Concepto 1395 de junio 13 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.395

Consejero Ponente:

César Hoyos Salazar

Ref.: Responsabilidad contractual. Contrato celebrado entre la Nación y el Instituto de Fomento Industrial —IFI— para la explotación y administración de la totalidad de las salinas marítimas y terrestres del país.

Bogotá D C., trece de junio de dos mil dos.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Manuel Santos, formula a la Sala la siguiente consulta:

1. ¿Cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a la gestión contractual del Instituto de Fomento Industrial, IFI, en desarrollo del contrato de 2 de abril de 1970?

2. ¿Al determinar el régimen de responsabilidad, debe tenerse en cuenta el entorno social y macroeconómico bajo los cuales se ejecutó el contrato?

1. Consideraciones.

1.1. Contrato celebrado entre la Nación y el Instituto de Fomento Industrial, IFI.

El 2 de abril de 1970, la Nación, representada por los ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía celebró con el Instituto de Fomento Industrial —IFI— un contrato para la explotación y administración de la totalidad de las salinas marítimas y terrestres del país, por un término inicial de 30 años, sustentado en la autorización para contratar conferida al Gobierno Nacional por la Ley 41 de 1968.

Aunque en dicho contrato, que consta en la escritura pública 1.753 de abril 2 de 1970 de la Notaría Séptima de Bogotá, se estipula que es de concesión, esta Sala en conceptos 934 de febrero 7 de 1997 y 1.190 de mayo 5 de 1999 ha manifestado que la verdadera naturaleza del mismo es la de administración delegada.

En el Concepto 1.190, a la pregunta del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Camilo Restrepo, formulada en los siguientes términos:

“Concretamente, en relación con el mencionado contrato, qué consecuencias producen, en cuanto a la responsabilidad se refiere, las siguientes cláusulas (me permito transcribirlas):

Sección Tercera: Concesión.

Sexta: Conforme a las estipulaciones de esta sección el gobierno otorga en concesión a el instituto todas las salinas terrestres y marítimas de propiedad nacional, para que este las explote y administre, tanto las que actualmente se benefician, como las que se establezcan o lleguen a establecerse posteriormente en el territorio nacional.

Séptima: A partir de la vigencia del presente contrato, el instituto asumirá las funciones y obligaciones que correspondan a el banco (...).

Octava: El instituto organizará adecuados sistemas de comercio y distribución de sal y podrá intervenir en el mercado de la misma con existencias reguladoras, a fin de evitar escasez, especulación del producto.

Novena: La función que corresponde a el instituto conforme a la cláusula anterior, se ejercerá por este con sujeción a las siguientes normas generales: a) el instituto podrá adelantar dicha función directamente o por medio de otras entidades oficiales, semioficiales o particulares; (...).

Décima: Para el cabal cumplimiento de las facultades y funciones que corresponden a el instituto como concesionario de las salinas, este podrá: a) Efectuar, directamente o por contrato, todos los estudios, obras nuevas y ampliaciones que juzgue necesarias y convenientes; b) Celebrar toda clase de actos y contratos que considere necesarios para tal fin, inclusive los de compraventa, arrendamiento, prestación de servicios y construcción de obras; (...) f) Hacer, en forma autónoma la designación, elección o remoción de todo el personal necesario para la concesión salinas, fijar sus asignaciones y demás condiciones de trabajo (resaltado fuera del texto)”.

La Sala respondió:

“En relación con el mencionado contrato, las estipulaciones que transcribe el consultante y que corresponden a aspectos contenidos en las cláusulas sexta, séptima, octava, novena y décima, no deben analizarse aisladamente, sino que exigen su interpretación “unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, como prescribe el Código Civil en su artículo 1622 y conforme a un criterio sistemático. Dichas cláusulas hacen parte de un contrato llamado de concesión, que en realidad es de administración delegada y, por ende, la responsabilidad está a cargo de la entidad contratante”.

A lo anterior puede agregarse que conforme al artículo 5º del Decreto 1518 de 1965, vigente para la época del contrato mencionado, “Se entiende por contrato de administración delegada aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquella. En este tipo de contratos, el contratista recibirá un honorario pactado de antemano, sea una suma fija o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra. Los interventores, como representantes legales de la entidad que ha contratado la obra, podrán elegir el cumplimiento de las condiciones y términos establecidos en el contrato”.

Los estatutos contractuales posteriores, entre ellos los decretos-ley 150 de 1976 y 222 de 1983, incorporaron normas sobre los contratos de administración delegada.

1.2. La materia objeto de esta consulta.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público afirma en la consulta lo siguiente, que ilustra el motivo y finalidad de la misma:

“6. Una vez dirimida la diferencia entre el Instituto de Fomento Industrial, IFI y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre la naturaleza jurídica del contrato, en virtud de los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que se anexan, y a propósito de la revisión inicial de la cuenta de cobro presentada por el Instituto de Fomento Industrial, IFI, las discrepancias se han mantenido respecto al régimen de responsabilidad aplicable al instituto en desarrollo del contrato.

En efecto, las posiciones, brevemente resumidas, de cada una de las partes son las siguientes :

6.1. Posición del Instituto de Fomento industrial, IFI, sobre su régimen de responsabilidad en virtud de la ejecución del contrato:

El Instituto de Fomento Industrial, IFI, igualmente con el respaldo del concepto jurídico emitido por Arthur Andersen & Arthur Andersen Legal dentro del análisis integral de la gestión contractual del IFI a lo largo de la ejecución del contrato, ha sostenido que, por disposición expresa de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, el contrato se sujeta a las normas civiles y comerciales que resulten aplicables según la esencia y naturaleza del mismo. Así, al ser un contrato que se celebra exclusivamente en beneficio de la Nación, en materia de responsabilidad resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 1604 del Código Civil, según el cual en este tipo de contratos, el deudor, es decir, el IFI, responde exclusivamente en el grado de culpa lata por su gestión contractual.

En consecuencia, la gestión contractual del instituto, además de ser analizada a la luz del entorno macroeconómico y social en el cual esta se llevó a cabo, el mismo solo será responsable en el evento en que se demuestre que en desarrollo del contrato incurrió en negligencia grave.

6.2. Posición de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el régimen de responsabilidad del Instituto de Fomento Industrial, IFI, en virtud de la ejecución del contrato.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el contrario, ha sostenido que la gestión contractual del Instituto de Fomento Industrial, IFI, como cualquier contratista de la Nación, se mide por el cumplimiento de una serie de instrucciones generales establecidas en el mismo contrato y que, por lo tanto, la labor a cargo de la Nación dentro del proceso liquidatorio del contrato es la de establecer si las mismas fueron cumplidas. Así mismo, que por ser la liquidación del contrato un proceso de ajuste definitivo de cuentas, se exige, en consecuencia, la evaluación misma de la responsabilidad del administrador en el grado de culpa levísima.

En desarrollo del anterior planteamiento, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en representación de la Nación, ha expuesto una serie de situaciones en las cuales no se atendieron las precisas instrucciones del contrato, que conllevaron, de una u otra forma, a que colapsara el debido funcionamiento del negocio salinífero, y cuyas consecuencias deberán ser valoradas y descontadas de la cuenta de cobro presentada por el Instituto de Fomento Industrial, IFI”.

Lo anterior indica que a pesar de señalar la Sala que la responsabilidad en este contrato es del contratante, la Nación estima que hay responsabilidad contractual del IFI derivada del mencionado contrato. Por tanto, a continuación se analizará cuál era el régimen de responsabilidad del contrato de administración delegada en el ordenamiento jurídico vigente en la época de la celebración del contrato y si los cambios en el ordenamiento modifican esa responsabilidad, o por el contrario se mantiene el mismo régimen.

1.3. Responsabilidad contractual.

Para el 2 de abril de 1970, fecha en que se celebró el contrato a que se contrae este concepto, los contratos de la administración se regían por el derecho común, salvo en lo que establecían el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 242 a 257, 259 y 260, las leyes 4ª de 1964, 36 de 1966 y algunos decretos reglamentarios.

De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (1) . Por consiguiente, el contrato celebrado en abril de 1970, entre la Nación y el Instituto de Fomento Industrial —IFI— para administrar las salinas marítimas y terrestres, se regía por las disposiciones legales reseñadas en el párrafo anterior.

En materia de responsabilidad contractual, el Código Civil, que es el mayor cuerpo normativo de derecho común, contiene una regulación. En efecto, el artículo 1602 prescribe que el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Adicionalmente, el artículo 1603 dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

Entonces, la responsabilidad contractual deriva de no haberse cumplido la obligación pactada, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento.

Para interpretar lo previsto en el artículo 1.604 del C.C., en cuanto prescribe: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; ...”, debe tenerse en cuenta que el contrato que solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen, es clasificado por el artículo 1497 del mismo C.C. como contrato gratuito o de beneficencia, a diferencia del contrato oneroso que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

La clasificación tripartita de la culpa: lata o grave, leve y levísima se atribuye a los jurisconsultos de la Edad Media, que buscaron con ello concordar la especie de culpa con la clasificación de los contratos en relación con la utilidad que reporten a las partes; esto es, contratos de los cuales deriva utilidad solo el acreedor, contratos que reportan utilidad solo al deudor y contratos de los cuales resulta utilidad para ambas partes. En los primeros, el deudor responde de la culpa lata; en los segundos el deudor responde de la levísima, y en los últimos solo de la leve. Dicha clasificación la acogió el célebre jurista francés Pothier en su tratado de las obligaciones, pero el Código Civil de Napoleón la rechazó. Esto no sucedió con los códigos civiles de Chile y Colombia, que la adoptaron plenamente, como se desprende de los artículos 44 y 1547, para el primero, y 63 y 1604, para el segundo.

El contrato de administración delegada no es un contrato que por su naturaleza solo sea útil al acreedor, sino más bien un contrato que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. En efecto, el administrador delegado tiene derecho a una remuneración denominada “honorarios” por el artículo 5º del Decreto 1518 de 1965, ya citado.

Si se aceptara la tesis de quienes equiparan la posición del administrador en el contrato de administración delegada con la del mandatario en el contrato de mandato, la consecuencia en materia de responsabilidad sería la prevista por el artículo 2155 del C.C. que dispone: “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.

Pero, en materia de responsabilidad del administrador delegado se entendió en el pasado que la derivada de los daños que puedan provenir de la obra pública recaen sobre la administración —entidad estatal contratante— y no sobre aquel, aunque este es el ejecutante; pero este principio no se opone a que se pacte otra cosa; por ejemplo, los daños que puedan imputarse a hechos personales del administrador contratista, son de su responsabilidad y no comprometen la de la administración (2) . Estos principios doctrinarios se perfeccionaron y adquirieron fuerza normativa al quedar incorporados en el Decreto-Ley 150 de 1976, bajo el artículo 85:

“De los daños que cause el contratista. Serán de cuenta del administrador delegado los daños que cause a terceros en desarrollo del contrato. Si el contratista se negare a responder por su valor, serán reparados por la entidad contratante, pero aquel deberá reintegrar a esta el valor de los perjuicios causados por su culpa.

También responderá el administrador delegado por los daños que ocasione con el incumplimiento del contrato”.

No obstante, la norma transcrita es posterior a la celebración del contrato y por ende, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley, no resulta aplicable al caso objeto de la consulta. Lo que sí es aplicable es lo estatuido como efecto general de las obligaciones en los artículos 1613 y 1616 del Código Civil, que disponen:

ART. 1613.—La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

ART. 1616.—Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

De lo expuesto resulta que para establecer la responsabilidad contractual es indispensable definir: a) si no se cumplió la obligación pactada en el contrato, o si se cumplió imperfectamente, o si se retardó el cumplimiento; b) Si se produjo daño como consecuencia del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto o del retardo en cumplir; c) Si se puede o no imputar dolo al deudor; d) Si no se le puede imputar dolo al deudor, se debe determinar si los perjuicios se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Y, naturalmente, como cuestión preliminar es indispensable averiguar si las estipulaciones de los contratantes modificaron las reglas previstas en el artículo 1616 del C.C.

Revisado el contrato y las disposiciones legales en que este se sustentó no se hallaron cláusulas contractuales o normas que modifiquen las reglas aludidas en el artículo 1616. Por consiguiente, será procedente entonces verificar el examen de las demás cuestiones consignadas en el párrafo anterior. Pero el escenario natural para hacerlo no es la función consultiva del Consejo de Estado, por cuanto ello implicaría un juzgamiento que es función atribuida a la Sala Contenciosa de la corporación, en su Sección Tercera o en Sala Plena si a ello hay lugar por asumir esta el proceso en razón de la importancia de la materia o por haberse interpuesto el recurso de súplica y ser este procedente. Obviamente la acción incoada seguirá el trámite procesal correspondiente, en orden a cumplir todo lo que para el efecto configura el debido proceso.

El entorno social y macroeconómico bajo el cual se proyectó el contrato y la prospección que del mismo se tuvo para el período de ejecución de las obligaciones pactadas, es materia bajo cuyo marco puede apreciarse si hubo o no culpa y el grado de la misma, en orden a declarar si hay o no responsabilidad contractual respecto del mencionado contrato. En ese ámbito social y macroeconómico quedan comprendidos los diversos factores que inciden sobre la actividad industrial y comercial de la explotación de las salinas, entre ellos los aspectos enunciados en la cláusula octava del contrato, relacionados con los sistemas de comercio y distribución de la sal, la intervención en el mercado de la misma con existencias reguladoras, a fin de evitar escasez y especulación.

Por otra parte, como atrás se expresó, el contrato de administración delegada se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y el contratista es un delegado o representante de aquella; por tanto, la entidad estatal contratante no podía descuidar el desarrollo del contrato.

En el contrato al cual se refiere la consulta, hay cláusulas que hacen ostensible la necesidad del seguimiento y control de la administración sobre el avance del mismo. En efecto, en la cláusula catorce se estipuló: “A fin de determinar el producto líquido disponible para el gobierno, de la parte del producto líquido que a él corresponda según los porcentajes mencionados en la cláusula precedente, se deducirán: a) Los gastos que demande el comercio o distribución de la sal, y b) El monto de las inversiones nuevas o adicionales que en la concesión efectúe el instituto, con aprobación del comité ejecutivo, así como el valor de las mejoras de los bienes a él entregados o que llegue a adquirir en desarrollo de la concesión”. En la cláusula quince se pactó: “Semestralmente, el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, se hará la liquidación o liquidaciones que fueren del caso...”. En la cláusula diecinueve se estableció: “El instituto adelantará la explotación y administración de la concesión a través de un organismo del mismo instituto que se denominará Instituto de Fomento Industrial - Concesión Salinas, el cual tendrá contabilidad, administración y tesorería independientes, pero estará sujeto a las normas de auditoría y vigilancia de el instituto”. Y, por último, en la cláusula veinte se previó un comité ejecutivo compuesto por cinco miembros, uno de ellos designado por el entonces denominado Ministerio de Minas y Petróleos.

Es evidente entonces que la entidad estatal contratante tenía facultades y formas de auditoría y vigilancia para realizar el seguimiento de la ejecución del contrato, con la posibilidad de declarar la caducidad del mismo en el evento de incumplimiento por parte del instituto de cualquiera de las obligaciones que por él contrajo (cláusula veinticinco).

De otra parte, debe recordarse que en la interpretación de las disposiciones y acuerdos celebrados por las partes de un contrato, como el que se examina, conmutativo y oneroso, y que por haber sido suscrito con anterioridad a la expedición a la Ley 80 de 1993 esta no le es aplicable, resultan de la mayor importancia las reglas establecidas en los artículos 1618 a 1624 del C.C. y, de manera especial, la señalada en el inciso 3º del artículo 1622 en virtud del cual:

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

(...).

“O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

Lo anterior sin perjuicio de los principios y reglas de interpretación establecidos por la Ley 80 de 1993 para todos los contratos estatales celebrados bajo su vigencia, situación a la que escapa el contrato entre la Nación y el IFI suscrito en 1970.

2. La Sala responde:

2.1. El régimen de responsabilidad aplicable a la gestión contractual del Instituto de Fomento Industrial, IFI, en desarrollo del contrato celebrado con la Nación el 2 de abril de 1970 es el previsto en el Código Civil, para la responsabilidad contractual, esto es, por no haber cumplido la obligación, o haberla cumplido imperfectamente, o haber retardado el cumplimiento.

En cuanto dicho contrato de administración delegada debe reputarse oneroso, porque se hizo para beneficio recíproco de las partes y no en utilidad de una sola de ellas, el deudor es responsable de la culpa leve y por ende de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.

2.2. El entorno social y macroeconómico bajo el cual se ejecutó el contrato, forma parte de los factores para definir la culpa que determina la responsabilidad contractual.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: César Hoyos Salazar, presidente de la Sala—Susana Montes de Echeverri—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) De dicha disposición, se exceptúan según la misma norma: “1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato. 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado: la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

(2) Así lo describe Carlos H. Pareja en su curso de derecho administrativo, teórico y práctico. 2ª edición, Bogotá, 1939, editorial El Escolar, t. I. p. 319.

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