Concepto 1407 de mayo 23 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

SUBVENCIÓN ESTATAL A EMPRESAS DE TRANSPORTE AÉREO

NO PUEDE FAVORECER A LAS EMPRESAS PRIVADAS

Consejero Ponente:

Dr. Augusto Trejos Jaramillo

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002)

Rad.: 1407

Ref.: Subvención a la industria aérea. Alcances del artículo 1863 del Código de Comercio.

El señor Ministro de Transporte, doctor Gustavo Adolfo Canal Mora, consulta a la Sala sobre el alcance del artículo 1863 del Código del Comercio, en los siguientes términos:

"1. ¿Siendo el transporte aéreo un servicio público esencial, puede el Gobierno Nacional subvencionar a las empresas prestadoras del servicio público de transporte aéreo?

2. ¿De ser posible lo anterior, cuáles serian las modalidades de subvención que podría utilizar el Gobierno Nacional para esos efectos y cuáles los términos y condiciones que serían compatibles con el ordenamiento jurídico colombiano?

3. ¿Entre los mecanismos disponibles, podría el gobierno nacional en aplicación del artículo 1863 del Código de Comercio, asumir los mayores costos generados por los ataques terroristas del 11 de septiembre en los seguros de responsabilidad civil frente a terceros por riesgos de guerra o terrorismo u ofrecer el cubrimiento requerido a los prestadores del servicio público esencial de transporte aéreo?"

Consideraciones

1. Marco constitucional 

La Constitución Nacional prohíbe al Congreso y a cada una de sus cámaras:

"4. Decretar a favor de personas o entidades donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente". (art. 136)

En el artículo 355, inciso primero, ordena:

"Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado".

Advierte la misma norma que el gobierno en sus distintos niveles podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

En el título Xll, capítulo 5 "De la finalidad del Estado y de los servicios públicos", establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado, al cual corresponde asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio. Señala igualmente, que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico fijado por la ley y que podrán ser prestados directamente por el Estado o indirectamente por comunidades organizadas o por particulares. En el artículo 368 prevé la posibilidad de subsidiar a las personas de menores ingresos, en los siguientes términos:

"La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas".

2. Marco legal. 

2.1. El Código de Comercio (L. 410/71) en el libro quinto, segunda parte, define la aeronáutica civil como "el conjunto de actividades vinculadas al empleo de aeronaves civiles", atribuye a la autoridad aeronáutica la función de reglamentar y clasificar los servicios aéreos, señalar los requisitos para otorgar los respectivos permisos de operación con el objeto de lograr la prestación del servicio de manera segura, eficiente y económica, de forma que se garantice la estabilidad de los explotadores y de la industria aérea en general. Contempla en el artículo 1863 la posibilidad de subvencionar la industria aérea, cuando prescribe:

"El gobierno podrá subvencionar la industria aérea y señalar los términos, condiciones y modalidades de subvención".

2.2. La Ley 105 de 1993, por la cual se dictan normas básicas para el transporte, dispone que el transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, al que corresponde ejercer el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación. (art. 3º).

2.3. La Ley 336 de 1996, estatuto nacional de transporte, establece que el modo de transporte aéreo es un servicio público esencial que se regula, en forma exclusiva, por las normas del Código de Comercio, el manual de reglamentos aeronáuticos, los tratados, convenios y acuerdos internacionales adoptados o aplicados por Colombia. Advierte, también, que el carácter de servicio público esencial implica la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en relación con la garantía de la prestación del servicio y la protección de los usuarios.

3. Análisis normativo. 

La Constitución Nacional prohíbe en forma expresa, de una parte, que el Congreso otorgue a favor de personas o entidades, donaciones, auxilios, indemnizaciones u otras erogaciones, con el objeto de satisfacer créditos o derechos que no estén reconocidos por la ley; de otra, que las ramas del poder público decreten auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. En éste último caso, da la posibilidad de que el Gobierno, en sus distintos niveles, pueda celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea impulsar programas de interés público contemplados en los planes nacional o seccional de desarrollo, situación ésta que fue reglamentada mediante los decretos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993.

El Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 del mismo ano, en el artículo 2º excluye del ámbito de su aplicación, es decir, de los requisitos que en él se exigen para la celebración de los contratos a que alude el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, entre otras:

"2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital y municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma" (1) (Negrillas de la Sala).

(1) Los artículos constitucionales citados, se refieren a: 43. protección a la mujer embarazada y cabeza de familia; 44. derechos fundamentales de los niños; 46. protección a las personas de la tercera edad; 51. derecho a vivienda digna; 368. subsidio a personas de menores ingresos para pagar tarifas de servicios públicos domiciliarios; 13 trans. Reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados; 46 trans. financiación de proyectos de apoyo a sectores más vulnerables de la población por medio de un fondo de solidaridad y emergencia social.

En criterio de la Sala, no es dado considerar que por el hecho de que sea el transporte aéreo un servicio público esencial, y por ende inherente a la finalidad social del Estado, tenga que ser sujeto de auxilio o subsidio por parte del gobierno, como sí ocurre a manera de ejemplo, con los servicios de salud y saneamiento ambiental, a los cuales se refiere el artículo 49 en los siguientes términos:

"La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

(...).

Diferente es que, al tenor del artículo 365 constitucional, el Estado tenga la obligación de regular, controlar y vigilar los servicios públicos, los cuales en términos generales pueden ser prestados por éste o por los particulares. Hoy en día, el transporte aéreo es atendido en Colombia por empresas particulares. Satena, servicio aéreo a territorios nacionales, es empresa industrial y comercial del Estado, regida por las normas legales pertinentes.

Respecto de las situaciones de excepción previstas en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, conviene señalar que estas han sido ampliadas por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos sobre el tema, pero siempre sobre la base de que los subsidios o auxilios concedidos tengan un "fundamento constitucional expreso" que los haga viables.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha manifestado:

"3.3. La prohibición de otorgar auxilios admite, no sólo la excepción a que se refiere el segundo aparte del artículo 355 Superior, sino las que surgen de todos aquellos supuestos que la misma Constitución autoriza, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país. (...)

Bajo este entendido se explica el otorgamiento de subsidios, avalados por la Corte en diferentes pronunciamientos, a los pequeños usuarios en los servicios públicos domiciliarios (C.P., art. 368), al fomento de la investigación y transferencia de la tecnología; a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (C.P., art. 65), a la adquisición de predios para los trabajadores agrarios (C.P., art. 64), a la ejecución de proyectos de vivienda social y a los servicios públicos de salud y educación (C.P., arts. 49 y 67)" (2) .

(2) Sentencia C-159 de 1998.

A su vez, la Carta Política en el artículo 334 señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y que éste intervendrá, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados con el fin de lograr una mejor calidad de vida para los habitantes y asegurarles, en particular a las personas de menores ingresos, un acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

De ahí que el constituyente haya consagrado en el artículo 368 de la Carta que: "La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas". Esta disposición encuentra sustento en el hecho de que los servicios públicos domiciliarios están destinados a satisfacer las necesidades básicas de las personas, esto es, hacen parte del "mínimo vital" que les permita asegurar una existencia digna.

Los anteriores postulados guardan armonía con el artículo 366 de la Carta, consagrado constitucionalmente por la necesidad de concebir una igualdad real y efectiva de los ciudadanos, no sólo ante la ley sino ante la vida. Esta norma señala:

"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable".

En el caso materia de consulta, si bien el Código de Comercio en el artículo 1863 prevé la posibilidad de que el gobierno subvencione (3) la industria aérea, cabe recordar que el referido código fue expedido con anterioridad a la Constitución de 1991, que, como ya se dijo, prohíbe expresamente a todas las ramas u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

(3) Subvención: "Cantidad con que alguien, particularmente el Estado, subviene o contribuye al sostenimiento de una institución o a cierto trabajo, estudios, etc., de alguien". Moliner, María. Diccionario de uso del español. Edit. Gredos. Madrid, 2000. Pág 1310.

"Ayuda económica dada por el Estado u otra entidad para el mantenimiento de una actividad o empresa". Seco, Manuel y otros. Diccionario abreviado del español actual. Aguilar lexicografía. Barcelona, 2000. Pág 1662.

Acerca de la facultad reformatoria y derogatoria que tiene la Constitución respecto de la legislación preexistente, la Corte Constitucional ha coincidido en reiteradas oportunidades con el sentir de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 85 de 1991:

"La nueva preceptiva constitucional lo que hace es cubrir retrospectivamente y de manera automática, toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso; sin que sea tampoco admisible científicamente la extrema tesis, divulgada en algunos círculos de opinión, de acuerdo a la cual ese ordenamiento inferior fue derogado en bloque por la Constitución de 1991 y es necesario construir por completo otra sistemática jurídica a partir de aquella. Tal es el caso que debe darse al conocido principio de que la Constitución es ley reformatoria o derogatoria de la legislación preexistente, acogido explícitamente entre nosotros por el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, el cual, como para que no queden dadas, añade: "Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente"".

Conclusiones

Debe indicarse que sobre el artículo 1863 del Código de Comercio no ha habido pronunciamiento de la Corte Constitucional, respecto de su constitucionalidad. No obstante, como quiera que en la Constitución de 1991 existe regla directamente aplicable que prohíbe al gobierno conceder auxilios o donaciones a las personas naturales o jurídicas de derecho privado, procede en el asunto consultado la inaplicabilidad parcial del texto, en relación con las empresas privadas prestadoras del servicio público de transporte aéreo, por resultar la referida norma incompatible con el mandato superior contenido en el inciso primero del artículo 355 y por no hallarse la situación que se analiza dentro de los casos de excepción señalados en el inciso segundo ibídem y en las disposiciones que lo reglamentan.

Se responde:

1. El gobierno nacional puede subvencionar a las empresas prestadoras del servicio público de transporte aéreo del Estado, pero no a las privadas, por existir en la actual Constitución Nacional norma que prohíbe expresamente al gobierno decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, tal como se expuso en la parte considerativa de la consulta.

2 y 3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1863 del Código de Comercio, compete al gobierno fijar los términos, condiciones y modalidades de la subvención que conceda a la industria, en este caso, a las empresas del Estado prestadoras del servicio público de transporte aéreo.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Cesar Hoyos Salazar, Presidente de la Sala—Flavio A. Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo—Susana Montes de Echeverri.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala

_____________________________