en este mismo criterio promedie o sume los K de los miembros de la unión temporal.

2. La Sala responde.

(...).

2.2. En cuanto a las uniones temporales.

2.2.1. Es viable jurídicamente que en los términos de referencia de la invitación pública para la contratación directa, se defina el criterio para estimar la calificación de la unión temporal, bien acogiendo la suma, el promedio o el partícipe de mayor K de contratación, todo dentro del marco que orienta la selección objetiva, esto es, que la entidad estatal debe establecer los factores de escogencia del contratista según los fines que ella busca con el contrato, en orden a seleccionar el ofrecimiento que objetivamente sea más favorable para la satisfacción de las necesidades que pretende resolver.

2.2.2. Con esta modalidad de calificación no se excede lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993.

2.2.3. Es posible que esta modalidad de calificación restrinja la participación de uniones temporales en las convocatorias públicas, pero si ella está sustentada en factores objetivos que privilegien la posibilidad de escogencia de la oferta más favorable, según la necesidad que la entidad estatal pretende solucionar, no se quebranta la ley de contratación.

2.2.4. El derecho a la igualdad no se viola con esta modalidad de calificación de las uniones temporales, pues éstas concurren en igualdad de oportunidades con los otros participantes a las convocatorias públicas, ya que dicha modalidad refleja su capacidad real de contratación.

Transcríbanse al señor Ministro de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de abril 25 de 2002. Radicación 1391. Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar).

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