Concepto 1404 de mayo 9 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1404

Consejero Ponente:

Dr. Augusto Trejos Jaramillo

Ref. Registro civil. Declaratoria de inexequibilidad del Decreto-Ley 1122 de 1999.

Procedimiento cuando los datos consignados en acta de registro no coinciden con los de la persona que reconoce al hijo extramatrimonial. Reconocimiento de hijo extramatrimonial mediante formulario remitido por correo.

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil dos.

El señor Ministro del Interior, por solicitud del Registrador Nacional del Estado Civil, formula a la Sala los siguientes interrogantes:

"1 ¿Los registros civiles efectuados en vigencia del decreto mencionado (1122 de 1999) adolecen de vicio de nulidad formal, conforme lo dispone el artículo 104 numeral 5º del Decreto 1260 de 1970 y por ende es necesario ordenar su anulación? Si se anula, ¿cuál sería el procedimiento para corregir la nulidad?

2. ¿Si los datos consignados en dicha acta no coinciden con los de la persona que se presenta al despacho a reconocer a ese hijo, aún así debe permitirse la diligencia de reconocimiento? ¿O por el contrario el funcionario de registro civil puede negar la diligencia? ¿Cómo puede procederse en estos casos?

3. Cuando el padre o madre de un hijo extramatrimonial suscribe el formulario de inscripción por correo como denunciante, ¿esto implica un reconocimiento que deba hacerse constar en el folio de registro civil que se abre con fundamento en esa solicitud?“

Consideraciones

Los temas materia de consulta se concretan a lo siguiente: efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto-Ley 1122 de 1999; reconocimiento de hijo extramatrimonial cuando los datos consignados en el acta no corresponden a los de la persona que hace el reconocimiento y anotación en el registro del nombre de los padres extramatrimoniales cuando la inscripción se hace por correo. En el mismo orden se ocupa la Sala de su estudio:

Declaratoria de inexequibilidad del Decreto-Ley 1122 de 1999

Mediante este decreto, del 26 de junio de 1999, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 4º del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, dictó normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la administración pública y fortalecer el principio de la buena fe.

El citado decreto subrogó las disposiciones del Decreto-Ley 1260 de 1970, estatuto del estado civil, que preveían la inscripción de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas en la circunscripción territorial en que hubieren tenido ocurrencia (1) . Así, el artículo 53 dispuso:

(1) El principio de territorialidad, según el cual el notario no puede ejercer sus funciones fuera de los límites que le corresponden. pues las facultades están demarcadas en un espacio determinado, tiene por objeto "compaginar los intereses del público con los intereses del notario y para evitar competencia indebida entre ellos. A pesar de la territorialidad, la libertad de elección del público no se afecta pues esto subsiste dentro y fuera de la demarcación". (Derecho Notarial y Derecho Registral: Luis Carral y De Teresa. Editorial Porrúa S A. México. 1995. pág 117).

"Inscripción de actos jurídicos, hechos jurídicos y providencias judiciales en el registro civil. Todos los actos jurídicos, hechos jurídicos y providencias judiciales que constituyen fuente del registro civil o que afecten el mismo, podrán inscribirse en cualquier oficina del territorio nacional o en los consulados de Colombia en el exterior".

Como el artículo 120 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-702 de 20 de septiembre del 1999, el Presidente de la República careció de competencia legislativa derivada de las facultades extraordinarias y, en consecuencia, los decretos dictados con base en dicha norma perdieron fundamento jurídico.

Por tanto el Decreto 1122 resultó inconstitucional por consecuencia, siendo declarado en forma integral inexequible por dicha corporación en Sentencia C-923 de 18 de noviembre de 1999. Tal declaración de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, se profirió a partir de la fecha de su promulgación, pues la norma de facultades fue retirada del ordenamiento jurídico desde ese momento. Al respecto señaló la Corte Constitucional:

“Por lo anterior, es claro que la fuente normativa directa e inmediata de las disposiciones contenidas en el Decreto 1122 de 1999 es la autorización extraordinaria otorgada por el legislador en la norma legal declarada ya como inconstitucional por esta corporación.

La Corte de manera general ha señalado que se configura una "inconstitucionalidad consecuencial" cuando en los casos de decretos con fuerza de ley, derivados ya sea de la declaratoria del estado de emergencia o del ejercicio de facultades extraordinarias, ha recaído un pronunciamiento de inconstitucionalidad sobre el decreto que declara el estado de emergencia o sobre norma legal de autorizaciones extraordinarias. De manera específica también la Corte se ha pronunciado sobre decretos expedidos en uso de las facultades extraordinarias contenidas al Presidente de la República por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y ha dado aplicación a la figura de la inconstitucionalidad consecuencial al declarar la inexequibilidad de los decretos 110 de 1999 y 1155 de 1999, expedidos con base en las mismas facultades, en las sentencias C-845 de 1999 y C-870A de 1999, respectivamente.

Así mismo, en las sentencias en cita, la corporación, en armonía con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489, que se expidió con efectos desde la fecha de promulgación de la misma, decidió que la inexequibilidad de los decretos dictados en ejercicio de las facultades extraordinarias "por obvias razones de unidad normativa", debía proferirse con efectos desde la fecha de promulgación, como quiera que fueron expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias declaradas inconstitucionales a partir del acto mismo de su concesión, precisamente por estimar que al haber sido otorgadas en forma viciada, nunca nacieron a la vida jurídica".

Por virtud de la declaratoria de inexequibilidad recobraron vigencia las normas que la disposición inconstitucional había reemplazado, es decir, las que fijan competencia territorial para el registro de los actos y hechos relativos al estado civil de las personas, como las contenidas en los artículos 46, 67 y 73 del Decreto-Ley 1260 de 1970, que señalan:

Artículo 46:

"Los nacimientos ocurridos en el territorio nacional se inscribirán en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en que hayan tenido lugar. Si el nacimiento ocurre durante viaje dentro del territorio, o fuera de él, la inscripción se hará en el lugar en que aquel termine".

Artículo 67 ibídem:

"Los matrimonios que se celebren dentro del país se inscribirán en la oficina correspondiente al lugar de su celebración, dentro de los treinta días siguientes a ésta. (...)".

Artículo 73:

"El denuncio de la defunción deberá formularse dentro de los dos días siguientes al momento en que se tuvo noticia del hecho, en la oficina de registro del estado civil correspondiente al lugar donde ocurrió la muerte, o se encontró el cadáver".

El artículo 2º del Decreto-Ley 960 de 1970, estatuto de notariado, previene:

"La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaria" (2) .

(2) Los vocablos “autoridad o” fueron declarados exequibles en la Sentencia C-181 de 1997.

El inciso final del artículo 42 de la Constitución Nacional defiere a la ley la determinación de lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. El estado civil, a su vez, se define como la situación jurídica de la persona en familia y sociedad; determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. Su carácter es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley.

A partir de la vigencia del Decreto-Ley 1260 de 1970, los hechos y actos relativos al estado civil, y las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas, deben inscribirse en el competente registro civil, pues sólo desde la fecha de registro o inscripción surten efecto respecto de terceros (3) .

(3) De conformidad con el artículo 5º del Decreto 1260 de 1970, deben inscribirse en el competente registro civil: los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro, adopciones, alteraciones de la patria potestad. emancipaciones, habilitaciones de edad (la habilitación de edad fue suprimida por virtud de la Ley 27 de 1977, al establecer la mayoría de edad a los 18 años), matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales. discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, definiciones y declaraciones de presunción de muerte. Así mismo, de conformidad con el artículo 6º ibídem deben inscribirse las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas.

Para las personas nacidas antes de la vigencia de la Ley 92 de 1938 la comprobación del estado civil se hace con la partida de bautismo expedida por el respectivo párroco.

La función notarial (4) supone la guarda de la fe pública, ya que el notario otorga autenticidad a las declaraciones emitidas ante él y da plena fe de los hechos que ha percibido en ejercicio de su competencia. Por ello la "autorización" al trámite de inscripción consiste en la fe que el notario imprime al registro en razón de haberse cumplido los requisitos legales y las declaraciones haber sido emitidas por las personas a quienes se les atribuye. De ahí deriva la presunción de validez, autenticidad y "pureza" de los registros efectuados con el lleno de los requisitos legales (D. 1260, arts. 102, 103).

(4) En Sentencia C-896 de 1999 la Corte Constitucional reiteró la jurisprudencia relativa a la facultad de los notarios para llevar el registro del estado civil de las personas, contenida en el fallo C-601 de 1996 en el que sentó conceptos sobre la interpretación sistemática de los artículos 266 y 131 superiores.

La validez de las inscripciones puede verse afectada por vicios de forma, que dan lugar a la nulidad del registro, en los siguientes casos:

"1. Cuando el funcionario actúe fuera de los límites territoriales de su competencia.

2. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto de la inscripción.

3. Cuando no aparezcan la fecha y el lugar de la autorización o la denominación legal del funcionario.

4. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o testigos, o la firma de aquellos o estos.

5. Cuando no existan los documentos necesarios como presupuestos de la inscripción o de la alteración o cancelación de ésta" (D. 1260, art. 104).

Como se indicó, las disposiciones que fijan la competencia para la inscripción de los registros fueron subrogadas por el artículo 53 del Decreto 1122 de 1999, que autorizó la inscripción en cualquier oficina del territorio nacional, o en los consulados de Colombia en el exterior. Por ello las autoridades encargadas de tales diligencias obraron de conformidad con la norma legal que permitía la inscripción de los actos y hechos inherentes al estado civil, ocurridos en lugares diferentes al de la respectiva jurisdicción territorial.

La sentencia de inexequibilidad, por regla general, produce efectos hacia el futuro, esto es a partir de la decisión que sustrae del ordenamiento jurídico la norma acusada, las situaciones jurídicas que se hubieren consolidado con aplicación de la disposición declarada inexequible conservan plena validez; por esto las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad sólo recaen sobre los efectos futuros de la norma acusada y no sobre aquellos que alcanzó a producir cuando estuvo vigente, de manera que no se afectan las situaciones jurídicas anteriores.

La jurisprudencia del Consejo de Estado reitera el efecto pro futuro o ex nunc de los fallos de inexequibilidad. Esta Sala, en consulta de 9 de mayo de 1991, expresó:

"En pronunciamientos de 26 de abril de 1973, reiterado el 18 de septiembre de 1980 y acogido nuevamente el 24 de mayo de 1980, recogió en los siguientes términos los efectos de la sentencia de inexequibilidad: está definido que no tiene efecto retroactivo, sino hacia el futuro, y por consiguiente se reconocen los hechos o situaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la ley, antes del pronunciamiento de la sentencia. El mundo de las relaciones exige garantía de estabilidad para las mismas, cuando fueron concretadas bajo la fórmula que se presumía válida. Esa certidumbre comunica seriedad y seguridad a los actos jurídicos y también genera armonía social, porque evita distorsión en el tratamiento de los derechos ya individualizados en razón de la ley jurídicamente existente" (5) .

(5) Radicación 385.

Esta misma Sala el 9 de junio de 1999 (6) fijó los siguientes conceptos:

"En este mismo orden de ideas, los derechos constituidos durante la vigencia del decreto..., mediante actos creadores de situaciones jurídicas particulares, subsisten y pueden hacerse efectivos, no obstante la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado decreto (7) .

(6) Radicación 1.188.

(7) Radicación 254 de 6 de diciembre de 1988.

"Los actos administrativos dictados con base en la ley que ha sido declarada inexequible pierden su eficacia por regla general, al carecer de fundamento de derecho; por vía de excepción, cuando existan situaciones jurídicas concretas, si ellas nacieron o tuvieron origen al amparo de la ley posteriormente retirada del orden jurídico, sus consecuencias no pueden afectar las situaciones consolidadas durante su vigencia (8) .

(8) Radicación 1132 de 23 de septiembre de 1998.

La Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre esta materia en los siguientes términos:

"En efecto, la configuración etimológica del vocablo in-exequible explica que es lo que no puede ser ejecutado o como dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Vigésima Primera Edición 1992, “No exequible que no puede hacer conseguir o llevar a efecto”, es decir que es la existencia de la inexequibilidad la que produce la decisión de que la norma encontrada inconstitucional no pueda ser ejecutada, no puede producir efectos, y que los que se produzcan carecen de causa. Si bien la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico, conforme al cual la norma superior permite la vigencia condicional de la norma que le es contraria, y que la sentencia de inexequibilidad no implica el desconocimiento de aquellas situaciones jurídicas que se habían constituido y consolidado con anterioridad, no puede seguir aplicándose a situaciones no consolidadas (9) .

(9) Radicación 9417. Sentencia de 4 de junio de 1998. En igual sentido la radicación 9501 de 3 de septiembre de 1999.

“...los efectos de ella (inexequibilidad) sólo operan hacia el futuro, sin que tenga carácter retroactivo puesto que, es imposible concebir que no haya existido lo que si existió o que no se haya ejecutado lo que se ejecutó... Precisamente refiriéndose a los efectos de la inexequibilidad la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de junio de 1955 ponente doctor Manuel Barrera Parra (G.J. T. LXXX, pág. 644) dijo: “La decisión sobre inexequibilidad no es otra cosa que la declaración jurisdiccional de que el acto acusado no puede ejercitarse por vulnerar o menoscabar la norma constitucional de superior jerarquía” (10) . (Todas las negrillas de las citas son de la Sala).

(10) Sección Cuarta, radicación 7945. Sentencia de 12 de junio de 1996.

La Sección Primera expresó lo siguiente:

“De otra parte, en lo que concierne a los conceptos de inexequibilidad y nulidad, sabido es que ha sido unánime el criterio jurisprudencial en torno a tales fenómenos, pero también que existe conformidad en punto al señalamiento de la ausencia de efectos retroactivos de la primera, razón por la cual para esta corporación ha sido claro que la declaratoria de inexequibilidad de una norma no se contunde con la nulidad de la misma” (11) .

(11) Radicación AI-045, Sentencia de 17 de febrero de 2000.

La declaratoria de inconstitucionalidad de la norma implica su inexequibilidad, esto es, que no puede seguir aplicándose, por principio hacia el futuro, salvo que el mismo fallo fije sus efectos hacia el pasado, o los difiera permitiendo la ejecución de las normas declaradas inconstitucionales. Lo primero ocurre en casos en que advierte "inconstitucionalidad consecuencial" respecto de decretos con fuerza de ley, cuando ha recaído pronunciamiento sobre la norma habilitante; los efectos de la decisión por razones de unidad normativa irradien las disposiciones dictadas en ejercicio de tales facultades, al estimarse que al haber sido otorgadas en forma viciada nunca nacieron a la vida jurídica; es lo que ocurrió con los decretos expedidos en ejercicio de las facultades del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 (12) . Lo segundo implica la vigencia de las normas declaradas inconstitucionales hasta cuando el mismo fallo lo determine (13) . El efecto retroactivo constituye excepción al principio pro futuro de las sentencias de inexequibilidad en que por una ficción jurídica, de manera excepcional, la Corte profiere una decisión retroactiva o difiere sus efectos (14) .

(12) Sentencias C-845 de 1999, 870A de 1999, C-969 de 1999, entre otras.

(13) En la Sentencia C-700 de 16 de septiembre de 1999, dispuso: “los efectos de esta sentencia, en relación con la inejecución de las normas declaradas inconstitucionales se difieren hasta el 20 de junio del año 2000”.

(14) “La declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional es una orden para que ni las autoridades estatales ni los particulares la apliquen o, en otros casos una facultad para que dejen de aplicarla. Es decir es la de restarle efectos a la disposición inconstitucional. Adicionalmente, contiene implícita otra orden en aquellos casos en que sea resultado de una confrontación del contenido material de la norma con la Constitución: la prohibición al legislador de reproducir la disposición declarada inexequible. La decisión adoptada por la Corte es la de sacarla del ordenamiento jurídico, de tal modo que no siga surtiendo efectos hacia futuro, independientemente de que, mediante una ficción jurídica, en ocasiones excepcionales, la Corte profiera una decisión retroactiva o difiera sus efectos hacia el futuro”. (C-329/2001).

Si bien el Decreto-Ley 1122 de 1999 resultó inconstitucional por consecuencia, por efecto de la declaratoria de inexequibilidad de la norma de facultades, y desde el punto de vista jurídico se tenga como si nunca hubiera nacido a la vida jurídica, lo cierto es que existió y produjo consecuencias individuales que configuraron a favor de sus titulares derechos subjetivos que deben ser respetados, como los derivados del estado civil, que determinan la capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones. Por ello no resulta válido concluir que el efecto retroactivo del fallo afecte situaciones particulares y concretas, que de manera legítima se cumplieron cuando la norma tenia vocación de producir efectos.

Al pronunciarse sobre la nulidad de un decreto reglamentario de decreto ley expedido en ejercicio de las facultades del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, la Sección Primera del Consejo de Estado manifestó:

"Así las cosas, dado el efecto retroactivo perentoriamente señalado en la Sentencia C-702 de 1999 y no tratándose de situaciones particulares consolidadas, se entiende que el decreto-ley reglamentado (1164 de 1999) corre la misma suerte de la norma legal que le sirvió de único fundamento, el artículo 120 de la Ley 489 de 1998" (15) (negrillas de la Sala).

(15) Sentencia de 13 de septiembre de 2001, radicación 5911. En igual sentido la sentencia de 18 de octubre de 2001 ,radicación 6328.

Por lo anterior, considera la Sala que si bien los efectos de la sentencia de inexequibilidad del Decreto 1122 de 1999 fueron ex tunc, es decir, que las cosas vuelven al estado anterior a la promulgación de la norma, los actos cumplidos durante su vigencia mantienen eficacia y validez, ya que afectan situaciones particulares concretas debidamente consolidadas, como son los actos, hechos y providencias relacionados con el registro civil de las personas.

Por tanto, los registros que se efectuaron en vigencia del Decreto-Ley 1122 de 1999 son válidos, en cuanto se ajustaron a la disposición que autorizaba la inscripción en lugar diferente al de la circunscripción territorial en donde tuvieron ocurrencia.

En aplicación del principio de la confianza legítima que se deriva de los postulados de seguridad jurídica, respeto al acto propio y buena fe que la Corte Constitucional ha desarrollado como mecanismo para conciliar el conflicto entre intereses público y privado, la administración no puede crear cambios intempestivos que afecten derechos individuales, cuando la convicción objetiva da apariencia de legalidad a la conducta desarrollada por el particular. Al respecto la Corte ha dicho:

"Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (C.P., art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política" (16) .

(16) Sentencia SU-360 de 1999.

Procedimiento cuando los datos consignados en el acta de registro no coinciden con los de la persona que se presenta al despacho a reconocer al hijo extramatrimonial

La función notarial es eminentemente declarativa —no constitutiva— en cuanto implica la guarda de la fe pública o el hacer constar lo sucedido, lo cual otorga la presunción de autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que éste exprese en relación con los hechos por él percibidos en ejercicio de sus funciones (L. 29/73, art. 1º) (17) Dicha función es eminentemente rogada, porque las partes acuden ante el notario, para emitir declaraciones de voluntad con el fin de que produzcan efectos jurídicos. Por esto la actuación notarial excluye todo carácter contencioso o procesal, en la medida en que no es de su competencia decidir en derecho. Tanto es así que en aquellas actuaciones que reemplazaron procesos de jurisdicción voluntaria, la competencia del notario concluye cuando surgen desacuerdos entre los interesados, por ejemplo en la liquidación de herencias y sociedades conyugales (D. 902/88, arts. 1º y 2º del modificados por los arts. 2º y 3º del D. 1729/89).

(17) La Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 1998 declaró exequible la expresión "en el ejercicio de sus funciones" del artículo 1º de la Ley 29 de 1973, en razón a que el notariado es no sólo un servicio público, sino también desarrollo de una función pública.

Al declarar la exequibilidad de los siguientes apartes del artículo 6º del Decreto 960 de 1970, en los que se insta a los notarios a velar por la legalidad de las declaraciones emitidas ante ellos y a poner "de presente las irregularidades que advierta, sin negar la autorización del instrumento en caso de insistencia de los interesados, salvo lo prevenido para la nulidad absoluta, dejando siempre en él constancia de lo ocurrido", expresó la Corte Constitucional:

"Resulta claro entonces que la función notarial no está precedida de jurisdicción, entendida ésta como la potestad para administrar justicia o decir el derecho mediante sentencia, luego de un proceso previamente establecido y con observancia de los requisitos, exigencias y garantías propias del debido proceso reconocidos en la Constitución Política (art. 29) y en la ley. Obsérvese que la posibilidad de definir derecho e imponer sanciones desborda el ámbito de competencia del notario y se traslada a las autoridades judiciales o administrativas con poder decisorio. Por ello, mal podría exigirse en la actuación notarial el ejercicio del "jus postulandi", que comprende el derecho de pedir y defender lo pedido, utilizando los mecanismos y recursos que otorga el proceso para la satisfacción de las pretensiones. En estos términos, ante el notario no es viable exigir el respeto por el derecho de defensa, la presunción de inocencia o el derecho a presentar y controvertir pruebas, razón por la cual el debido proceso, propio de las actuaciones judiciales y administrativas de orden procesal, es absolutamente inoperante" (18) .

(18) Sentencia C-093 de 1998.

Concluyó la Corte que la nulidad constitucional de la prueba obtenida con violación del debido proceso, contenida en el inciso final del artículo 29, "no es aplicable al trámite notarial, por tratarse de una nulidad procesal o probatoria, propia de las actuaciones judiciales y administrativas donde se definen derechos que, además, exige para su aplicación la previa declaración de autoridad competente".

Los poderes correctivos del notario, en el evento de tener indicios graves de falsedades en las declaraciones de los comparecientes, se limitan a dejar constancia del hecho y dar noticia a las autoridades competentes; por esto el ordenamiento deja en claro que "los notarios responden de la regularidad formal de los instrumentos que autorizan, pero no de la veracidad de las declaraciones de los interesados" (D. 960/70, art. 9º).

Dicen los artículos 32 y 33 del Decreto-Ley 1260 de 1970:

"ART. 32.—El funcionario, al recibir la declaración de los comparecientes, y cuando fuere el caso, de los testigos por ellos presentados, procurará establecer la veracidad de los hechos denunciados, y si teniendo indicios graves de que su dicho es apócrifo, aquellos insistieren en la inscripción, procederá a sentarla y autorizarla, dejando las observaciones a que hubiere lugar y dando noticia del hecho a quien sea competente para adelantar la correspondiente investigación".

"ART. 33.—Si el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil tuviere indicio grave de que se ha cometido o intentado cometer un fraude, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente, para que adelante la investigación penal del caso".

El Decreto Reglamentario 2188 de 2001 amplió las facultades en el sentido de abstenerse de autorizar la inscripción en caso de "duda razonable", siempre que no hubiere insistencia por parte de los solicitantes; en tal caso la diligencia se suspende por 15 días a fin de que las autoridades competentes hagan las averiguaciones pertinentes y al término de dicho plazo debe sentarse la inscripción. Dice el artículo 2º:

Duda razonable. Cuando las circunstancias en que se pretende hacer el registro generen duda razonable sobre las personas, los hechos o circunstancias que los sustenten, la autoridad competente se abstendrá de autorizar la inscripción.

En caso de insistencia en el registro por parte de los solicitantes habilitados, el funcionario de registro civil o notario suspenderá la diligencia de inscripción y deberá solicitar el apoyo de los organismos de policía judicial para que de manera inmediata hagan las averiguaciones pertinentes a efecto de establecer la veracidad de los hechos denunciados. En este caso, los comparecientes o testigos serán citados dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud, para efecto de sentar la inscripción. Los organismos de investigación darán prioridad a la resolución de este tipo de asuntos.

La omisión de denuncia por parte del funcionario de registro civil o notario, se entenderá como una falta a sus deberes".

Lo anterior se explica en el hecho de no tener el notario atribuciones jurisdiccionales que le permitan controvertir pruebas mediante recursos legales. Por esto las irregularidades o nulidad a que se refiere el artículo 6º del Decreto 960 de 1970, que deben ser advertidas por el notario y ponerse en conocimiento de los interesados, "son las sustanciales del acto o negocio jurídico referidas a su existencia y validez (C.C. arts. 1740 y ss.) y no las originadas en los trámites procesales o nulidades procesales" (19) .

(19) Sentencia C-093 de 1998.

En igual sentido el artículo 35 del Decreto 2163 de 1970 previene al notario de abstenerse de autorizar el instrumento, en caso de llegar a la convicción de presentarse nulidad por razón de lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil, esto es por tratarse de incapaces absolutos.

En consecuencia, la no coincidencia de los datos consignados en el acta con los de la persona que reconoce al hijo extramatrimonial, no constituye causal para negar la diligencia de reconocimiento, por no tener la función notarial carácter procedimental que permita adelantar debate probatorio. La no autorización de la inscripción procede cuando faltan requisitos formales y presentación de documentos pertinentes, caso en el cual el registro queda en suspenso hasta cuando se cumplan los requisitos faltantes (D. 1260/70, art. 40 del modificado por el 7º del D. 2158/70).

Por tanto, no obstante la autoridad notarial advertir no coincidencia de los datos consignados en el acta, debe permitirse la diligencia de reconocimiento y dar traslado a la autoridad competente.

Reconocimiento de hijo extramatrimonial mediante suscripción de formulario por correo.

Desde la expedición de la Ley 45 de 1936 el reconocimiento filial puede hacerse notarialmente, mediante la firma del acta de nacimiento, suscripción de escritura pública, e inclusión de esa manifestación en un testamento, o judicialmente de manera espontánea cuando se formula por "manifestación expresa y directa aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene", o de manera provocada (20) .

(20) Artículo 2º Ley 45 de 1936; 1º Ley 75 de 1968; 54, 57, 58, 60 Decreto-Ley 1260 de 1970; 10 Decreto 2272 de 1989.

"De conformidad con el artículo 2º de la Ley 45 de 1936, modificado por el artículo 1º de la Ley 75 de 1968, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales debe hacerse en alguna de las siguientes formas: acta de nacimiento, escritura pública, testamento y manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene. Acta de nacimiento: La primera forma de hacer el reconocimiento es en el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce" (Derecho de Familia y de Menores, Marco Gerardo Monroy Cabra. Editorial Jurídicas Wilches. Quinta edición 1997, pág. 74)

La inscripción del hijo extramatrimonial (21) se surte de conformidad con el procedimiento reglado, según el cual sólo se escribe el nombre del padre en el folio de registro cuando esa calidad es aceptada por el compareciente. En caso contrarío, las anotaciones junto con las bases probatorias de la imputación de paternidad, se hacen en hojas especiales que gozan de reserva legal. (D.L. 1260/70, arts. 54 a 58). Las copias del acta o folio de registro de nacimiento y los certificados que con base en ellos se expidan, deben omitir el nombre del presunto padre "mientras no sobrevenga reconocimiento o declaración judicial de paternidad en firme" (art. 112 ibd.).

(21) "En la legislación colombiana, el acta de nacimiento indica quien es la madre, pero no quién es el padre. Con arreglo a la frase final del artículo 1º de la Ley 45 de 1936, la calidad de hijo extramatrimonial se tendrá "respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento", entendiéndose que el nacimiento haya sido registrado en la respectiva acta de nacimiento. En derecho colombiano, las actas de nacimiento sirven para probar no sólo el hecho del parto, sino también quien es la madre. De manera que los hijos provistos de acta de nacimiento no necesitan de un reconocimiento voluntario de su madre. Por tanto necesitarán de reconocimiento de la madre: a) los hijos que carezcan de acta de nacimiento; b) los que tienen acta de nacimiento, pero en ella no se dice quien es la madre o existe duda acerca de la identidad del inscrito" (Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo V: Valencia Zea. Ortiz Monsalve. Editorial Temis. Séptima Edición 1995, págs. 504, 505).

Ordena el artículo 54 del Decreto-Ley 1260:

"Si el inscrito fuere denunciado como hijo natural (22) , el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil preguntará al denunciante acerca del nombre, apellido, identidad y residencia de los padres, y anotará el nombre de la madre en el folio.

(22) La expresión "hijo natural" debe entenderse como extramatrimonial. La Sentencia C-595 de 1996 declaró inexequibles los artículos 39 y 48 del Código Civil que regulaban el parentesco ilegítimo; la Sentencia C-105 de 1994 declaró inexequible la expresión legítimo contenida en diferentes artículos del estatuto civil, por resultar discriminatoria, ya que la Constitución consagra igualdad de derechos entre hijos legítimos extramatrimoniales y adoptivos.

En cuanto al padre, sólo se escribirá su nombre allí cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o como testigo. Si la paternidad se atribuye a persona distinta de ellos, las anotaciones correspondientes, junto con las bases probatorias de tal imputación, expresadas por el denunciante, previa exigencia de no faltar a la verdad, bajo su firma y la del funcionario, se harán en hojas especiales, por duplicado" (destaca la Sala).

El denuncio por correo de un nacimiento procede en los casos de inscripción extemporánea, esto es, fuera del mes siguiente a la ocurrencia del hecho, en los siguientes eventos: cuando se trate de personas residentes en el exterior; en lugares apartados del territorio patrio en relación con aquel en donde deba efectuarse el registro o cuando por motivos justificados sea inconveniente la comparecencia de aquellas. La inscripción procede, en el territorio nacional, previa calificación por parte del notario o registrador del domicilio del registrado, de la solicitud y del documento acompañado como antecedente y en el exterior por el cónsul colombiano de la vecindad del interesado (D. 1379/72, art. 6º, subrogado por el 1º del D. 158/94).

El trámite de la inscripción por correo lo regula el artículo 2º del Decreto 158 de 1994, que subrogó el 7º del Decreto 1379 de 1972, así:

"Con la solicitud de inscripción de nacimiento por correo, diligenciada en original y copia deben comparecer a la notaría, registraduría municipal del estado civil, al consulado de Colombia en el exterior, de su domicilio, el denunciante para que reconozca el contenido y firma de la solicitud y la persona cuyo nacimiento se solicita inscribir, a efecto de que se le tomen las huellas dactilares, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º inciso 2º del Decreto 1873 de 1971. Dichas huellas se imprimirán al dorso de la solicitud de inscripción, tanto en su original como en la copia.

Previamente al reconocimiento del contenido y firma de la solicitud y la toma de huellas, el funcionario respectivo calificará el contenido de aquella y el documento aportado como antecedente de la inscripción y si los encuentra correctos procederá a extender la respectiva diligencia y a la toma de huellas. Seguidamente entregará al solicitante tanto el original como la copia de la solicitud junto con el documento allegado para acreditar el hecho del nacimiento, documentos que serán remitidos por el interesado al funcionario encargado de llevar el registro civil del lugar de ocurrencia del nacimiento, debiendo sufragar el valor de las copias del registro que solicite y el del porte de correo por los respectivos envíos.

PAR.—Recibidos los documentos por el notario o el registrador del Estado Civil competentes para efectuar la inscripción del nacimiento, dicho funcionario procederá a diligenciar el serial respectivo y a autorizarlo con su firma y sello. Como antecedente el registro conservará el original de la solicitud de inscripción y el documento aportado para acreditar el nacimiento, en tanto que deberá remitir en su debida oportunidad al servicio nacional de inscripción de la Registraduría Nacional del Estado Civil tanto el duplicado del registro como la copia de la solicitud. Igualmente debe despachar al solicitante, a la dirección y sitio que éste haya indicado las copias que del registro hubiere solicitado junto con el desprendible o comprobante de inscripción" (destaca la Sala).

Las etapas del trámite de registro que debe cumplir la autoridad ante quien se hace el denuncio por correo son las siguientes recepción, extensión y otorgamiento (23) . La primera tiene por objeto percibir las declaraciones que los interesados hacen ante la autoridad y comprende la identificación de los comparecientes, "la cual se hace con los documentos legales pertinentes, dejando testimonio de cuáles son estos" (D. 1260, art. 30), así mismo, previa calificación del contenido y firma de la solicitud así como de los documentos allegados para acreditar el hecho del nacimiento, debe obtenerse el reconocimiento por parte de los comparecientes y proceder a la toma de huellas dactilares, solamente "si los encuentra correctos procederá a extender la respectiva diligencia y a la toma de huellas", es decir, a consignar la versión escrita de lo manifestado por los comparecientes.

(23) Los artículos 28 y 29 del Decreto-Ley 1260 de 1970 señalan: "ART. 28.—El proceso de registro se compone de la recepción, la extensión, el otorgamiento, la autorización y la constancia de haberse realizado la inscripción".

"ART. 29.—La recepción consiste en percibir las declaraciones que los interesados, y en su caso, los testigos, hacen ante el funcionario; la extensión es la versión escrita de lo declarado por aquellos; el otorgamiento es el asentamiento expreso que unos y otros prestan a la diligencia extendida; y la autorización es la fe que el funcionario imprime al registro, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por las personas a quienes se les atribuye".

Extendida la inscripción "será leída en su totalidad por el funcionario a los comparecientes, quienes podrán aclarar, modificar o corregir sus declaraciones, y al estar conformes, expresarán su asentimiento. La firma de ellos demuestra su aprobación..." (D. 1260, art. 37). La extensión del registro concluye con las firmas autógrafas de los comparecientes, con lo cual se cumple la etapa de otorgamiento.

Con lo anterior agota su competencia la autoridad ante quien se hace el registro por correo, pues "seguidamente" debe proceder a entregar a los peticionarios la solicitud junto con los documentos allegados para que los remitan al notario o registrador competente, esto es, al del lugar donde ocurrió el nacimiento. Dicha autoridad concluye el proceso de perfeccionamiento impartiendo "autorización" que es la fe que se imprime al registro por haberse llenado los requisitos legales (art. 39 ibíd.).

Entonces, la suscripción del formulario por los padres extramatrimoniales como denunciantes implica el reconocimiento de paternidad, que debe consignarse en el folio de registro, pues la autoridad ante quien se hizo, previa calificación del contenido y firma de la solicitud y de los documentos allegados para acreditar el hecho del nacimiento, obtuvo el reconocimiento por parte de los comparecientes.

Se responde:

1. Los registros civiles efectuados en vigencia del Decreto-Ley 1122 de 1999 conservan validez, no obstante los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, por tratarse de situaciones jurídicas individuales que se consolidaron cuando la norma tenía vocación de producir efectos jurídicos.

2. Si los datos consignados en el acta de registro no coinciden con los de la persona que se presenta a reconocer el hijo extramatrimonial, deben agotarse las diligencias que ordena la ley, como instar a los interesados a clarificar el hecho y dar traslado a las autoridades competentes. En estos casos el notario o registrador no está facultado para abstenerse de autorizar el registro.

3. Cuando el padre extramatrimonial suscribe el formulario de inscripción por correo, implica reconocimiento que debe hacerse constar en el folio de registro.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

_____________________________