Concepto 1392 de febrero 28 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

CONTROL DE PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL

EXTRACTOS: « El señor Ministro del Interior formuló consulta atendiendo solicitud del contralor de Cundinamarca y de la contralora del municipio de Santiago de Cali, relacionada con el alcance y competencia del control ejercido por la Auditoría General de la República, frente a los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías territoriales, en los siguientes términos:

1. ¿Cuál es el límite de las funciones de la Auditoría General de la República, respecto de la revisión de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías territoriales?

¿Se trata de medir la gestión y resultados o es una instancia de revisión de las actuaciones procesales en cada expediente a manera de control disciplinario?

2. ¿Puede la Auditoría General de la República, en ejercicio del control fiscal acceder a todos los expedientes de los procesos de responsabilidad fiscal, a efectos de verificar el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa; o tal actividad podría configurar usurpación de funciones o creación de revisiones o instancias de control del proceso que la ley no prevé?

3. ¿Puede la Auditoría General de la República, so pretexto que es competente en el cumplimiento de su función de vigilancia de la gestión fiscal, acceder a los procesos de responsabilidad fiscal, solicitar información minuciosa y detallada sobre piezas procesales y en general sobre el desarrollo de todos los procesos, y si el funcionario de la contraloría, con criterio interpretativo distinto y con fundamento en él, solamente suministra datos estadísticos generales de los expedientes en el entendido de que se le está ejerciendo control de gestión y resultados, puede la auditoría adelantarle proceso administrativo sancionatorio por esa causa?

4. ¿El deber de guardar reserva sobre la información obtenida en el ejercicio de control fiscal, prevista en la Resolución Orgánica 026 de julio 31 de 2001 implícitamente se está consagrando que tienen la facultad de conocer los pormenores de todos los procesos?

5. ¿Puede la Auditoría General de la República revisar y emitir conceptos de fondo sobre los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan en las contralorías municipales, así como respecto de los procesos que se adelantan por parte de la oficina de control interno disciplinario de las mismas entidades?

Consideraciones

(...).

2.1. En la primera pregunta formulada en la consulta a la Sala se indaga concretamente, si con el control que la Auditoría General de la República ejerce respecto de la revisión de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías territoriales, se trata de medir la gestión y resultados de la actividad que la vigilada cumple, o si, por el contrario, su finalidad es servir de instancia de revisión de las actuaciones procesales en cada expediente a manera de control disciplinario.

Sea lo primero mencionar que el control de gestión y el control disciplinario constituyen tipos de control que apuntan hacia objetivos muy diferentes. En efecto, por el primero se busca medir la eficiencia y eficacia de la gestión cumplida por un organismo estatal, esto es, se trata de realizar una valoración de la actividades desplegadas y de los logros obtenidos en ejercicio de la función atribuida y la utilización de los recursos asignados; busca este control la valoración integral de la gestión, incluidos los aspectos positivos de la misma, los logros alcanzados, así como aquellos aspectos negativos que se establezcan; a través del segundo se busca analizar la conducta individual del funcionario responsable del cumplimiento de determinadas funciones y calificarlo de conformidad con las disposiciones disciplinarias preexistentes.

Así, siendo de naturaleza diferente y teniendo objetivos disímiles, bien puede ocurrir que, como resultado del control de gestión, se concluya que ésta fue inadecuada, pero no por ello necesariamente debe existir una conducta reprochable del funcionario respectivo, o viceversa, que el resultado de la gestión sea excelente a pesar de lo cual puede establecerse la existencia de falta disciplinaria en el funcionario; o pueden ser concurrentes.

Como quedó establecido, a la Auditoría General de la República le fue asignada por la Constitución y por la ley, la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías, nacional, departamentales y municipales.

Ahora bien, para responder el interrogante formulado, debe mencionarse, de una parte, que la Ley 610 de 2000 por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, expresamente dispone que el procedimiento en ella establecido es aplicable a la Auditoría General de la República (art. 62); y, de otra, que la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero, entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos; y, por control selectivo, la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal (art. 5º) (8) .

(8) Para la jurisprudencia constitucional esta definición de control selectivo equivale a manifestar que no se ejercerá control posterior sobre todas las actuaciones de la administración, sino que se hará sobre un muestreo que a la postre determinará el resultado de la evaluación fiscal correspondiente (C. Const., sent. C-068/93).

Sobre la definición del lindero o límite del ejercicio del control fiscal establecido en la ley, el tratadista Carlos Alberto Atehortúa Ríos, expone en su libro “Inhabilidades, control y responsabilidad en la contratación estatal” (págs. 170 y ss.):

El objeto del control fiscal.

Constitucionalmente la gestión fiscal incluye el control financiero, el de gestión y el de resultados y su objeto está íntimamente dirigido a vigilar la eficiente gestión de las entidades estatales y la de los particulares que administran recursos estatales, garantizando que tanto en el recaudo de sus recursos como el gasto e inversión de los mismos, se actúe de manera que se obtengan los mejores resultados para la sociedad y para la administración (...).

Criterios de la responsabilidad fiscal.

Son criterios rectores del control fiscal, garantizar en las actividades que adelanta la administración, la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, criterios establecidos en el artículo 267 de la Constitución Política. Estos criterios de control fiscal tienen relación directa con los establecidos en el artículo 209 de la Carta como fundamentos de la actuación administrativa y han sido desarrollados en la Ley 42 de 1993 (subrayas y negrillas fuera de texto).

En relación con los principios y sistemas del control fiscal, establece el artículo 8º de la Ley 42:

“ART. 8º—La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados, que en igualdad de condiciones los bienes y servicios se obtengan al menor costo, que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas.

“Así mismo, que permita adelantar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre los sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y del medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos.

“La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que éstos cumplen con los objetivos previstos por la administración”.

Sistemas de control fiscal.

Para el cumplimiento del objeto del control y cumplir adecuadamente los fines del mismo, la Ley 42, en desarrollo de los preceptos constitucionales, establece que pueden utilizarse como sistemas de control los siguientes:

1. EI financiero

2. El de gestión.

3. El de resultados.

4. El de legalidad.

5. El de revisión de cuentas.

6. El de evaluación del control interno.

Todos teniendo en cuenta claramente que el control es posterior y de carácter selectivo. En los términos del artículo 5º de la Ley 42, “se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la selección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en desarrollo del control fiscal”.

EI control financiero.

De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 42, el control financiero es el examen que se realiza con base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron se observaron y cumplieron normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General (...).

EI control de gestión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley, el control de gestión es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinando mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública, el desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como los beneficiarios de su actividad (...).

El control de resultados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 42, el control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado (...).

La labor de control que compete a las contralorías en estos casos, está íntimamente vinculada a la que de conformidad con la ley orgánica de planeación le compete realizar a los organismos de planeación según lo disponen los artículos 29 y 42 de la Ley 152 de 1994 (...).

El control de legalidad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 42, el control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad, para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables.

Una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, deberá asumir que el control de legalidad que se realiza por los organismos de control fiscal no es genérico y universal y sólo esta referido a la “gestión fiscal”, pues de lo contrario, se invadirían órbitas propias del control judicial sobre los actos, es decir, sobre la labor del juez administrativo y de los organismos con competencias disciplinarias y aún de la propia administración.

El control de revisión de cuentas.

Tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 42, la revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones (...)” (negrillas no son del texto).

De lo hasta aquí expuesto, es necesario concluir que la vigilancia de la gestión fiscal cumplida por la Auditoría General, está limitada por las funciones específicas que a ella le asignan las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, las cuales establecen los diferentes sistemas de control y el procedimiento aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, sin que tal competencia de la Auditoría General de la República pueda constituirse en instancia de revisión de las actuaciones procesales en cada expediente, ni a través de ella se puede ejercer control disciplinario.

La Auditoría General de la República tiene, entonces, competencia para:

a) Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal respecto de los bienes y recursos asignados a las contralorías territoriales, y

b) Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre la actividad de las contralorías vigiladas, esto es, sobre los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías vigiladas, en orden a establecer la eficiencia, la economía y la eficacia en el desempeño de las funciones a ellas asignadas, incluyendo como conclusión del mismo, el análisis del recaudo efectuado (art. 268, num. 5º de la C.N.).

Tales funciones de control, deberán ser ejercidas de acuerdo con las políticas, método, forma de rendir cuentas y criterios para la evaluación financiera, de gestión y de resultados determinados por el auditor, según lo prevé el artículo 5º del Decreto-Ley 272 de 2000, conforme a los controles que le autoriza la Ley 42 de 1993, especialmente por los definidos en los artículos 8º a 19; estas atribuciones no son ni pueden convertirse en una instancia de revisión de los procesos de responsabilidad adelantados por las contralorías vigiladas; así, debe decirse claramente, que carece la auditoría de competencia para modificar, revocar o confirmar las decisiones de éstas; tampoco tiene competencia para ejercer vigilancia de la gestión fiscal sobre los bienes y recursos de las entidades administrativas territoriales, función que corresponde a las contralorías departamentales, distritales o municipales y, de forma excepcional, a la Contraloría General de la República, conforme al régimen constitucional y legal.

Para el efecto, debe considerarse que las contralorías como órganos de vigilancia y control de la gestión fiscal, son dependencias de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, las cuales desarrollan esencialmente dos tipos de actividades: las funciones administrativas inherentes a su propia organización y las de vigilancia y control fiscal, de acuerdo a lo previsto por el artículo 267 constitucional.

Las atribuciones reguladas por las leyes 610 de 2000 y 42 de 1993, se refieren, en primer lugar, a las funciones inherentes a su propia organización en cuanto “a la administración de los recursos públicos” dentro de la autonomía administrativa y presupuestal a que tiene derecho la entidad vigilada; ello es así porque en la definición de control de gestión que trae la Ley 42 de 1993 así se establece.

En relación con las funciones de vigilancia y control desarrolladas por las contralorías territoriales, el control de resultado que a la auditoría le está atribuido, está enmarcado también respecto de la administración que la contraloría hace de los bienes y recursos que a ésta le hayan sido otorgados.

La vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Auditoría General de la República, tampoco puede estar orientada a efectuar controles sobre la legalidad o juicio de validez de la actuación administrativa de la contraloría vigilada, porque tal competencia es de la jurisdicción contencioso administrativa. El control de legalidad que ejerce se refiere a la comprobación o verificación de las actuaciones financieras, administrativas, económicas o de otra índole que siempre estará referida al manejo de los bienes, rentas y recursos de la contraloría vigilada a fin de que se realicen conforme a las normas que le sean aplicables.

Por ello, el control de legalidad que le corresponde efectuar a la Auditoría General de la República, está claramente limitado a la verificación de las normas aplicables en la administración del patrimonio público, en cuanto a la utilización del mismo en el cumplimiento de las funciones atribuidas a las entidades por ella vigiladas, sin que pueda hacerse extensivo al control de legalidad de las actuaciones de las autoridades administrativas vigiladas por las contralorías nacional, departamentales y municipales; tampoco se extiende al control de legalidad que compete constitucionalmente a la jurisdicción contencioso administrativa.

Los controles de gestión y de resultados, según las definiciones de la Ley 42 de 1993, comprenden el examen de eficiencia y eficacia y el logro de objetivos; implica por lo mismo, la capacidad para revisar a posteriori y de manera selectiva, las actuaciones de las contralorías territoriales para establecer si dichos principios, que son mandatos constitucionales, se cumplen en la entidad vigilada; por ello, la revisión de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por estas contralorías es necesaria, pero, naturalmente, desde la perspectiva de los controles de la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías, no de instancia de revisión de las decisiones adoptadas.

Debe decirse, de otra parte, que si la vigilancia de la gestión fiscal encomendada a la auditoría comprendiera la revisión de toda la actuación de la contraloría vigilada, el control dejaría de ser selectivo, como lo ordena la Constitución Política.

Tampoco puede entenderse que la vigilancia de la gestión fiscal se considere como un control disciplinario, pues, como antes se indicó, aquélla y este último difieren en cuanto a la naturaleza, objeto y régimen jurídico y porque la ley señala que dichas funciones son autónomas y se ejercen de manera independiente de cualquiera otra, según lo determinan los artículos 7º de la Ley 42 de 1993, 2º de la Ley 200 de 1995 y 2º de la Ley 734 de 2002 (9) , y porque el control disciplinario de los servidores públicos no corresponde a la Auditoría General de la República, sino a la Procuraduría General de la Nación y a otros funcionarios competentes, conforme al ordenamiento constitucional y legal.

(9) La Ley 734 sancionada el 5 de febrero de 2002 ,"por el cual se expide el Código Disciplinario Único", entra a regir tres meses después de su sanción (art. 224).

2.2. Con la segunda de las preguntas formuladas, se busca precisar si la Auditoría General de la República puede acceder a todos los expedientes de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la entidad vigilada, con el fin de verificar el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa, o si esta verificación podría configurar usurpación de funciones o creación de revisiones e instancias de control que la ley no prevé.

Es preciso señalar que el control administrativo establecido por la ley para proteger el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías territoriales, se debe ejercer, inicialmente, por la misma autoridad que profirió el acto y, si a ello hubiere lugar, por su superior jerárquico, a través de la interposición de los recursos procedentes por la vía gubernativa.

Como controles externos en orden a garantizar los citados derechos de defensa y del debido proceso, la Constitución y la ley señalaron a las autoridades judiciales como las competentes para ello, así: la jurisdicción constitucional, la cual debe actuar ante el ejercicio de la acción de tutela y la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se interponga la acción de nulidad y restablecimiento. Los anteriores son los mecanismos de protección de los mencionados derechos previstos en la Constitución y en la ley y, por tanto, tales controles escapan a la competencia de la Auditoría General de la República; consecuencia obligada de no tener asignada dicha función, es que su actuación en este campo podría configurar usurpación de funciones o creación de revisiones o instancias de control del proceso que la ley no prevé, en los términos de la segunda pregunta de la consulta.

2.3. Para responder la tercera de la preguntas formuladas, debe decirse que la Auditoría General de la República, es competente, en el cumplimiento de su función de vigilancia de la gestión de las contralorías territoriales, para acceder a cualquier proceso de responsabilidad fiscal, como órgano de control que es; sin embargo, conviene precisar que, por mandato superior, tal función, como se ha reiterado, es posterior y selectiva, lo cual necesariamente indica que se ejerce cuando el ente vigilado ha culminado su función, ha adoptado las decisiones pertinentes, y se realiza en forma muestral, sobre el conjunto de la documentación existente, pero no respecto de todos y cada uno de los procesos, sino apenas sobre una muestra representativa de los mismos, con el fin de verificar la eficiencia y eficacia de la gestión fiscal de la contraloría en relación con los objetivos y planes de la vigilada; por lo mismo, no puede ser de carácter individual, ni se puede ejercer sobre todos y cada uno de los expedientes de responsabilidad fiscal que se adelanten o hayan adelantado en la respectiva contraloría.

Pero, además, debe señalar la Sala que, cuando la auditoría ejerce su función de revisión o debe solicitar información a una de las entidades por ella vigiladas, el alcance de dicha solicitud, está íntimamente ligado con la relevancia de la misma en orden a cumplir la finalidad de su función. Así, sólo podrá requerir aquella información que esté relacionada con el cumplimiento de las funciones que le han sido constitucional y legalmente atribuidas, en el entendido que debe existir un vínculo directo entre los datos, su extensión y detalle, y la cuestión materia de análisis que justifica la solicitud; consecuentemente, la información así obtenido debe ser utilizada para los fines autorizados por la ley.

Pero la calificación de la relevancia de la información no la puede hacer el funcionario del organismo vigilado; su oposición al cumplimiento de la orden de entregar información podría acarrearle sanción por desacato. El control sobre la legitimidad de la solicitud solamente podrá ejercerse por las autoridades determinadas por la constitución y la ley para ejercer el control de legalidad de las actuaciones administrativas, esto es, por la jurisdicción contencioso administrativa.

Respecto de los límites de las funciones dadas por la ley a los servidores públicos, debe tenerse presente que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos Io son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, manda el artículo 6º de la Constitución Política, imponiendo el cerco o marco normativo de la actuación administrativa.

Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, prescribe el artículo 121 de la Carta; y concordantemente, dispone el artículo 122 que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El artículo 123 constitucional remata el concepto de legalidad inmerso en la función pública, fijando a los funcionarios la finalidad de las funciones a su cargo e imponiéndoles su conformidad con la Constitución y la ley. Así lo dispone el segundo inciso del artículo 123 mencionado, al establecer que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Constituyen las normas mencionadas la esencia misma del Estado de derecho: eI principio de legalidad que rige toda manifestación del poder público. Así, el ejercicio del poder jurídico de la administración estará siempre sujeto al imperio de la ley que determina los límites de su actuación en protección de los legítimos derechos de los administrados. Por ello, será legítima la actuación administrativa, en cuanto y en tanto, ella se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional previamente definido por el legislador, y estará viciada dicha actuación, cuando ella desborde la órbita normativa cuya observancia le impone el constituyente.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, dispone el artículo 209 de la Carta al formular los principios que gobiernan los actos de la administración. Y el artículo 29 de la Carta Fundamental impone a la administración la obligación de seguir el debido proceso en todas sus actuaciones y de mantener a toda costa, la prevalencia del derecho sustancial: éste y ningún otro puede ser la única justificación de la forma procesal o procedimental.

Así las cosas, la función administrativa encuentra el fundamento de su ejercicio y la razón jurídica que justifica la imperatividad y coercibilidad de sus decisiones, en el precepto legal que le sirve de causa y que predetermina la finalidad de su actuación. Cuando ello no ocurre, la misma ley señala los efectos jurídicos de la omisión o extralimitación funcional de la administración y despoja a los actos que en tal virtud sean expedidos, de las potestades propias de los actos administrativos —imperio y ejecutabilidad— para sancionarlos con la nulidad que retrotrae sus efectos y restituye a la juridicidad el ordenamiento lesionado.

Los funcionarios de las contralorías sujetas a la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías, tienen el deber legal de contribuir al ejercicio de la función pública de la Auditoría General de la República, so pena que la auditoría en aplicación de los artículos 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, sancione al funcionario que obstaculice la investigación o actuación, no rinda el informe exigido o no lo haga en la forma por ella establecida; por ello, considera la Sala que el funcionario objeto de investigación no puede solamente suministrar “datos estadísticos” como lo expresa la consulta, porque éste no puede delimitar el conocimiento del órgano de la vigilancia fiscal y porque el Auditor General de la República, por disposición con fuerza de ley, tiene como función propia “solicitar con carácter obligatorio información relevante para el ejercicio de sus funciones a las entidades sometidas a su vigilancia”, conforme al artículo 17 numeral 5º del Decreto 272 de 2000.

El carácter obligatorio de la solicitud de información hecha por la auditoría, dado por el legislador extraordinario, no permite al destinatario de la petición oponerse y la “información relevante para el ejercicio de sus funciones a las entidades sometidas a su vigilancia”, tampoco le otorgan facultades discrecionales a la contraloría vigilada para determinar la importancia de la información solicitada.

3. Reserva de la información.

En la consulta, numeral 4º, se pregunta si por el hecho de que la ley y la Resolución Orgánica Nº 02 de julio 31 de 2001, imponen a la Auditoría General el deber de guardar reserva sobre la información obtenida en el ejercicio del control fiscal, se puede deducir que justamente por ello dicha auditoría tiene la facultad de conocer los pormenores de todos los procesos.

Sobre la reserva de la información, la Ley 610 de 2000 estableció:

“ART. 20.—Reserva y expedición de copias. Las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas hasta su culminación. En consecuencia, hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos (...) (las expresiones transcritas en negrilla fueron declaradas inexequibles (10) en la sent. C-477/01).

(10) La Ley 190 de 1995 en el artículo 33 estableció la reserva de las investigaciones preliminares, los pliegos, autos de cargos y los descargos, de los procesos de responsabilidad fiscal, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996 condicionado a que la reserva se levantará tan pronto se practiquen las pruebas decretadas en la oportunidad legal, y en todo caso, una vez expire el término señalado en la ley para la investigación. Esta disposición no se analiza en la consulta sub examine, bajo el entendido que el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, es norma especial y posterior en los procesos de responsabilidad fiscal.

Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial”.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-477 del 9 de mayo de 2001, declaró exequible el artículo 20 trascrito, “bajo el entendido que la reserva a que se refiere deberá levantarse tan pronto se practiquen efectivamente las pruebas a que haya lugar, y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica” (11) .

(11) Este fallo reitera el criterio sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 1996, sobre el alcance de la reserva en los procesos disciplinarios prevista en el artículo 33 de la Ley 190 de 1995, la cual fue analizada por esta Sala en la consulta Nº 1284 de 2000.

La Resolución 026 de julio 31 de 2001 de la Auditoría General de la República, dispone:

“ART. 13.—Reserva. La indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservados hasta la culminación del término probatorio. Ningún funcionario puede suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales a terceros de las diligencias practicadas, salvo que las solicite autoridad competente para investigar y conocer los procesos judiciales, administrativos o disciplinarios.

La persona investigada fiscalmente tiene derecho a que se le expida copia de la actuación, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, pero estará obligada a guardar reserva.

La Auditoría General de la República guardará el carácter reservado de las informaciones obtenidas en el ejercicio del control de la gestión fiscal que realiza a los entes vigilados” (destaca la Sala con negrilla).

De acuerdo con lo previsto por la Ley 610 de 2000, la resolución transcrita y la sentencia de la Corte Constitucional, la Sala entiende que la reserva de toda indagación preliminar adelantada por el órgano vigilado y de los procesos de responsabilidad fiscal efectuados por las contralorías, no es oponible a la Auditoría General de la República, en su condición de autoridad competente para adelantar la función controladora como actuación administrativa, esto es, el control de la gestión fiscal de aquéllas; pero debe decirse que tal facultad de conocer dichas actuaciones no proviene de la Resolución 026 transcrita, sino del aparte final del primer inciso del artículo 20 de la Ley 610 de 2000 antes citado; por tanto, es el legislador el que le confiere a la Auditoría General la facultad de conocer, sin que le sea oponible reserva, las mencionadas actuaciones de las contralorías.

Ahora bien, la Sala estima conveniente hacer una diferenciación sobre el alcance de la reserva que le ha sido impuesta; es claro, pues surge de la función misma y de la ley, que en relación con los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la propia Auditoría General de la República respecto de servidores de las contralorías sujetas a su control, le corresponde guardar la reserva en los términos de la ley y la reglamentación contenida en la resolución aludida, hasta el momento en que, de acuerdo con la determinación de la Corte Constitucional, se levanta dicha reserva.

Pero, respecto de los procesos de responsabilidad fiscal que adelantan las contraloría sujetas a su vigilancia, siendo que la función de la auditoría es posterior y selectiva y, de acuerdo con la decisión de la Corte Constitucional, la reserva se levanta cuando aún no se ha tomado decisión en dichos procesos (al término del período probatorio), resulta claro que cuando la auditoría entra a revisar unos de tales procesos la reserva ya se ha levantado y, por lo mismo, no es posible que se le imponga deber de guardar reserva.

Con todo, si por vía de la solicitud de información y en ejercicio de sus funciones, pudiera llegar a tener conocimiento de actuaciones, hechos o circunstancias sometidos a reserva, debe ella, del mismo modo, cumplirla y observarla.

De otra parte, debe llamarse la atención respecto del hecho de que el deber de la Auditoría General de la República prevista por el legislador y en la resolución citada, de guardar reserva no está limitada solamente a la información procedente del contenido en los procesos de responsabilidad fiscal por ella adelantados o conocidos, sino en general, se refiere a la obligación del sigilo en el manejo de toda la información que por razón de sus funciones conozca y que por disposición legal tenga reserva a fin de evitar que, por su conducto, se produzca la divulgación de temas cobijados y protegidos por tal reserva legal, so pena de incurrir en la responsabilidad que de su incumplimiento se derive.

4. Control interno.

En el numeral 5º de la consulta, se pregunta si puede la auditoría general revisar y emitir conceptos de fondo sobre los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan en las contralorías municipales, o respecto de los procesos que adelantan las oficinas de control interno disciplinario de las mismas.

Sobre la primera parte de la pregunta la Sala se remite a lo que antes expresó sobre la inexistencia de facultad o atribución alguna de la auditoría general, para emitir conceptos o realizar revisiones de las decisiones adoptadas por las contralorías vigiladas, pues no puede actuar como autoridad de instancia para modificar, revocar, cambiar u opinar sobre tales decisiones, adoptadas en ejercicio de su propia atribución por los organismos vigilados.

Ahora bien, el control interno o autocontrol de la administración pública en todos sus órdenes, según lo prevén los artículos 209 y 269 superiores, y al que como una de sus características el legislador le asigna la de ser parte integrante de los sistemas contables, financieros y operacionales de la respectiva contraloría, conforme lo determina la ley de control interno —87/93—, en su artículo 3º literal a, le corresponde como uno de los objetivos la protección de los recursos de la contraloría, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 2º literal a ibídem.

La Auditoría General de la República tiene competencia para efectuar la evaluación respecto del control interno ejercido sobre las actuaciones de las contralorías sujetas a su control, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 42 de 1993; tal función puede desarrollarse mediante el examen de los procesos que se adelantan por parte de la oficina de control interno de las contralorías vigiladas; sin embargo, al revisar y evaluar el ejercicio del control interno de cada contraloría, no puede emitir conceptos de fondo sobre los procesos que se adelantan por parte de la oficina de control interno disciplinario de las mismas entidades.

De otra parte, en ejercicio de esta función de evaluación, también está cobijada la Auditoría General con el deber de guardar reserva sobre los asuntos que conozca, tal como lo disponen las leyes 190 de 1995, artículo 33; 200 de 1995, artículo 48 y 734 de 2002, artículos 67, 76 y 95.

Al citado organismo, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 42 de 1993, no le corresponde la función de ejercer control interno de las contralorías vigiladas, sino solamente le está atribuida la función de “evaluar” los resultados de tal control que le compete a la propia entidad. Dicha función puede desarrollarse mediante el examen de los procesos que se adelantan por parte de la oficina de control interno fiscal de las contralorías vigiladas, para efectuar una evaluación de la labor que ellas desarrollan; por consiguiente, se trata también de una perspectiva general o global para evaluar el control, no del análisis y crítica de cada uno de los expedientes, ni del control de legalidad de las actuaciones cumplidas.

Con base en las consideraciones y análisis antes efectuados, la Sala responde a cada una preguntas formuladas, así:

1. El límite de las funciones de la Auditoría General de la República, respecto de la revisión de cualquier proceso de responsabilidad fiscal adelantado por las contralorías sujetas a su control, está previsto en las competencias que le asigna el legislador especialmente en los artículos 9º a 19 de la Ley 42 de 1993. Su objeto es la protección del patrimonio público asignado a la contraloría vigilada, mediante la evaluación de la gestión fiscal cumplida por ella; por consiguiente, no le corresponde ser instancia de revisión de las actuaciones procesales en cada expediente a manera de control jerárquico, de legalidad o disciplinario, pues, dichas funciones corresponden, por disposición constitucional, a la jurisdicción contencioso administrativa, a la Procuraduría General de la Nación o a la contraloría vigilada, en su condición de nominadora, sobre las actuaciones de sus funcionarios, todo sin perjuicio del cumplimiento del deber legal de denunciar los hechos que puedan ser constitutivos de delitos o de faltas disciplinarias y de los cuales tenga conocimiento en razón de sus funciones.

2. La Auditoría General de la República, puede en ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal en las contralorías nacional, departamentales, distritales y municipales, acceder a los expedientes contentivos de los procesos de responsabilidad fiscal, observando el carácter posterior y selectivo impuesto constitucional y legalmente.

El control del cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa de los inculpados, no está comprendido dentro del objeto del control fiscal; la protección de dichos derechos corresponde bien a los superiores jerárquicos, a través de la definición de los recursos en la vía gubernativa, o a las autoridades judiciales mediante las acciones de tutela o contencioso administrativas, sin perjuicio de que la violación de aquellos incida negativamente en la gestión fiscal de las contralorías vigiladas.

Así, de acuerdo con el texto legal, es claro que a la auditoría general no se le podrá oponer la reserva sobre las indagaciones preliminares adelantadas por los organismos vigilados. Sin embargo, debe observarse que, dada la naturaleza del control, posterior y selectivo, es natural que, cuando se ejerza corrientemente su función por la auditoría, la reserva ya se haya levantado, pues de acuerdo con la Corte Constitucional, ella termina una vez practicadas las pruebas en el proceso por responsabilidad fiscal.

3. y 4. La Auditoría General de la República, puede en el cumplimiento y ejercicio de su funciones de vigilancia de la gestión fiscal, acceder a los procesos de responsabilidad fiscal y, además, solicitar con carácter obligatorio información relevante para el ejercicio de ellas, sobre el desarrollo de aquellos procesos seleccionados, ya que la reserva prevista en la Ley 610 de 2000 no le es oponible, por cuanto ella no se extiende a las autoridades competentes para adelantar actuaciones de control administrativo, como lo es el desarrollado por dicho organismo y conforme a sus atribuciones legales previstas en el artículo 17 numeral 5º del Decreto-Ley 272 de 2000.

Si el funcionario del organismo vigilado no rinde el informe, o no lo hace en la forma y oportunidad exigidos, u obstaculiza las investigaciones y actuaciones que adelanta la auditoría, dentro de la órbita de su competencia, ésta puede adelantarle proceso administrativo sancionatorio por esa causa, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 100 y 101 de la Ley 42 de 1993.

Así, el deber de guardar reserva sobre la información obtenida en el ejercicio del control fiscal, prevista en la Ley 610 de 2000, artículo 20, y en la Resolución Orgánica Nº 026 de julio 31 de 2001, no le es oponible a la auditoría general, en su calidad de autoridad competente para adelantar la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías sujetas a su control.

5. La Auditoría General de la República tiene competencia para ejercer vigilancia de la gestión fiscal (comprendida en ella tanto la vigilancia sobre los recursos asignados y sobre las cuentas de las contralorías distritales y municipales, como sobre los procesos de responsabilidad fiscal por ellas adelantados y el recaudo de las sumas deducidas a cargo de los responsables); por consiguiente, puede ejercer control posterior, selectivo o maestral, de los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan en esas contralorías.

La evaluación del desempeño del control interno de dichas contralorías es parte integrante de la vigilancia de la gestión fiscal, conforme a la definición del artículo 18 de la Ley 42 de 1993, sin que en el ejercicio de tal atribución pueda excederse a fin de emitir concepto de fondo sobre tales procesos.

En desarrollo y cumplimiento de sus funciones estará obligada a guardar la reserva sobre todo aquello que por ley la tenga.

Por la Secretaría transcríbase al Señor Ministro del Interior y envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de febrero 28 de 2002. Radicación 1392. Consejera Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverry).

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