Concepto 1409 de abril 11 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: Rad. 1409

Consejero Ponente:

Dra. Susana Montes de Echeverri

Subsidios en el régimen de transición aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Bogotá, D.C., abril once de dos mil dos

El señor Ministro de Desarrollo Económico, formuló a la Sala consulta relacionada con el alcance del régimen de transición aplicable al desmonte de los subsidios en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo (servicios públicos domiciliarios), en los siguientes términos.

1. ¿El artículo 99 de la Ley 142 de 1994, perteneciente al título VI relativo al régimen tarifario, señala reglas para otorgar subsidios con recursos provenientes del régimen tarifario (contribuciones de solidaridad cobradas a los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y a los usuarios industriales y comerciales) o únicamente para los subsidios que se otorgan con recursos provenientes de los aportes efectuados por la Nación y/o las entidades territoriales de que trata el artículo 368 de la Constitución Nacional?

2. ¿Para determinar los límites de que trata el artículo 99.6 ibídem, deben incluirse los subsidios pertinentes del régimen tarifario, así como los recursos que aporten para el efecto la Nación y/o las entidades territoriales?

3. ¿El subsidio implícito de que trata el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, se encuentra comprendido dentro de los subsidios a que alude el artículo 99?

4. ¿El subsidio implícito antes mencionado debe tenerse en cuenta para efectos de determinar los límites a que alude el artículo 99.6 ibídem?

5. ¿Es jurídicamente viable, subsidiar los consumos complementarios y suntuarios de los usuarios de los estratos 1, 2, y 3, de conformidad con la normatividad vigente, y/o permitir desmonte gradual de estos subsidios durante el período de transición?

6. ¿Si una empresa prestadora de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico aumenta sus costos de referencia durante el período de transición, previa actuación administrativa surtida ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en consecuencia de lo cual aumentan los valores del consumo complementario y suntuario, podría permitirse que la transición se aplicara también para estos rangos de consumo o, por el contrario, estos nuevos costos serían de aplicación inmediata? (sic).

7. ¿Tendría la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico competencia para expedir acto administrativo relativo al tema, dado que la Ley 632 de 2000 dispuso que el plazo, condiciones y celeridad para el desmonte de los subsidios debía establecerse, antes del 28 de febrero de 2001, por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?

8. ¿Podría el Gobierno Nacional reglamentar la materia y permitir desmonte gradual de los subsidios que se hayan otorgado al consumo complementario?

Para dar respuesta a los interrogantes formulados, la Sala encuentra pertinente establecer, primeramente, ¿cuál es el marco regulatorio general de los servicios públicos y, en particular, de las tarifas en los mismos?

A tal fin, hace las siguientes consideraciones:

1. El régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

• La Constitución de 1991: Los servicios públicos, su regulación, prestación y control.

La Constitución colombiana, expedida por la Asamblea Nacional Constituyente en julio de 1991, dispuso en su artículo 365 que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado y que “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”. Adicionalmente, la citada norma desmonopolizó totalmente la prestación de los servicios públicos, haciendo titulares de su prestación, tanto a los particulares, a las comunidades organizadas como al Estado, pero reservándole a este último, en forma exclusiva y excluyente la regulación, control y vigilancia de dichos servicios (C.P., arts. 365 y 370).

La determinación de su régimen jurídico es una competencia legislativa y su prestación una responsabilidad constitucional inherente a la naturaleza misma del Estado.

Como se indicó, compete al legislador, por expresa atribución constitucional, definir el régimen jurídico que ha de gobernar la prestación de los servicios públicos en Colombia (C.P., arts. 150, num. 23, 365, 367) pero, en todo caso, es el Estado el responsable constitucional último de su prestación eficiente, regular y permanente en el territorio nacional, responsabilidad que constituye una de sus finalidades esenciales (C.P., arts. 1º, 2º, 49, 64, 78, 334, 365, 366 y 370) de conformidad con las expresas atribuciones del Constituyente en esta materia.

En efecto, dispone la Carta Política en el artículo 1º, “Colombia es un Estado social de derecho (...)”, disposición complementada en el artículo 2º cuando estatuye que “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos (...)”, para lo cual señala que, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Tales mandatos generales fueron desarrollados por el propio constituyente cuando dispuso que

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado (...). Corresponde al estado organizar, dirigir y reglamentará la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental (...) (art. 49);

“Es deber del Estado promover el acceso (...) a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones comercialización de los productos, asistencia técnica empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos” (art. 64);

“La ley regulará el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad (...)” (art. 78);

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 23. Expedir las leyes que regirán (...) la prestación de los servicios públicos (art. 150-23);

“Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa (...) 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (...)” (art. 189-22);

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, (...) y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, (...)” (art. 334);

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (...)” (art. 365);

“El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y agua potable (...)” (art. 366);

“Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten” (art. 370).

Por su parte, el artículo 365 de la Carta, atribuyó al legislador la competencia para fijar, mediante leyes expedidas a iniciativa del gobierno, “los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales”, y para determinar los recursos necesarios para la atención de estos servicios, “salvo lo dispuesto en la Constitución”, lo que de suyo implica la fijación de los niveles de asignación de responsabilidad respecto de la prestación del servicio en términos de regulación y control de la misma en protección de la comunidad destinataria.

En la armonización de las normas constitucionales mencionadas, debe concluirse con la Corte Constitucional que

“Difícilmente se comprendería la existencia de un Estado moderno que no sea capaz de asegurar que todos sus asociados tengan acceso a los servicios públicos, más cuando solamente el Estado puede garantizar su prestación a todos los habitantes. Pero en el caso específico que el Estado no pueda asumir directamente la prestación de uno de esos servicios públicos, deberá entonces brindarle a esa comunidad afectada por la carencia total o parcial del servicio, los medios adecuados y crear las condiciones para que ellos directamente y por sus propios medios puedan lograr obtener la satisfacción mínima de sus necesidades vitales” (1) .

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-570 de octubre 26 de 1992.

“La concepción de Colombia como un Estado social de derecho (C.N., art. 1º), comporta la trascendencia de ciertos fines para cuya realización resulta indispensable el comportamiento eficiente de la organización estatal orientada, según las voces del artículo 2º de la Constitución Política, a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta; propósitos de tanta importancia revelan la presencia de un Estado que imprime a sus actuaciones un contenido enderezado a cubrir necesidades básicas insatisfechas y a garantizar condiciones mínimas de existencia, acordes con las exigencias de la dignidad humana. Dentro de este contexto se destaca la noción de servicio público, en tanto medio que permite concretar las posibilidades del Estado social de derecho. En armonía con estos postulados el artículo 365 de la Constitución señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y que “es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

“El concepto genérico de servicio público comprende diversos tipos, en forma tal que es posible distinguir entre servicios públicos o esenciales, sociales, comerciales e industriales y domiciliarios. (...)” (2) .

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-061 de febrero 17 de 1994.

Será pues, competencia legislativa la definición del régimen que ha de gobernar la prestación de los servicios públicos en Colombia, así como la determinación de las responsabilidades que en los distintos niveles en la estructura del Estado colombiano competan a la Nación o a las entidades territoriales a cuyo cargo estará la regulación y control de dicha prestación, con independencia de la naturaleza pública o privada del prestador del servicio o del régimen jurídico al que esté sometido el servicio del que se trate. Y, en todo caso, dada la atribución constitucional (art. 365), el Estado no podrá desprenderse en su condición de tal, de la responsabilidad de la regulación y control de la prestación de los servicios públicos, así como de la prestación misma, directa o indirecta, cuando otros agentes no la emprendan con criterio empresarial y por iniciativa privada, a fin de asegurar la cobertura y eficiencia de los mismos como derecho de todos los habitantes del territorio nacional.

• Principio constitucional de solidaridad social en el desarrollo de los servicios públicos a fin de garantizar su prestación eficiente a las personas de menores ingresos.

A los efectos de poder cumplir las previsiones constitucionales en materia de extensión de servicios públicos a las personas de menores ingresos, en especial los domiciliarios, la Carta Política diseñó un sistema de principios y apoyos económicos que permitieran alcanzar tal finalidad.

Así de acuerdo con las normas expresas incluidas en ella, “(...) el Estado social de derecho se funda en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (art. 1º), “corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (...)” (art. 49) y, “La ley fijará las competencias y responsabilidades (...) y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (...). La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas” (art. 367).

Además, previó la Constitución que, para lograr la solución de las necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable,

“(...) en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

Y, adicionalmente, autorizó expresamente que

“La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” (art. 368).

La Corte Constitucional, al analizar el concepto, alcance y finalidad del principio de solidaridad consagrado en la Carta, señaló en la Sentencia C-580 de noviembre 5 de 1992.

“(...) Al considerar la norma, que los servicios públicos se prestarán “en beneficio de la comunidad”, entendida como un todo, se consagra allí un principio de solidaridad que, elimina la posibilidad que se establezca la prestación de los mismos, en condiciones favorables a sólo una parte del conglomerado social. Más aún, se impone en ella, tomar en cuenta los distintos estratos sociales que participan como usuarios de los servicios públicos, según su capacidad económica, para establecer un régimen tarifario diferencial, que consulta una función redistributiva del costo de los servicios, de acuerdo con la capacidad económica del usuario del servicio, para evitar que sea igual la tarifa par los sectores más ricos de la comunidad que para los más pobres, con lo que se impide que una mayor proporción de la riqueza se concentre en pequeños segmentos de la población, mientras que las grandes mayorías asumen el mayor costo de los servicios (...)”.

Y agregó en Sentencia C-134 de 1993:

“1. De la solidaridad en un Estado social de derecho.

“Según el preámbulo de la Constitución Política de Colombia, las instituciones y la sociedad civil están comprometidos en procurar lograr un “marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”.

“En desarrollo de esto, el artículo 1º de la Constitución Política establece que Colombia es un Estado social de derecho; esto quiere decir que el Estado se encuadra dentro de un ordenamiento jurídico materialmente justo. Tal ordenamiento tiene como fin último al hombre.

“El artículo anterior nos señala los elementos fundantes del Estado, dentro de los cuales está la dignidad humana, como generadora de derechos y garantías fundamentales, y la solidaridad, como mecanismo de consecución de justicia.

“Los objetivos de las autoridades se encuentran en el artículo 2º inciso segundo de la Constitución, así:

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

“La solidaridad, además, es deber constitucional de la persona como se advierte en el artículo 95 de la Constitución, que dice:

“(... )son deberes de la persona y del ciudadano:

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social...

“Es por todo lo anterior que la solidaridad es al mismo tiempo un principio fundante, un valor y un deber que atraviesa todo el accionar estatal y el comportamiento de las personas (...)”.

• La Ley 142 de 1994

En Colombia la regulación legal de los servicios públicos domiciliarios, como desarrollo del mandato constitucional, está fundada en la desmonopolización de su prestación (C.N., art. 365), responde a la corriente mundial de modernización del Estado que parte de la libre iniciativa y competencia en los mercados de bienes y servicios con destino a la satisfacción de las necesidades generales, permitiendo y garantizando a los particulares el acceso a su prestación, en términos de libertad, eficiencia y rentabilidad derivada de una gestión empresarial acorde con los principios de la libre empresa.

Esta concepción en la prestación de servicios esenciales, impone al gobierno, en un Estado social de derecho como el nuestro, la adopción de los principios rectores de una administración eficaz, eficiente, integrada a la vida nacional y consciente de la problemática social que exige soluciones de servicio, en los términos de la Carta Política, con el fin de morigerar los efectos nocivos que sobre las prioridades sociales del Estado, pudieran tener los móviles económicos que gobiernan los mercados libres. Es por ello, que el constituyente atribuye al Estado colombiano el rol interventor para garantizar “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes” y “el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (C.P., art. 334).

Como consecuencia lógica del postulado enunciado, y a fin de mantener el equilibrio entre las prioridades básicas del Estado social y la libertad empresarial, sólidos principios sobre los cuales hoy descansa la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el estatuto de los servicios públicos domiciliarios adoptó en esta materia la noción de subsidiariedad, esto es, que otorgó, en primera instancia, la competencia a la iniciativa particular para acometer las empresas o actividades económicas y sólo serán competencia del Estado cuando los particulares no las asuman (3) .

(3) Artículos 6º y 7º, numeral 7.2, 8º numerales 8.4 y 8.6 de la Ley 142 de 1994.

Resulta necesario mencionar que en el lenguaje común se ha dado el nombre de “privatización” de los servicios públicos domiciliarios a fenómenos jurídicos que no corresponden a dicha noción y que, por lo mismo, resulta de importancia precisar la clara distinción entre lo que significa “privatizar” y lo que significa “participar”: este último vocablo tiene o comprende, a su vez, dos acepciones claras y definidas: la primera, supone el ejercicio de derechos constitucionales en defensa no tanto de derechos subjetivos sino de derechos colectivos y difusos y de los llamados derechos legítimos, participación democrática, ciudadana y/o de control sobre el Estado y sus actividades, que no comporta privatización de actividades; apenas significa la injerencia de los particulares en ámbitos e instancias de gestión pública a cargo del Estado, efectuada en representación de esos intereses y como destinatarios de las acciones del Estado (como administración, como usuarios, como consumidores, en defensa del medio ambiente, en defensa de la legalidad de los procesos administrativos etc.). Pero también puede significar, la colaboración de los particulares en la gestión de la función estatal, a través de la celebración de contratos; por consiguiente, en esta acepción, se trata de la participación indirecta de los particulares en el cumplimiento de alguna o algunas funciones a cargo del Estado.

Privatizar, por su parte, significa, de manera general, que el sector público u oficial cede a la iniciativa privada una serie de recursos productivos para que éste lleve a cabo su explotación en beneficio de la sociedad.

De esta manera, debe resaltarse que al vocablo “privatizar” o “privatizaciones” se le ha dado un alcance equívoco, pues, de una parte abarca un conjunto de fenómenos que comprenden desde la desregulación, pasando por la desmonopolización, hasta llegar a la desnacionalización o transferencia de propiedad de activos del Estado a los particulares, pero, de otra, se incluyen en esta definición, comúnmente, mecanismos y procedimientos de gestión privada en el marco de las empresas y demás entidades públicas, la gestión de servicios públicos por los particulares y el simple abandono de actividades por el Estado. Así, por privatizar se pueden entender dos cosas o, dicho de otra manera, al vocablo en sí se le atribuyen dos sentidos: uno amplio, que indica una técnica o conjunto de técnicas económicas dirigidas a disminuir la intervención directa del Estado en la vida económica y, de otra parte, un concepto restrictivo en el cual solamente se comprenden las distintas modalidades de transferencia de funciones o de entidades o activos de propiedad pública al sector privado.

En una manera sencilla, podemos decir que desregularizar implica disminuir o eliminar las regulaciones estatales sobre actividades o mercados; desmonopolizar es la apertura de un sector antes entregado en exclusividad al Estado, a la libre concurrencia o competencia o la atribución de función pública a particulares (C.N., art. 210); desnacionalizar es un procedimiento opuesto a nacionalizar o estatizar, y consiste en desestatizar, desoficializar, o sea, en traslado del sector público hacia el privado de empresas, activos, acciones mayoritarias etc.; subcontratación o contratación de la gestión pública o utilización convencional (a través de contratos o convenios) de individuos o firmas privadas para que manejen o implementen programas mientras el gobierno permanece siendo dueño de los activos y, además, controla las políticas generales en la materia. Uno de los mecanismos que se ha encontrado universalmente más idóneo para la contratación de la gestión es la celebración de contratos de concesión.

Así, la concesión debe entenderse no como un mecanismo de privatización (cambio de propiedad) sino como un medio de participación del sector privado en la gestión estatal: esto es, se traslada al sector privado la gestión, mas no la función misma que continúa siendo estatal.

Una de las más claras manifestaciones en Colombia es la voluntad de autorizar el traslado de actividades que eran de exclusiva competencia del Estado a los particulares (cambio de sector o por lo menos apertura), se encuentra en el campo de la prestación de servicios públicos. En efecto, la historia del servicio público en Colombia ha evolucionado desde su concepción primigenia (que equiparaba la prestación de los servicios públicos a la actividad administrativa primordial, como función exclusiva a cargo del Estado o función estatal) hasta constituirse en uno de los fines esenciales del Estado, pero permitiendo la asunción de la tarea por los particulares. Hoy, la noción de servicio público alcanza su máxima expresión en la consagración constitucional de Estado social de derecho. Nuestra Constitución dotó al Estado colombiano de los instrumentos jurídicos y económicos que le permitan realizar su mandato. Hacer del país una república unitaria, descentralizada y participativa, dirigida a la realización de sus objetivos constitucionales: el progreso, la paz y el desarrollo.

En este contexto debemos ubicar el estatuto de los servicios públicos domiciliarios (L. 142/94) el cual, de una parte, imprime el sello de la libertad de empresa a su prestación, y de otra, impone la intervención permanente del Estado con el fin de garantizar al usuario el acceso a un servicio eficaz, eficiente, permanente y regular, como un derecho fundamental suyo (4) . A todo lo largo de la Ley 142 encontramos el propósito legislativo de desregularizar, de desmonopolizar, de desnacionalizar, de desestatizar, de desoficializar, y de permitir la participación de los particulares en el cumplimiento de funciones estatales.

(4) Artículos 9º y 10 de la Ley 142 de 1994.

De esta manera resulta claro que una de las más claras manifestaciones en Colombia de la voluntad de autorizar el traslado de actividades que eran de exclusiva competencia del Estado a los particulares (cambio de sector o por lo menos apertura), se encuentra precisamente en el campo de la prestación de servicios públicos. En efecto, la historia del servicio público en Colombia ha evolucionado desde su concepción primigenia (que equiparaba la prestación de los servicios públicos como función exclusiva a cargo del Estado o función estatal) hasta constituirse en uno de los fines esenciales del estado pero permitiendo la asunción de la tarea por los particulares.

Sin embargo, frente a las previsiones antes señaladas, también son claras en la Ley 142, en cumplimiento de mandatos constitucionales, las disposiciones que desarrollan el criterio social de los servicios públicos, le imponen al Estado la obligación de velar porque se cumpla la garantía fundamental para que todos los habitantes, en especial los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (C.N., 334) y se dé una solución a las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable (C.N., 366), estableciendo un régimen de tarifas que tenga en cuenta, además del criterio del costo, los de solidaridad y redistribución (C.N., 367), pudiendo, además, las entidades territoriales conceder subsidios para que las personas de más bajos ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran las necesidades básicas (C.N., 368), regulaciones legales que se analizarán más adelante.

2. El régimen tarifario en la Ley 142 de 1994.

El régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios está previsto, especialmente, en el título VI de la ley, y en él se incluyen disposiciones relativas a:

i) Criterios para definir el régimen tarifario. Al efecto, la ley que la determinación del régimen tarifario tiene que estar orientada por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

ii) Régimen de regulación o de libertad: los principios y criterios legislativos para la estructura tarifaria en los servicios públicos domiciliarios, obedecen al principio de libre empresa que rige su prestación y están encaminados a permitir los beneficios que el mercado ofrece al prestador del servicio, permitiéndole recuperar su inversión y obtener las utilidades de su gestión eficiente (arts. 86, num. 86.1; 87, num. 87.1 y 88), regulación completada con las disposiciones sobre prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia e implicación de abuso de la posición dominante (art. 86 num. 86.3).

iii) Procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas (art. 86 num. 86.4 (5) ).

iv) Sistemas de subsidios.

De conformidad con el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los criterios que orientan el establecimiento del régimen tarifario y el alcance que la propia ley le da a cada uno, son los siguientes:

“ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia, simplicidad y transparencia.

87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no sólo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.

87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor, escoja la que convenga a sus necesidades.

87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizan la recuperación de los costos y gastos propios de operación incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

87.5. Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.

87.6. Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios.

87.7. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrá prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.

87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa.

87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.

“PAR. 1º—Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de esta ley. Tanto éstas como aquéllas deberán ser parte integral del contrato y la comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta ley. Con todo las tarifas y las fórmulas podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta ley así lo disponga.

“PAR. 2º—Para circunstancias o regímenes distintos a los establecidos en el parágrafo anterior, podrán existir metodologías tarifarias definidas por las comisiones respectivas. Para tal efecto, se tomará en cuenta todas las disposiciones relativas a la materia que contiene esta ley” (las negrillas no son del texto).

A los efectos de señalar las tarifas correspondientes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios para cada grupo social, cada municipio deberá realizar la estratificación socioeconómica de sus pobladores, utilizando las seis (6) categorías o estratos indicados en la ley y empleando las metodologías que elabore el DNP (arts. 101 a 104).

Con el fin de consignar, indicativamente, cómo se puede estructurar o integrar una tarifa para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, los artículos 90 y 92 de la Ley 142, establecieron que:

Artículo 90:

“Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

“90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleja siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

“90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario independientemente del nivel de uso.

“Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

“90.3. Un cargo con aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando éstas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.

“El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.

“Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios”.

Artículo 92.

“En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo, los beneficios de la reducción promedio de costos en las empresas que prestan el servicio; y al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia.

“Con ese propósito, al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no sólo la información propia de las empresas, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes.

“También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan de ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos”.

En cuanto a la “recuperación de pérdidas” de las empresas de servicios públicos domiciliarios, por la vía tarifaria, es clara la ley, artículo 94, al prescribir que

“De acuerdo con los principios de eficiencia y suficiencia financiera y dada la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre ellos, no se permitirán alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales. La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente con nuevos aportes de capital de los socios o con cargo a las reservas de la empresa o sus nuevas utilidades”.

3. El régimen de subsidios en la Ley 142 de 1994.

Como parte integrante del régimen tarifario, la Ley 142 previó el régimen de subsidios y, al efecto, estableció:

3.1. Que a los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales se les podrá incluir y cobrar en la tarifa que deben pagar por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, un factor adicional que se destinará a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2, y al estrato 3 según lo determinen las respectivas comisiones de regulación (art. 89, inc. 1º), factor que no podrá ser superior al 20% del valor del servicio (art. 89, num. 89.1), en general para todos los servicios, excepto para acueducto, alcantarillado y saneamiento básico en el cual es preciso cobrar el porcentaje necesario para cubrir los subsidios que se apliquen (L. 632/2000, art. 2º);

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben distinguir en las facturas correspondientes el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 (art. 89, inc. 1º).

3.2. Que en virtud del criterio de solidaridad y redistribución de los ingresos, al establecer el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a los fondos de solidaridad y redistribución, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios industriales y comerciales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas (arts. 86, num. 86.2 y 87 num. 87.3).

3.3. Que los subsidios, entendidos como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio y el costo de éste cuando el costo es mayor al pago que se recibe (art. 14, num. 14.29), se otorgarán, como instrumento de intervención estatal, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas o de subsistencia (arts. 3º, num. 3.7; 86, num. 86.2 y 99, num. 99.5).

3.4. Que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios harán los recaudos de las sumas que resulten de la aplicación de los factores indicados en la parte anterior, y los aplicarán al pago de los subsidios de acuerdo con la ley, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas separadas (art. 89, num. 89.2). Si tuvieren excedentes, los pasarán a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 89, num. 89 a 89.8 y par.).

3.5. Que los municipios, distritos y departamentos están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 89, inc. 2º), cuyos recursos se destinarán a otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 como inversión social. Los recursos de estos fondos provienen de los superávits que resulten de la operación indicada en el numeral 3.4 (art. 89, num. 89.2) y de la asignación de partidas específicas para tal fin en los presupuestos de las entidades territoriales (arts. 5º, num. 5.3 y 89, num. 89.8). (Modificado parcialmente en relación con el servicio de acueducto y alcantarillado por la L. 632/2000, art. 7º).

3.6. Que los recursos que se asignan a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos son públicos y, por lo mismo, quienes hagan su recaudo están sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y las normas concordantes o que las sustituyan (art. 89, num. 89.6).

3.7. Que, adicionalmente, las entidades públicas territoriales pueden aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, y podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido (art. 87, num. 87.9).

Así, de conformidad con la Ley 142, la noción de subsidio, es una noción genérica y, por lo mismo, dentro de ella caben diversas modalidades o formas de financiar o cubrir los subsidios, expresamente señaladas en la ley, en efecto, en ésta se consagran tres (3) formas de subsidios:

1. Subsidio implícito, cuando el Estado realice aportes en bienes y/o derechos a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con la expresa condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que se deben cobrar a los usuarios de los estratos que legalmente pueden recibir subsidios (arts. 5º, num. 5.3, 27, num. 27.7, y 87, nums. 87.3 y 87.9).

2. Subsidio tarifario cruzado, regulado hoy bajo la noción de solidaridad y redistribución, que se presenta en el cobro adicional al costo del servicio que puede válidamente realizarse a los usuarios de estratos altos y a los usuarios industriales y comerciales, a fin de que apoyen, esto es, ayuden a pagar las tarifas de los servicios de los usuarios de estratos bajos (arts. 27, nums. 27.7, 87, num. 87.3, 89, 99, num. 99.9; art. 2º, L. 632/2000).

3. Subsidio tarifario directo, cuando de conformidad con los postulados del artículo 368 de la Constitución Nacional, los entes territoriales conceden, en sus respectivos presupuestos, subsidios a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de los servicios domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (arts. 2º, nums. 2.2., 2.3 y 2.9, 3º, num. 3.7, 5º, num. 5.3; 11, num. 11.3; 27, num. 27.1; 53, inc. final; 63, num. 63.4; 67, num. 67.4; 73, nums. 73.13 y 73.23; 74, num. 74.3, lit. e), 79, num. 79.6; 86, num. 86.2; 97, inc. 2º; 99, 100; 101, num. 101.9; 133, num. 133.5; 162, num. 162.10; art. 7º, L. 632/2000).

De lo expuesto es preciso concluir que:

La tarifa de los servicios públicos domiciliarios, en general, es el valor que el usuario del respectivo servicio paga a la empresa prestadora del mismo por medición del consumo; se integra en la forma descrita en la ley y en ella se debe incluir un factor adicional de cobro para los usuarios de los estratos 5 y 6 y los industriales y comerciales, cuya finalidad es apoyar a los usuarios de los estratos bajos a pagar el valor de su servicio que cubran sus necesidades básicas.

La contribución constituye, en el esquema tarifario, un elemento, factor o aporte obligatorio a cargo de los usuarios de los estratos 5 y 6 e industrial y comercial, en exceso del costo o valor real del servicio, el cual se traduce en una modalidad de subsidio para los estratos beneficiarios del mismo.

El subsidio está constituido por todo apoyo que reciben los usuarios de servicios públicos domiciliarios a fin de pagar a la empresa prestadora del servicio, el costo real de su prestación (implícito, cruzado y directo).

Ahora bien, el recaudo de esas contribuciones o factor adicional incluido en la tarifa de los servicios a los usuarios de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales —en tanto integran la tarifa misma que se cobra a los estratos obligados a sufragarlas— lo realizan las empresas prestadoras del servicio público domiciliario correspondiente, con destino a “financiar” el déficit que les representa la prestación del servicio a sectores de la sociedad ubicados en los, estratos 1, 2 y 3, todo con aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución previstos en la Ley 142 de 1994 y en la Constitución Nacional. De esta forma, estos valores representados en la denominada “contribución” o “factor” a cargo de los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los usuarios industriales y comerciales, entran a formar parte del valor de la tarifa que se cobra a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y, por lo mismo, disminuye el valor efectivo que éstos deben pagar. Tal ayuda o aporte es aplicable únicamente a una unidad determinada de consumo, cual es la denominada “consumo básico o de subsistencia” como en forma expresa y reiterada en varias disposiciones lo indica la ley.

De conformidad con las disposiciones de la Ley 142 de 1994 sobre la materia (arts. 88 y 98), el legislador permitió a las empresas de servicios públicos la determinación de las tarifas con base en los costos eficientes de prestación de los servicios a su cargo, incluyendo en ellas, como se indicó, las contribuciones y subsidios correspondientes, según la estratificación adoptada por las autoridades municipales en el área de cobertura.

Es preciso afirmar, entonces, que cada una de las modalidades con las cuales se puede ayudar, apoyar o subsidiar a los estratos 1, 2 y 3, tiene autorización explícita en la ley, en las disposiciones antes enunciadas, pero que todas ellas en conjunto, constituyen el mecanismo desarrollado por la ley para otorgar subsidio a las personas de menores ingresos, con la finalidad de cumplir los mandatos constitucionales, subsidios que solamente autoriza la ley sobre los consumos mínimos, básicos o de subsistencia de tales usuarios de menor capacidad económica.

A partir de la vigencia de la Ley 632 de 2000, para el servicio de acueducto y alcantarillado y saneamiento básico, la totalidad del subsidio que se otorga a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, debe ser pagado con el monto de la contribución que se cobra a los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los usuarios industriales y comerciales (art. 2º).

Para establecer el alcance de la regulación prevista en el artículo 99 de la Ley 142, por el cual indaga la consulta en la primera de preguntas formuladas, es preciso realizar un análisis separado de cada una de sus disposiciones, pues de ellas hay algunas que solamente son aplicables a los subsidios que pueden otorgar las entidades territoriales, mientras que otras más son reiteraciones de disposiciones generales de la ley y, en esa medida, se trata de normas comunes a todas las formas de subsidio, y otras más, por su naturaleza son regulaciones que se deben aplicar a cualquier clase de subsidios.

La norma dispone:

“Formas de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política (6) podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo con las siguientes reglas:

(6) Se refiere a la Nación, los departamentos, distritos, municipios, y entidades desentralizadas.

99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.

99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.

99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta ley y en las ordenanzas y acuerdos según el caso.

99.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra forma.

99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básicos de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dar lugar a sanción disciplinaria.

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario, la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de peste(sic) para el estrato 1 (7) (negrilla fuera de texto).

(7) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-566 de 1995, declaró exequible el numeral 6º del artículo 99 transcrito y mediante la Sentencia C-252 de 1997, donde se pronunció sobre la exequibilidad de los apartes resaltados en negrilla de dicho numeral ordenó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-566 de 1995.

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2, las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3 (8) .

(8) El numeral 7º transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-252 de 1997.

99.8. Cuando los concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de los ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolso de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.

99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica (...).

El inciso primero del artículo induciría a pensar que todas las disposiciones del mismo hacen relación exclusiva a los subsidios que se conceden o pueden concederse en los respectivos presupuestos de las entidades territoriales y descentralizadas a las cuales se refiere el artículo 368 de la Constitución Nacional. Pero del texto mismo de cada numeral resultan solamente aplicables a tales subsidios las reglas previstas en los numerales 99.1, 99.2, 99.4, 99.5 (parcialmente), 99.8, 99.9 (parcialmente).

Pero no todas las regulaciones son realmente exclusivas o propias de los subsidios otorgados con recursos de los presupuestos de las entidades públicas. En efecto:

(i) La norma del numeral 99.3 es común a toda clase de subsidio, ya que por definición (art. 14.29) el subsidio es justamente la diferencia entre el costo del servicio según la tarifa normal y el descuento o menor valor que se cobra al usuario ya que la diferencia se asume con el subsidio, por lo cual debe siempre tener reflejo en la tarifa y así se ordena que se consigne en la factura (art. 89, inc. 1º y num. 89.1).

(ii) La disposición de la primera parte del numeral 99.5 es común para todas las clases de subsidio y así se prevé en los artículos 86.2 y 87.3.

(iii) En cuanto atañe con las disposiciones de los numerales 99.6, 99.7 y 99.9, parte final, por su contenido, no pueden entenderse referidos solo a los usuarios que lleguen a beneficiarse de los subsidios otorgados con recursos provenientes de los presupuestos de las entidades públicas, pues se generaría una desigualdad entre las mismas personas ubicadas en igualdad de condiciones (estratos 1, 2 y 3), solo por el origen de los recursos con los cuales se pagan sus subsidios, planteamiento que choca contra el mandato constitucional del artículo 13 constitucional. Por ello, es claro que sus disposiciones tienen el carácter de generales, aplicables a todas las modalidades de subsidio que la misma ley consagra.

En Sentencia C-566 de 30 de noviembre de 1995, al declarar la constitucionalidad del numeral 99.6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional así lo entendió y, al efecto, señaló:

“(...) Desde el punto de vista jurídico, el subsidio parcial es fruto de un legítimo juicio de ponderación realizado por el legislador entre principios concurrentes. Ante la imposibilidad de elevar a un grado absoluto la vigencia efectiva de un solo principio prescindiendo de los demás, se optó por una aproximación de equilibrio que lleva sólo hasta cierto grado su aplicación simultánea.

“En realidad, una alternativa maximalista de la igualdad —subsidio total— habría conducido a un sacrificio muy grande del principio de eficiencia en la prestación de los servicios públicos que exige que la reposición de los costos y la obtención de un determinado margen se garantice a las empresas públicas privadas que se ocupan de los servicios públicos. Por contera, habría significado un despliegue excesivo y tal vez inequitativo del principio de redistribución de ingresos, pues la principal fuente de financiación del gasto público correlativo al subsidio la constituye los gravámenes que se imponen a los usuarios de los estratos altos cuya capacidad contributiva tiene un límite racional.

“En su lugar, la alternativa del equilibrio entre los principios, parece a juicio de la Corte la más razonable. La premisa de esta escogencia del legislador, consiste en limitar el monto del subsidio a un nivel que pueda sufragarse con cargo principal —entre otras fuentes— a los gravámenes que se imponen a los usuarios de los estratos altos, los que serían desproporcionados si se hubiese establecido un subsidio total. Adicionalmente, la exclusión del subsidio respecto de los costos de administración, operación y mantenimiento del servicio, lo que también explica la limitación en el monto total del subsidio, garantiza el nivel mínimo de eficiencia compatible con la concesión de la ayuda estatal.

“Concluye la Corte que si bien el legislador autorizó la concesión de un subsidio sólo parcial en favor de las personas de menores ingresos destinados a pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, ello no comporta violación alguna de la Constitución Política ni vulnera los principios de igualdad ni de la cláusula del Estado social de derecho, los que han sido observados por la ley dentro de las posibilidades materiales y legales existentes y en el marco de los principios de eficiencia en la prestación de los servicios públicos y redistribución del ingreso (...)”.

Por otra parte, la propia Carta Fundamental, artículo 367, impuso al legislador la obligación de contemplar, en el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, el criterio de los costos, por ello, resultaría la norma del artículo 99.6 inconstitucional si el factor de los costos solamente se pretendiera aplicar a los cobros de los estratos subsidiados pero únicamente cuando el origen del subsidio estuviera en el presupuesto de alguna de las entidades públicas y no así cuando su subsidio tuviera origen en la contribución cobrada a los estratos altos.

La disposición del numeral 99.9, parte segunda, se aplica por igual respecto de todos los usuarios que reciban alguna modalidad de subsidio así, no podría decirse que la prohibición contenida en esta disposición solo podría tener aplicación respecto de los usuarios que reciben subsidio proveniente de los recursos del erario público, se trata de una prohibición que cobija necesariamente a todos los usuarios del servicio público que disfrutan o pueden disfrutar de subsidio, cualquiera que sea la modalidad de éste que reciban.

4. Los subsidios y la jurisprudencia constitucional.

Sobre el tema de los subsidios en las tarifas, de los servicios públicos y sus diversas modalidades (tarifario cruzado, la utilización de mecanismos de subsidio y recargo, y la destinación de los excedentes de cobros) se encuentra dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional la Sentencia C-086 de 1998, la cual considera que el legislador, en uso de sus competencias y de los recursos y mecanismos fiscales a su alcance, puede imponer contribuciones como las que regula la Ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector de la población, con cierta capacidad económica, asuma los costos que implica la prestación de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real. De esta manera, se busca que toda la población tenga acceso a los servicios públicos y pueda cubrir sus necesidades básicas insatisfechas, en aplicación del principio de solidaridad que establecen el numeral 9º del artículo 95 en concordancia con el artículo 2º de la Constitución y que el sistema de subsidios a través del presupuesto, en concepto de esa corporación, no es el único recurso con que cuenta el Estado para cumplir sus fines sociales en materia de servicios públicos. Los apartes más relevantes de dicha sentencia son los siguientes:

“Servicios públicos domiciliarios. Utilización de mecanismos de subsidio y recargo.

El legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia. El primero de estos mecanismos lo constituye los subsidios que pueden otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (art. 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponden al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (L. 142/94, art. 99). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la Ley 142 de 1994, lo denomina “factor”, la Ley 143 de 1994 “contribución”, y la Ley 223 de 1995 “sobretasa o contribución especial”. Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes” (9) (las negrillas no son del texto).

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1988.

“(...) Tercera. Los subsidios en los servicios públicos.

“La prestación y cobertura de los servicios públicos, en general, y, en especial, de los domiciliarios (...), está supeditada no sólo a la capacidad financiera, técnica y administrativa de las respectivas empresas, sino a la demanda y capacidad de pago de los usuarios.

“Las fórmulas para fijar las tarifas de estos servicios están determinadas no sólo por el consumo correspondiente, sino por los costos y los gastos propios de la operación (expansión, reposición de equipos, mantenimiento), aumentos de productividad, etc. Naturalmente que, en la fijación de los costos deberá actuarse racionalmente, evitando todo exceso que perjudique al usuario.

“De otra parte, el desarrollo de la tecnología para la prestación de estos servicios, no podrá hacerse a costa del usuario sino en la medida en que corresponda al mejoramiento del servicio. Temas éstos que deben ser analizados por las correspondientes comisiones reguladoras de tarifas.

“La suma de todos los factores señalados, permite determinar el precio que se debe sufragar por el suministro de estos servicios, costo que no todos los usuarios, dada su capacidad de pago, pueden soportar, razón por la que se han creado subsidios que permiten a la población de escasos recursos tener acceso a éstos, pues de una real y eficiente cobertura depende que se dé cumplimiento a uno de los fines del Estado social de derecho: la prestación de servicios públicos que garantice el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, fin éste que no sólo obliga al Estado, sino a todos aquellos que participan en su prestación.

“Como desarrollo de este principio, la Constitución autoriza a la Nación, a los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, con el fin de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (art. 368 de la Constitución), autorización que debe entenderse como una excepción a la prohibición de otorgar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas (art. 355 de la Constitución). Se autoriza a la Nación y a las distintas entidades territoriales, para que, con recursos de sus presupuestos, asuman la diferencia entre lo que se les cobra a determinados usuarios por la prestación de un servicio público y su costo real (...).

La sentencia analiza el sistema anterior a la vigencia de la Ley 142 de 1994 con lo cual resulta más comprensible los cambios por ella introducidos, así:

“Antes de la expedición de la Constitución de 1991 y, específicamente; de la ley de servicios públicos (L. 142/94), el tema de los subsidios presentaba inconvenientes.

“Algunos de los subsidios otorgados se caracterizaban por consagrar métodos regresivos para su concesión, pues sectores de la población con cierta capacidad de pago se estaban beneficiando de la subvención que se otorgaba por bajos consumos, al tiempo que usuarios de escasos recursos estaban soportando los mayores costos. Este método partía del principio según el cual a mayor ingreso mayor consumo, razón por la que un número significativo de usuarios, sin importar sus condiciones socioeconómicas, resultaban subsidiados. El costo de estos subsidios era asumido por la Nación y los distintos entes territoriales, a través de sus presupuestos.

“Por su parte, las empresas de servicios públicos empezaron a utilizar los “subsidios tarifarios cruzados”, mecanismo que consistía en cobrar a los usuarios de más altos ingresos y a los no regulados (aquellos que no están sujetos al sistema tarifario, por lo general pertenecientes a los sectores industrial y comercial), un sobreprecio por la prestación del servicio. Con los montos recaudados en esos sectores, los usuarios de escasos recursos no pagaban el costo real del servicio, diferencia que se cubría con el recargo en la tarifa a otros usuarios.

“Este mecanismo presentaba serios repartos, pues el sobreprecio en las tarifas era, en la práctica, una imposición que, sin respaldo legal, las comisiones de regulación y tarifas obligaban a pagar a determinados usuarios. No existía claridad sobre la naturaleza de estos dineros, su destinación y la competencia de las empresas de servicios públicos para efectuar su cobro.

“Al expedirse la Ley 142 de 1994, los “subsidios tarifarios cruzados” fueron regulados, y esta ley se convirtió en la base legal para su cobro (arts. 86 y 87). En ella, se autorizó a las empresas de servicios públicos continuar con su recaudo, bajo los siguientes parámetros.

“1. Su monto no puede ser mayor al 20% del valor del servicio (art. 89.1) Las comisiones de regulación deben determinar el porcentaje a pagar dentro de este límite, salvo para el servicio de energía, pues la ley (L. 233/95, art. 95) directamente lo fijó en el 20%.

“2. Sólo los usuarios industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6 están obligados a efectuar el pago de este “subsidio” (art. 89.1).

A través de la estratificación, se clasifica a la población según sus condiciones socioeconómicas, a efectos de permitir que la redistribución del ingreso y el principio de solidaridad que deben imperar en el régimen de tarifas para los servicios públicos domiciliarios se cumplan efectivamente (art. 367 de la Constitución) La ley de servicios públicos, en este caso, hace uso de este mecanismo para determinar qué sectores de la población deben, además de pagar los costos propios de los servicios públicos de que son usuarios, asumir un pago extra, a fin de colaborar con ese otro sector e la población que no tienen los recursos suficientes para cubrir los costos reales de estos servicios. La Corte, en Sentencia C-257 de 1997, declaró exequible este mecanismo como instrumento legal de clasificación de los usuarios de servicios públicos.

3. El recaudo corresponde a las empresas que prestan el servicio. Para el efecto, en las facturas de cobro se debe discriminar el monto que corresponde al valor del servicio, y el que corresponde al aporte destinado a subsidiar a los estratos 1, 2 y 3 (art. 89).

4. Las sumas recaudadas tienen como fin subsidiar parte del costo del servicio en los estratos 1, 2 y 3. Para el efecto, una vez efectuado su recaudo, las distintas empresas de servicios públicos deben destinar estos recursos a cubrir los costos del servicio no cobrado a los usuarios de los estratos señalados. Movimientos éstos que deben quedar reflejados en la contabilidad de cada empresa.

5. Los excedentes que se presenten por este concepto deben trasladarse a fondo de solidaridad y reingreso de carácter nacional, distrital o municipal, según lo señale la ley, teniendo en cuenta el servicio de que se trate, así como la naturaleza de la empresa que lo preste (...).

“Cuarta. Naturaleza del cobro que, sobre el valor del servicio se hace a los sectores industrial y comercial, y a los usuarios de los estratos 5 y 6.

(...) “En esta ley, el legislador, haciendo uso de la atribución constitucional a que se ha hecho referencia, estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.

“El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que pueden otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (art. 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (L. 142/94, art. 99).

“El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial (...).

“Así las cosas, es necesario afirmar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los de los sectores industrial y comercial, es una renta de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, al estar destinadas a inversión social, término éste que en su momento fue definido por esta corporación como “gastos ... que tienen como finalidad la de satisfacer las necesidades mínimas vitales del hombre como ser social, bien sea a través de la prestación de los servicios públicos, el subsidio de ellos para las clases más necesitadas o marginadas...” (Sent. C-590/92. M. P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez).

“La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la facultad de compensar con lo que reciban del sobrecosto cobrado o determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección correspondiente.

“En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

“No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

“Si bien se ha dicho que las sumas recaudadas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello sólo es cierto en la medida que esas sumas cobran lo que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (L. 142/94, art. 89.6), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.

“Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó.

“El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no se pueda modificar la destinación que puede dárseles.

“Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros.

“Así las cosas, no podría entenderse cómo, si las distintas entidades prestatarias de los servicios públicos domiciliarios presentan superávits por concepto del gravamen que recaudan de los estratos correspondientes, la ley no pueda señalar la forma de reinvertirlos, en su propio sector, a nivel municipal, departamental o nacional, contribuyendo con el Estado a cumplir su función de generar y mejorar la calidad de vida de la población (art. 366 de la Constitución). Es claro que en este campo, la Constitución reconoció al legislador una amplia facultad de regulación. Por ello, considera que no desconoce ningún derecho de los entes territoriales, una norma que establezca no sólo el carácter nacional de la contribución que se cobra a determinados usuarios de servicios públicos domiciliarios, sino la de los excedentes correspondientes.

“Estos excedentes no pueden tener una naturaleza distinta a la del gravamen que los origina. Por tanto, el legislador puede, para efectos de su administración y, como una forma de dar aplicación al principio de redistribución del ingreso, ordenar su traslado a fondos especiales de solidaridad y redistribución de carácter municipal, distrital, departamental o nacional, sin que por estos se convirtiera en rentas de las distintas entidades territoriales.

“El que estos fondos hagan parte del presupuesto de cada entidad territorial, no significa que los dineros que ellos reciben por concepto del superávit que se pueda generar por la recaudación de este impuesto, sean de su propiedad, pues las entidades territoriales no tienen sobre estos recursos capacidad de disposición, dado que la ley fija directamente su destinación.

“Por otra parte, de acuerdo con la naturaleza de las distintas empresas prestadoras de servicios, que deben constituirse en sociedades por acciones (L. 142/94, art. 17), y la circunstancia de que, en desarrollo del principio de la libre competencia, éstas pueden prestar sus servicios en cualquier parte del territorio colombiano y en el exterior (L. 142/94, art. 23), no existe razón válida para afirmar que los excedentes que genere el cobro de la contribución en estudio, deban manejarse y canalizarse únicamente por el fondo creado en la entidad territorial propietaria de la empresa del servicio público correspondiente, pues estos excedentes se pueden producir en distintas zonas del país. Por ejemplo, si las Empresas Públicas de Medellín prestan el servicio de energía en zonas del Atlántico, no existe razón para que los excedentes que se generen por el cobro a los estratos 5 y 6, o a grandes contribuyentes en esta zona, sólo puedan invertirse en Medellín y sus alrededores, o considerarse de propiedad de este municipio.

“Obsérvese que la norma acusada, ordena a las empresas prestatarias de los servicios de energía, gas combustible y telefonía básica conmutada destinar los dineros que se recauden por concepto de este sobrecosto en el valor de las tarifas “al cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial”, y los excedentes transferirlos a los fondos de carácter nacional, según sea el caso (...).

En relación con el manejo de los superávit, la Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C-086 de 1998, dice:

Quinta. Regulación de los superávit en la Ley 142 de 1994.

“Según la naturaleza de la entidad y el servicio prestado, los superávit que se presentaran por concepto de gravamen al que están sometidos los estratos 5 y 6, y los sectores industriales y comerciales, debían ser trasladados a fondos de solidaridad y redistribución creados para el efecto así:

“Sin distinguirse el servicio prestado, se establecía como principio general que las empresas oficiales del orden municipal, departamental o distrital que prestaran cualquier servicio público domiciliario, debían trasladar los excedentes a fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que serían creados por los concejos municipales (art. 89), dineros que debían destinarse a empresas de la misma naturaleza y servicio de la entidad territorial aportante. Si los fondos, después de cubrir estos costos, reportaban superávit, éste debía destinarse a las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en el departamento, municipio o distrito limítrofe de la aportante (art. 82.9).

“Las empresas que recibían estos aportes debían destinarlos a cubrir el menor valor cobrado a los usuarios de estratos bajos, y que con sus recaudos no alcanzaban a sufragar. A esta conclusión se llega después de analizar el texto del artículo 89 y 89.8, de la ley en comento.

“Dentro de este contexto, la norma acusada, modificó la Ley 142 de 1994, en el sentido de destinar los excedentes que se generen en las empresas de servicios público oficial de carácter municipal, departamental o distrital prestatarias de los servicios públicos de energía eléctrica, gas, combustible y telefonía básica conmutada a los fondos de solidaridad y redistribución de carácter nacional, cuando se han cubierto la totalidad de los subsidios en la respectiva zona territorial, esto es, donde se presta el servicio.

“Los fondos nacionales tenían, en la Ley 142, el manejo de los excedentes producidos por las empresas privadas o mixtas de carácter nacional, departamental o municipal, prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, así como el de las oficiales de carácter nacional.

“La finalidad de estos excedentes, según el artículo 89.3 de la Ley 142 de 1994, la determina el Congreso, quien debe destinarla “...como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir, y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales, preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados de petróleo”. Destinación que se mantiene en la norma acusada (...).

“El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación” (10) (las negrillas no son del texto).

(10) Corte Constitucional; Sentencia C-086 de 1998.

5. Los subsidios y la doctrina nacional.

Uno de los desarrollos doctrinarios más importantes sobre los subsidios y su aplicación en el sector de los servicios públicos domiciliarios, lo ha hecho el doctor Hugo Palacios Mejía en su libro “El derecho de los servicios públicos domiciliarios”, edición Derecho Vigente S.A. 1999, doctrina sobre los alcances de la normativa legal y reglamentaria que gobierna la materia. Dice el doctor Palacios Mejía en el capítulo correspondiente a los subsidios.

“4. Los subsidios presupuestales.

Las tarifas son el medio por el cual los inversionistas del sector público o privado recuperan los costos en los que incurren para prestar los servicios públicos a un número creciente de personas, esto es, para prestarlos y expandir la cobertura. Sin embargo, algunos usuarios muy pobres no pueden pagar las tarifas, lo que implica que, de no haber quien lo haga por ellos, el propósito constitucional de expandir la cobertura no podría cumplirse. El Estado, entonces, subsidia a ciertos usuarios y, al pagar parte de sus consumos, permite que las empresas prestadoras tengan una cantidad de clientes suficientes para poder ser viables en términos económicos: por ambos aspectos, los subsidios permiten que las autoridades cumplan una función social.

“El otorgamiento de subsidios presenta varios interrogantes desde el punto de vista constitucional. En efecto, como se sabe, el artículo 355 de la Constitución prohíbe a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, salvo por medio de contratos que se celebren en conformidad con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

“Sin embargo, dice el artículo 368 de la Constitución, la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas pueden ayudar a las personas de menores ingresos a pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, en cuanto sea necesario para cubrir sus necesidades básicas, por medio de subsidios en sus respectivos presupuestos. Este artículo contiene, pues una excepción, a la regla del 355, permite los subsidios y se inspira en el propósito de lograr la igualdad material entre las personas, típico del Estado social de derecho.

“La facultad excepcional de dar subsidios tarifarios, que son donaciones en sentido económico, y que aparece en el artículo 368, tiene, sin embargo, varias limitantes, a saber:

a) No puede aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos. Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario. Los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio;

b) No opera sino cuando hay un sistema “tarifario” para cobrar a los usuarios el valor de los servicios. No se aplicaría, por ejemplo, si en vez de tantas hubiera otras formas de definir el monto de los pagos que se exigen a los usuarios;

c) No se extiende sino a los consumos de las cantidades requeridas para satisfacer necesidades básicas. No permite entonces subsidiar todos los consumos de una persona, sino apenas, una determinada cantidad de ellos, y

d) No puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar los subsidios en los presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas. Este es un requisito de la mayor importancia, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista de la racionalidad del gasto.

“Desde el punto de vista político importa que se cumpla este requisito porque él pone en cabeza de las autoridades facultadas por la Constitución para aprobar los presupuestos (Congreso, asambleas, concejos) la potestad de tomar la decisión acerca de si deben darse subsidios, en qué monto, cómo, a través de qué empresas y a qué clase de personas. Esa facultad no puede trasladarse a quienes no tienen la misma investidura de representantes de la voluntad popular. Con todo acierto la Corte Constitucional ha dicho:

“La distribución del producto social es esencialmente un asunto político, máxime si entraña gasto público y supone el ejercicio de la potestad tributaria enderezado a arbitrar los recursos para realizarlo (11) ”.

(11) Cita del autor: Corte Constitucional, P. Eduardo Cifuentes M., “Sentencia C-566 de 1995”.

“Las entidades descentralizadas también pueden dar estos subsidios. En su caso, la aprobación del presupuesto no corresponde a autoridades políticas externas, pero el requisito conserva su importancia porque éstas tienen siempre una función de tutela sobre aquellas entidades, que incluye el examen de los respectivos presupuestos. Y porque, de todos modos la ejecución presupuestal de las entidades descentralizadas está sujeta a controles de las autoridades públicas para asegurar la racionalidad y transparencia del gasto público.

“Desde el punto de vista de la racionalidad del gasto, importa que en la Nación y las entidades territoriales los subsidios se otorguen a través del presupuesto, porque sólo así la comunidad puede tener una idea exacta de su valor y, por lo tanto, comparar la conveniencia de otorgarlos frente a la alternativa de hacer otros gastos, sociales o de cualquier naturaleza. Con este requisito se asegura también la transparencia en el gasto público. En las entidades descentralizadas es indispensable que los subsidios se hagan a través del presupuesto, por el mismo motivo.

“El artículo 368 es norma especial y, por lo tanto, de aplicación preferente a cualquier otra que verse sobre la misma materia, según declara el artículo 5º de la Ley 57 de 1887.

“5. Extensión y razonabilidad financiera de los subsidios.

“Los subsidios no tienen que financiar la totalidad del costo del servicio, ni siquiera cuando los usuarios son las personas más pobres de la sociedad.

En efecto, la capacidad del Estado para decretar subsidios tiene un límite obvio en la realidad económica del país, y finalmente en la capacidad de aquél de financiar el gasto público por medio de tributos. Ha dicho la Corte Constitucional:

“La función distributiva de determinados bienes y servicios culturales y materiales por parte del Estado se apoya fundamentalmente en el ejercicio de la potestad tributaria y tiene, por ende, un límite en la capacidad de exacción del sistema fiscal, el cual a su turno, depende del nivel y del crecimiento de la economía. La necesaria distribución del producto social no puede traducirse en la destrucción del proceso económico, cuya dirección de otra parte se confía al mismo Estado...”.

“Desde esta perspectiva, la Corte añade que, dentro de las circunstancias económicas del país, resultaría inequitativo gravar en demasía a los usuarios de los ingresos altos con el propósito de dar subsidios plenos a todos los usuarios de los estratos de bajos ingresos.

“El derecho a subsidios en asuntos de servicios públicos es cuando más, un derecho “prestacional”, que sólo puede exigirse en la medida en que las autoridades dispongan de recursos par ello. Pero una vez decretados, en abstracto, los subsidios, y allegados algunos recursos para cumplir con el mandato respectivo, si éstos son escasos es preciso desarrollar criterios para saber a quiénes han de entregarse. La Corte Constitucional acepta que, en tales circunstancias, no es posible afirmar simplemente, que deben darse subsidios, por igual, a todos quienes estén en las mismas circunstancias. Pero, entonces, es preciso diseñar procedimientos no discriminatorios para decidir cómo ha de operar el racionamiento de recursos, en tal forma que todo el mundo tenga acceso a la información pertinente, que haya igualdad de acceso a los procedimientos, y que existan medios para controlar las decisiones que toman los administradores del sistema (12) .

(12) Cita del autor: Corte Constitucional, P. Eduardo Cifuentes Muñoz, “Sentencia T-499 del 8 de noviembre de 1995”. Doctrina vigente: Tutela, T. II, (diciembre, 1995), pág. 2iiii3(sic).

“6. Contribución para financiar subsidios.

“La Constitución permite, por supuesto, que el régimen tarifario, cuya creación encarga al legislador, incluya contribuciones a cargo de ciertos usuarios de especial capacidad económica, con el propósito de financiar subsidios para los usuarios más pobres.

“Sin embargo, es preciso establecer diferencias entre esta posibilidad, y la forma en la cual se administraron en Colombia, tradicionalmente, los “subsidios cruzados”.

“En Colombia ha existido desde hace años la práctica de cobrar a ciertos usuarios de los servicios públicos domiciliarios, particularmente a los industriales y comerciantes, tarifas mucho más altas de las que normalmente deberían pagar, es decir, recargos tarifarios, con el ánimo de acumular excedentes que permitan luego cobrar tarifas, inferiores al precio del mercado, a otros usuarios de menor capacidad económica. Pero, antes de 1994, las autoridades administrativas del orden nacional fijaban ciertas reglas de acuerdo con las cuales las juntas directivas de las empresas prestadoras de los servicios, que eran casi siempre monopolios estatales, decidían a quien cobraban las tarifas más altas o recargos, y a quién las más bajas. La parte excedente de la tarifa no se registraba como un ingreso aparte en el presupuesto de las entidades públicas, ni el monto del subsidio se determinaba en el de gastos. Es así como operaban los “subsidios tarifarios cruzados”.

“El “subsidio tarifario cruzado” implica, para los usuarios que pagan los recargos o tarifas más altas, un traslado obligatorio de su propiedad, para atender un fin meritorio, y sin compensación (en la medida en que las tarifas excedan el precio de mercado del servicio). Tales recargos no se pagan por la libre elección del usuario, sino por la imposición de las autoridades. La parte excedente de esas tarifas, el recargo, es entonces, un tributo que no puede cobrarse sino en virtud de ley, acuerdo u ordenanza anterior (13) ”.

(13) Cita del autor: Corte Constitucional, P. Eduardo Cifuentes Muñoz, “Sentencia T-499 del 8 de noviembre de 1995”. Doctrina vigente: Tutela, T. II, (diciembre, 1995), pág. 88.

“En efecto: la creación de tributos, o de contribuciones parafiscales, es una facultad indelegable de los órganos de elección popular (C.P., arts. 150, num. 12, y 338), que no puede quedar en manos de autoridades administrativas ni, menos, de los prestadores del servicio. Los recargos tarifarios con los cuales se paguen los subsidios cruzados tienen que ser autorizados por el legislador, de modo expreso y preciso, para ser constitucionales.

“Una vez que el legislador autoriza cobrar recargos tarifarios a ciertos usuarios de los servicios públicos, su producto es un ingreso público, y por regla general, debe registrarse en el presupuesto de la Nación, los departamentos, los distritos o los municipios (art. 345 de la Constitución). Ni las autoridades administrativas, ni los directores de las empresas prestadoras del servicio, pueden apropiarse de los recaudos, ni asignar internamente los recursos procedentes de los recargos tarifarios, porque esa asignación implica gasto de recursos públicos, que no puede hacerse sino por las autoridades a las que alude el artículo 345 de la Constitución. No debe sustraerse a los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de decidir acerca de cómo, cuándo, en favor de quién, y por qué cuantía debe hacerse el gasto público, facultad que se ejercita al aprobar los presupuestos. Todo lo anterior se refuerza al reconocer que los subsidios implican una donación o auxilio, en favor de particulares, y que, por lo tanto, para no caer dentro de la prohibición del artículo 355, deben operar en la forma dispuesta en el artículo 368.

“Los recargos tarifarios que se cobran a ciertos usuarios de servicios públicos no pueden considerarse “contribuciones parafiscales”. Solo si lo fueran podría sostenerse que los ingresos respectivos no tendrían que se incorporados al presupuesto de la Nación o de una entidad territorial; pero aun en tal evento, deberían figurar, explícitamente, en el de una entidad descentralizada, pues así lo exige el artículo 368 de la Constitución.

“El monto y las características del subsidio que se otorgara deberían, en todo caso, identificarse en ese mismo presupuesto (arts. 352 y 353 de la Constitución).

“Además, las operaciones de recaudo y gasto del tributo que se cobra a los usuarios de más altos ingresos no deben escapar a los mecanismos de decisión, registro y control presupuestal (arts. 267 y 272), las modalidades tradicionales de “subsidios cruzados” no cumplían este requisito.

“Hoy, los recursos provenientes de los recargos tarifarios autorizados por el legislador, pueden administrarse en las empresas que prestan los servicios públicos, y asignarse a subsidios, con las restricciones dispuestas en la Ley 142 de 1994. Esta ley definió explícitamente como una contribución fiscal el recargo que pagan ciertos usuarios de servicios públicos, y de ella se deduce que, previo registro en los presupuestos públicos, ese recargo se utilizará para atender los subsidios, en la forma en que las corporaciones de elección popular lo decidan y, eventualmente, por medio de las empresas que lo hayan recaudado. De este modo se superan los vicios tradicionales del sistema, que consistían en la creación de tributos, y en la ordenación de gasto público, por personas distintas de los órganos de elección popular (14) ”. (las negrillas no son del texto).

(14) Palacios Mejía, Hugo. Obra citada. Págs 88 a 90.

6. El derecho a los subsidios.

De conformidad con el artículo 366 de la Constitución Política,

“El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público o social, tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

Por su parte, el artículo 367 de la Carta atribuye a la ley la fijación de

“(...) las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación (...)”. (negrilla no es del texto).

Y, en todo caso, será la ley la que determine las entidades competentes para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.

En su artículo 368 autoriza la Constitución a la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, para conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, con el fin de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, todo en armonía con el mandato del artículo 334 del mismo estatuto constitucional.

El artículo 359 de la Carta, en materia de asignaciones presupuestales, prohíbe la destinación específica de las rentas nacionales, con excepción, entre otros rubros de aquellas destinadas a la inversión social.

La Ley 142 de 1994 en desarrollo de los preceptos superiores al establecer el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y someter su prestación al principio de la libre empresa, igualmente, en forma armónica con las normas constitucionales que definen el Estado social de derecho, impone a la propiedad de los prestadores del servicio la función social, como garantía del principio de acceso a la prestación de servicios públicos esenciales. Dispone en este sentido el artículo 11 de la Ley 142 de 1994:

“Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos.

“Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones;

“(...).

“11.3. (...) Facilitar a los usuarios de menores ingresos el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades. (...)”.

Por disposición del legislador, como se analizó, el subsidio a que tienen derecho los usuarios de menores ingresos fue definido como un porcentaje en relación con el costo promedio para cada estrato subsidiado (art. 99.6); pero, además, la ley reguló la forma como se debe manejar el subsidio, el cobro de la contribución a quienes están obligados a pagarla, los períodos en los cuales se deben aplicar las disposiciones sobre el particular y el manejo de excedentes si los hubiere. Dispuso la ley:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentos que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

“89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinarán en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley.

El texto de este numeral fue modificado, parcialmente, por el artículo 2º de la Ley 632 de 2000, en cuanto se refiere al servicio de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, así:

(...) Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinará los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio”.

“89.2 Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicará al pago de subsidio, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevará contabilidad y cuentas detalladas. Al prestarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

“89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un “fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos”, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el Congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo. Artículo quinto de la Ley 286 de 1996.

“89.4. Quienes generen su propia energía, y la enajenen a terceros o asociados, y tengan una capacidad instalada superior a 25.000 kilovatios, recaudarán y aportar, en nombre de los consumidores de esa energía equivalente, al fondo de “solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o municipios en donde ésta sea enajenada, la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20% a su generación descontando de ésta lo que vendan a empresas distribuidoras. Esta generación se evaluará al 80% de su capacidad instalada, y valorada con base en el costo promedio equivalente según nivel de tensión que se aplique en el respectivo municipio; o, si no lo hay, en aquel municipio o distrito que lo tenga y cuya cabecera esté más próxima a la del municipio o distrito en el que se enajene dicha energía. El generador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos que establezca la comisión de regulación de energía y gas domiciliario.

“89.5. Quienes suministren o comercialicen gas combustible con terceros en forma independiente, recaudarán, en nombre de los consumidores que abastecen y aportarán, al fondo de “solidaridad y redistribución de ingresos” de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20%, al costo económico de suministro en puerta de ciudad, según reglamentación que haga la comisión de regulación de energía y gas domiciliario. El suministrador o comercializador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos que establezca la misma comisión.

“89.6. Los recursos que aquí se asignan a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario le demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas.

“87.7. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio. Artículo quinto de la Ley 286 de 1996.

“89.8. Texto modificado por el artículo 7º de la Ley 632 de 2002: En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal.

En virtud de la citada ley se suprimió el siguiente inciso: “Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos.

“PAR.—Cuando los encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, distintos de las empresas oficiales o mixtas del orden nacional o de empresas privadas desarrollen sus actividades en varios municipios de un mismo departamento, los superávits a los que se refiere el artículo 89.2 de esta ley, ingresarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del respectivo municipio. Cuando su prestación se desarrolle en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los fondos del respectivo municipio”.

La citada disposición radica en cabeza de los concejos municipales —y, por supuesto distritales—, la competencia y obligación legal de crear los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, con la precisa finalidad de que por su intermedio se canalicen los recursos del presupuesto del municipio —o distrito— que se destinen a subsidiar a los usuarios de menores ingresos y a ellos se transfieran, también, los excedentes de las contribuciones cobradas a los usuarios de estratos altos, según el servicio de que se trate, conforme lo establecido en el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994 (15) , los recursos de dichos fondos, por expresa previsión legal, serán destinados a conceder subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 (16) en el municipio respectivo (17) , en los términos y condiciones establecidas por el legislador.

(15) El artículo 5º de la Ley 142 de 1994 establece, en forma genérica, la "competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos", en tanto garantes constitucionales de los servicios públicos en el territorio de su jurisdicción. Dice la norma mencionada: "Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos que ejercerán en los términos de la ley y los reglamentos que con sujeción a ella expidan los consejos (...). 5.1. (...). 5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la presente ley. 5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con metodologías trazadas por el gobierno nacional. 5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfanumérica precisa que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos. 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a la empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la nación para realizar las actividades de su competencia (...).

(16) Inversión social.

(17) Así lo entendió la Corte Constitucional en su fallo C-086 de 1998 cuando señaló que: "por otra parte, de acuerdo con la naturaleza de las distintas empresas prestadoras de servicios, que deben constituirse en sociedades por acciones (L. 142/94, art. 17), y la circunstancia de que, en desarrollo del principio de la libre competencia, estas pueden prestar sus servicios en cualquier parte del territorio colombiano y en el exterior (L. 142/94, art. 23), no existe razón válida para afirmar que los exedentes que genere el cobro de la contribución en estudio, deban manejarse y canalizarse únicamente por el fondo creado en la entidad territorial propietaria de la empresa de servicio público correspondiente, pues estos exedentes se pueden producir en distintas zonas del país. Por ejemplo, si las Empresas Públicas de Medellín prestan el servicio en zonas del atlántico, no existe razón para que los exedentes que se generen por el cobro a los estratos 5 y 6, o a grandes contribuyentes en esta zona, solo puedan invertirse en Medellín y sus alrededores, o considerarse de propiedad de este municipio".

A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales cuya creación imponen la ley a las autoridades competentes, en cada caso.

Obsérvese que en relación con los servicios de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, el legislador (L. 632/2000, art. 2º) parece haber introducido un concepto diferente en cuanto señaló que en ellos la contribución de los usuarios de estratos altos y de los sectores industriales y comercial debe ser suficiente para cubrir los subsidios que cada entidad prestadora tenga que otorgar, de acuerdo con los límites de la ley, y que, en todo caso, debe serlo en el porcentaje requerido para que se mantenga el equilibrio entre la contribución y los subsidios, lo cual conduce a deducir que no podrá haber recursos excedentes y, por lo mismo, para trasladar a los fondos de solidaridad. Desde luego, el conjunto de la previsión resulta armónica entre sí, pues cada entidad prestadora del servicio debe mantener en su interior el equilibrio.

Los superávits que se registren en los demás servicios y por este concepto en las empresas de servicios públicos se destinarán a la conformación de los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” estos recursos tendrán esencialmente la función de cubrir los subsidios autorizados por el legislador, en los términos y condiciones previstos en las mismas disposiciones legales.

La asignación de subsidios que está destinada a cubrir parte del costo del servicio a los usuarios deprimidos y no a las empresas prestadoras del respectivo servicio, se realizará según ellas hubieren asumido en forma deficitaria el respectivo subsidio y siempre que fue los fondos conformados a este efecto hayan cumplido con las condiciones legales respecto de su conformación y operación. Así, si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, que operen en el área de un municipio determinado, prestaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismo que establezcan las comisiones de regulación respectivas.

La misma disposición, antes transcrita prevé la circunstancia de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” resulten insuficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios.

De otra parte la Ley 142 de 1994, fue modificada por la Ley 286 de 1996, cuyo artículo 5º dispuso que los recursos de las contribuciones en los servicios públicos de energía, gas, telecomunicaciones son de carácter nacional, así como la forma en que deben transferirse a los fondos de solidaridad:

“(...) Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

“(...) Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Comunicaciones del Ministerio” de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994”.

También la Ley 142 de 1994 se ocupó de señalar específicamente cuáles eran los consumos de los estratos 1, 2 y 3 que pueden ser subsidiados y, además, señaló el límite máximo que para tales consumos pueden subsidiarse. Dispuso la ley:

Artículo 86, numeral 2º:

“El sistema de subsidios, que se otorgará para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. (...)

Artículo 87.3:

“Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas”.

Artículo 99.5:

“Los subsidios no excederán en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia (...)”.

De esta manera, es preciso concluir, que el legislador es el competente para desarrollar los mandatos constitucionales en materia de solidaridad y redistribución de los ingresos y que, al hacerlo, fijó con claridad las reglas, habiendo limitado la posibilidad de conceder subsidios a los estratos 1, 2 y 3, y además, a la parte del consumo denominada como básica o de subsistencia o porcentaje expresamente determinado, para cada estrato, en el artículo 99, numeral 99.6 del mismo estatuto.

Podrá, con todo, el legislador, en cualquier tiempo, variar las reglas que fijó, ampliando los límites de subsidio y/o los tipos de consumo a los cuales se podrán aplicar, facultad que, por supuesto, no puede arrogarse ninguna otra autoridad: CRA o Presidente de la República.

7. El llamado desmonte de los subsidios. Ajuste de los subsidios a los términos de la Ley 142 de 1994.

A pesar del nombre que comúnmente se ha dado a esta materia, no se trata evidentemente de que las leyes hayan previsto que no se darán subsidios en lo sucesivo y que, por lo mismo, sea necesario suprimir o desmontar cualquier sistema de subsidios, pues tal disposición sería abiertamente inconstitucional. No, se trata de que las empresas prestadoras de servicio deben sustituir por mandato de la ley, el viejo sistema de subsidios que regía antes de la expedición de la Ley 142, a fin de que se apliquen íntegramente los principios, reglas y disposiciones previstas en el estatuto de los servicios públicos domiciliarios; por ello, de lo que se trata es de adecuar la conformación de las tarifas a las disposiciones de la ley y de someter el otorgamiento de subsidios, como desarrollo del mandato constitucional basado en los principios de solidaridad y de redistribución de ingresos, a las regulaciones contempladas en el estatuto de los servicios públicos domiciliarios, para evitar que se extiendan subsidios a los consumos diferentes a aquellos denominados básicos o de subsistencia y se crucen las sobretarifas o factores entre diferentes servicios.

Desde la expedición de la Ley 142 de 1994, artículo 179, se previó un término de veinticuatro (24) meses dentro del cual debía darse cumplimiento y aplicación a la nueva regulación.

El artículo 1º de la Ley 286 de 1996, derogó el artículo 179 citado y, sobre el particular, señaló los plazos máximos para realizar la adecuación a los mandatos de la citada Ley 142, así:

— Para servicios gas combustible y energía eléctrica, hasta el 31 de diciembre de 2000.

— Para servicios de agua potable, saneamiento básico y telefonía pública básica conmutada, hasta el 31 de diciembre de 2001.

Sin embargo ordenó a las comisiones de regulación respectivas, determinar la gradualidad o celeridad con la cual debía realizarse el ajuste, en acto administrativo que debía expedirse antes del 30 de noviembre de 1996.

En cumplimiento del mandato legal, la CRA (Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico), sector al cual se refiere en concreto la consulta formulada a la Sala, expidió la Resolución 22 de 1996, y en ella señaló que el ajuste a las previsiones legales debía cumplirse

— Para los consumos suntuarios en diciembre de 1997,

— Para el consumo denominado complementario en diciembre de 1998, y

— En los consumos de los sectores industriales y comercial, en diciembre de 1998.

Es decir, que la resolución de la CRA buscó, por razones que se consignaron en los considerandos de la resolución, no utilizar los plazos máximos de la ley para llevar a cabo el ajuste y adecuación a los límites fijados por el estatuto de los servicio públicos domiciliarios, sino que ordenó que se realizara en un período muy inferior al máximo previsto por el legislador.

Dadas las condiciones actuales en materia de recurso hídrico en Colombia y con el propósito claro de buscar un ahorro en el consumo de agua y para racionalizar su uso, en 1997 el legislador expidió la Ley 373 “Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua”, en virtud de cuyas disposiciones, entre otras, se estableció que

“Es deber de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, de las corporaciones autónomas regionales y demás autoridades ambientales, de acuerdo a sus competencias, establecer consumos básicos en función de los usos del agua, desincentivar los consumos máximos de cada usuario y establecer los procedimientos, las tarifas y las medidas a tomar para aquellos consumidores que sobrepasen el consumo máximo”.

En el artículo 8º, complementariamente se dispuso:

“La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá una estructura tarifaria que incentive el uso eficiente y de ahorro de agua, y desestimule su uso irracional. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, vigilará el cumplimiento de lo establecido por la comisión”. (negrilla no es del texto)

El Decreto 955 de 2000, Plan Nacional de Desarrollo, prolongó el plazo para alcanzar los factores de subsidio en materia de acueducto y alcantarillado. Este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por lo cual se eliminó, por contera, la ampliación de plazo para realizar el desmonte de los subsidios (C. Const. C-1403/2000).

Por ello el legislador expidió la Ley 632 de 2000. “Por medio de la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”, en la cual amplió el período de transición para realizar el desmonte definitivo de los viejos sistemas y ajustar el cobro de tarifas a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, hasta diferentes fechas según el servicio público de que se trate, así:

— Para acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, hasta diciembre 31 de 2005;

— Para energía eléctrica, hasta diciembre 31 de 2001 y 2003, según se trate de empresas prestadoras en áreas interconectadas o no.

Respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico dispuso la ley en el artículo 2º:

“Las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 en la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre de 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.

“En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.

“Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio”.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por medio de la Resolución 151 de enero 23 de 2001 (18) , “Regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”, dispuso en la Sección 1.3.19 “Contribuciones de solidaridad y subsidio”, artículo 1.3.19.1:

(18) Contra esta resolución cursa demanda ante el Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 7144.

“Plazo y celeridad de los ajustes tarifarios. Las personas que presten los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deberán ajustar en forma gradual las tarifas que se encuentren por debajo de las resultantes de la aplicación de las metodologías definidas por esta comisión. La gradualidad deberá iniciarse, a más tardar (es decir sin perjuicio de iniciarla con anterioridad), en la facturación correspondiente al consumo de las siguientes vigencias y según el número de usuario así:

“a) Octubre de 1996: las personas prestadoras que atiendan más de 8000 usuarios en los servicios de acueducto y alcantarillado;

b) Enero de 1997: las personas prestadoras que atiendan más de 8000 usuarios en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

“Amplíase el plazo anterior hasta el 1º de marzo de 1997, para que las personas prestadoras del servicio de aseo que atiendan a más de 8000 usuarios inicien el ajuste gradual de las tarifas, que se encuentren por debajo de las resultantes de la aplicación de la metodología contenida en la Resolución 12 de 1996, sin perjuicio de poder iniciar el ajuste gradual de sus tarifas con anterioridad a esta fecha;

“c) Marzo de 1997: Las personas que atiendan menos de 8000 usuarios en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

“PAR.—Sin perjuicio de realizar el total del ajuste para cualquiera de los servicios y/o rangos de consumo antes de los plazos definidos en este artículo, las tarifas de acueducto y alcantarillado, deberán alcanzar el cien por ciento (100%) del ajuste en: consumo suntuario, en diciembre de 1997, el consumo complementario, en diciembre de 1998; y los consumos de los sectores industrial y comercial, en diciembre de 1998.

Y agregó en el artículo 1.3.19.2:

“Contribución de solidaridad. Las personas que presten los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que tengan contribuciones de solidaridad por encima del 20%, podrán mantenerlos para los sectores y estratos objeto de la contribución, por razones de suficiencia financiera para atender los subsidios de los usuarios de menores ingresos.

“Por la misma razón y para los mismos sectores y estratos, las personas prestadoras en cuyas tarifas no existen factores de contribución y solidaridad, podrán establecerlos hasta un máximo del 50% del costo medio.

“En ambos casos las contribuciones de solidaridad deberán ajustarse de manera que al final del período de transición sean máximo del 20%”.

La anterior regulación fue complementada por la CRA en la Resolución 153 de febrero 28 de 2001 “Por la cual se adiciona la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con el establecimiento del plazo, las condiciones y celeridad para que las entidades prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo alcancen los límites establecidos en la Ley 142 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 632 de 2000” y en su artículo 1º dispuso:

“ART. 1º—Adicionar al título I de la Resolución CRA 151 de 2001, en su sección 1.3.19, los siguientes artículos:

“ART. 1.3.19.3.—Plazos, condiciones y celeridad para alcanzar los límites establecidos en la Ley 142 de 1994. Las entidades prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo alcanzarán los límites establecidos en la Ley 142 de 1994 en materia de subsidios, a más tardar el 31 de diciembre de 2005.

“ART. 1.3.19.4.—Plan de transición. El plan de transición de las entidades prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se ampliará hasta el 31 de diciembre de 2005 en los cargos fijos de todos los estratos y sectores y en el consumo básico residencial, así como en las tarifas de aseo, sin perjuicio que las entidades mencionadas puedan alcanzar las tarifas meta antes de esa fecha.

“De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 1.3.19.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, las tarifas de acueducto y alcantarillado debieron alcanzar el cien por ciento (100%) del ajuste en el consumo suntuario en diciembre de 1997; en el consumo complementario en diciembre de 1998; y en los consumos de los sectores industrial y comercial en diciembre de 1998.En consecuencia no existe período de transición para estos rangos y sectores” (negrillas no son del texto).

En los artículos 1.3.19.5, a 1.3.19.8, la Resolución 153 determinó

1. Que el desmonte de los subsidios en todos los estratos y sectores y para los servicios de acueducto y alcantarillado y aseo, no puede ser inferior a una quinta parte anual del desmonte total necesario, es decir, el total del rezago dividido por cinco.

2. Que el desmonte cada mes para los mismos servicios, no podrá ser inferior a la doceava parte correspondiente a cada año.

3. Que al final del período de transición, el factor de subsidio otorgado a los estratos 1, 2 y 3, no podrá ser superior.

a) al 50% del costo medio del suministro para el estrato 1,

b) al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2,

c) al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3.

Aunque al final del período de transición se podrán otorgar subsidios inferiores a estos límites más no mayores.

4. Que las entidades prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo deben reportar e informar a la Superservicios Públicos y a la CRA las tarifas que a la fecha de la resolución se estén cobrando, distinguiendo los factores de contribución y subsidio aplicados, las tarifas a cobrar cada año durante el período de transición y las tarifas a cobrar al final del período de transición con los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994 y de acuerdo a lo establecido en el artículo 87 de la misma.

En los artículos 1.3.19.9 y 1.3.19.10, se reitera la disposición legal sobre creación de los factores de solidaridad y redistribución de ingresos y se deroga expresamente el artículo 6º de la Resolución 14 de 1995 de la CRA.

Es decir, que la CRA, en desarrollo de la expresa autorización y mandato recibido de la Ley 632 de 2000, se limitó a reiterar los plazos (ya vencidos) que la resolución de 1996 había establecido para el desmonte de los estudios en los servicios de acueducto y alcantarillado de los consumos complementarios y suntuarios de los estratos destinatarios de los subsidios y para los sectores industrial y comercial.

El proyecto de ley que a la postre vino a ser la Ley 632 de 2000, fue presentado exclusivamente para ampliar el plazo de ajuste o período de transición respecto del servicio público de aseo (Gaceta del Congreso viernes 8 de septiembre de 2000, Año IX Nº 360); sin embargo, después de haber hecho tránsito por el Senado, en la ponencia para primer debate en la Cámara, el ponente propuso la ampliación de los plazos para realizar al desmonte de subsidios, también a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y energía eléctrica. En la ponencia respectiva se lee:

“(...) Sin embargo, en el caso de los servicios públicos de energía, así como los de agua potable y saneamiento básico, los subsidios existentes antes de las leyes 142 y 143 de 1994 eran superiores a los establecidos allí. Este hecho afectaba de forma grave la viabilidad económica de estos servicios públicos. Por tal motivo, dichas leyes establecieron una transición para que los porcentajes aplicados en ese momento se ajustaran a lo contemplado en las mismas.

“Los plazos fijados en esta leyes fueron insuficientes. Esto obligó a la intervención del Congreso, que mediante la Ley 286 de 1996 amplió el período de transición para el desmonte de los subsidios “extralegales” (...) No obstante durante los últimos dos años, el país ha vivido una recesión severa que ha afectado la capacidad de pago de los usuarios más pobres.

“La imposibilidad de incrementar el valor de los servicios públicos a los estratos más pobres de la población no permitió que el desmonte de los “subsidios extralegales” se efectuara en el período inicialmente proyectado.(...)

(...) Por estas razones se hace imperiosa la necesidad de que el Congreso de la República intervenga en este delicado y sensible tema con el fin de evitar mayores cargas a la población más pobre del país.

“Para cumplir este objetivo presentamos el siguiente pliego de modificaciones al proyecto de ley de la referencia (...)”.

Resulta incomprensible la actuación de la CRA cuando al expedir la resolución relacionada con el desmonte ordenado por la Ley 632, entendió que ya se había cumplido efectivamente dicho desmonte respecto de algunos de los subsidios y para algunos de los consumos y, con tal criterio, no aplicó la normativa legal respecto de los servicios de acueducto y alcantarillado, pues, es claro que la Ley 632 otorgó una ampliación del plazo para realizar el desmonte o, mejor, para adecuar el sistema de subsidios a las prescripciones de la Ley 142 de 1994, sin hacer diferenciaciones entre unos tipos de consumo y otros, tal como se establece con la lectura del análisis que se consignó en la exposición de motivos antes transcrita.

Si lo que fundamentó su decisión fue la comprobación (podría tener la información necesaria a tal fin proveniente de todas y cada una de las empresas prestadoras) de que el desmonte operó efectivamente en los plazos señalados con anterioridad, ha debido consignarlo así en la motivación de su resolución o en su texto; pero sólo invocó la expiración de los plazos señalados con anterioridad sin referirse a la real situación que en la fecha presentaban tales servicios. Por ello, no encuentra la Sala claridad respecto de las razones que tuvo la CRA para no aplicar para estos servicios, la ampliación de plazo otorgado genéricamente para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo por la Ley 632 de 2000.

Con todo, lo cierto es que las resoluciones de la CRA regularon la materia con claridad y precisión y dentro del término que la ley señaló en forma extintiva de su competencia; tal término no puede ampliarse por iniciativa y decisión de la comisión, pues la regulación establecida por el legislador le atribuyó en materia de transición o período de desmonte, una competencia temporal. Por ello, no resulta posible que hoy se pretenda que se cambie la reglamentación expedida, sin que se dicte una norma legislativa que así lo permita.

Tampoco podría el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria cambiar las disposiciones de la ley y los términos de la regulación establecida por la CRA en uso de facultades explícitas que le otorgó en forma temporal el legislador para un fin concreto, pues su función no es completar la ley sino reglamentarla con sujeción a sus disposiciones.

A los efectos de absolver la consulta formulada, en especial en las preguntas 7 y 8 resulta pertinente transcribir lo que la Corte Constitucional dijo sobre la competencia de las comisiones de regulación, el alcance de sus funciones y la potestad reglamentaria del Presidente de la República en relación con los servicios públicos domiciliarios, en sentencia C-1162 de septiembre 6 de 2000, cuando declaró la exequibilidad condicionada del artículo 69 de la Ley 142 de 1994.

“(...) Por su parte, el parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 establece que cada comisión tiene competencia “para regular el servicio público respectivo”.

“Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de “regular”, toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo debería ser declarado inexequible.

“A juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.

“Para entender el verdadero sentido de esta disposición, la Corte estima indispensable interpretarla en concordancia con lo dispuesto por el artículo 14, numeral 18, del mismo estatuto, en la medida en que éste trae la definición legal de “regulación de los servicios públicos domiciliarios”. Así pues, en tanto este último precepto define uno de los contenidos normativos del artículo 69 demandado, se hará unidad normativa entre las dos disposiciones, con miras a la efectividad de la presente resolución judicial.

“En efecto, el artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994 contiene la siguiente definición especial:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

“(...).

“14.18. Regulaciones de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

“Cabe recordar que el artículo 365 de la Carta Política hace alusión expresa a la función reguladora del Estado respecto de los servicios públicos.

“Así, en primer término, la citada disposición superior, en concordancia con el artículo 1º ibídem, prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que ellos han dejado de ser un monopolio estatal. Esta última declaración ha de tenerse como una lógica respuesta a la complejidad de las necesidades de la vida moderna, que ha traído consigo los acelerados avances científicos y tecnológicos, a lo que se une el fenómeno de la masificación, eventos que indiscutiblemente, sin que se pueda perder de vista el carácter intervencionista del Estado en la economía y la dirección que respecto de ella le corresponde (C.P., art. 334), han replanteado las modalidades de acción e injerencia oficial para lograr los fines del Estado (que tiene por objeto primordial preservar la dignidad y los derechos de la persona humana) y, por contera, los conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio público.

“Es por ello que la Constitución establece la posibilidad de que los particulares, vigilados, controlados e intervenidos por el Estado, también puedan prestar esos servicios, previsión que debe apreciarse además como un natural reflejo del principio de participación, al cual hacen referencia los artículos 1º y 2º constitucionales, así como un desarrollo de la definición de Estado social de derecho consagrado en el primero de tales preceptos, y de la libre actividad económica e iniciativa privada, garantizadas, como función social, en el artículo 333 superior dentro de los límites del bien común.

“Luego de esas precisiones, el artículo 365 de la Carta deja en claro que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”, y ello resulta apenas lógico por cuanto se trata de actividades que involucran el interés general. Se resalta que en el Estado social de derecho la libertad económica no es de carácter absoluto, pues debe recordarse que, además de la empresa, la propiedad también es una función social (C.P., art. 58) y que la libertad económica y la iniciativa privada tienen su garantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo (C.P., art. 333)

“Así pues, según la Constitución, al legislador le corresponde primigeniamente la tarea de regular los servicios públicos, y adicionalmente el artículo 370 de la misma establece que “corresponde al Presidente de la República señalar, consujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios” (se resalta).

“Por otra parte, se considera valioso recordar lo que la jurisprudencia ha dicho respecto de las funciones de las comisiones de regulación. Así, por ejemplo, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 11.857 (M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo) sostuvo que no era aceptable la delegación de la formulación de políticas generales de administración, en tanto esta función debía ejercerla exclusivamente el Presidente de la República, con sujeción a la ley. En dicha oportunidad se consideró que se trataba de una competencia compartida entre el legislativo y el ejecutivo, y que dichas políticas “corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquél al tomar posesión de su cargo. Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder”.

“Además, el Consejo de Estado expresó que tampoco resultaba admisible la delegación de facultades “legislativas” en las comisiones de regulación, por las siguientes razones:

“Para la Sala la creación de las comisiones de regulación, dotadas de poderes legislativos amplios, no fue más que otra desafortunada copia del sistema anglosajón, hecha sin beneficio de inventario, con olvido no sólo de que el régimen constitucional colombiano vigente desde 1991 es diferente al de los EE.UU., como también lo es el principio de la separación de poderes que rige en uno y otro país. En el aludido sistema, con una Constitución diferente a la nuestra, la delegación de poderes legislativos encuentra su respaldo en múltiples precedentes (...)”.

“Cabe hacer aquí la siguiente reflexión: si el legislador sólo por excepción puede delegar su poder en el Presidente (art. 150, num. 10), no tendría sentido que pudiera hacerlo sin límites en un organismo o agencia jerárquicamente inferior a éste y a sus ministros, salvo en lo que respecta con las asambleas departamentales, según el 5º de ese mismo artículo 150”.

“Por su parte, esta corporación, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, precepto relativo a las funciones que por delegación presidencial asumen las comisiones de regulación, expuso en la Sentencia C-272 del 3 de junio de 1998 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero):

“La función presidencial de señalar políticas generales en materia de servicios públicos, el alcance de la norma acusada y la autonomía de las comisiones de regulación.

“9. Las anteriores consideraciones sobre el reparto de competencias en materia de servicios domiciliarios permiten concluir que la disposición acusada hace exclusiva referencia a una funciones presidenciales. En efecto, explícitamente la norma señala que el Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución, por medio de las comisiones de regulación, cuando decida delegarlas en ellas, de conformidad con la ley. Es cierto que la norma impugnada también extiende esa atribución a “los demás a los que se refiere esta ley”, enunciado poco claro que podría dar lugar a algunos equívocos sobre los alcances de la disposición acusada. Así, no se sabe si esa expresión se refiere a otros servicios públicos, o a otras competencias de las comisiones de regulación, o a otros fenómenos jurídicos. Sin embargo, una interpretación sistemática de la disposición, en el contexto general de la Ley 142 de 1994, y en especial tomando en consideración el artículo 14 sobre el sentido de las definiciones previstas por esa ley, permite concluir que esa expresión hace referencia a ciertas actividades complementarias (art.14.2), que si bien no configuran en sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran tan íntimamente ligadas al mismo, que resulta razonable que los mandatos de la ley también las cubran. Tal es el caso, por ejemplo, del procesamiento y tratamiento del agua en relación con el servicio de acueducto (art. 14.22).

“10. En entonces claro que la norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de una funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Esta conclusión es ya suficiente para rechazar uno de los cargos de la demandante, según el cual no podría la ley permitir esa delegación presidencial por ser ésta una función compartida con el legislador. En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario. Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas.

“11. (...) Además, la Corte recuerda que la atribución a las comisiones de regulación de competencias no presidenciales no es per se inconstitucional. En efecto, en la Sentencia C-066 de 1997, esta corporación precisó, en lo concerniente al examen de constitucionalidad de otros artículos de la Ley 142 de 1994, que no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe traslado de competencias de legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad directamente atribuida del legislador directamente a las comisiones de regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y la ley”. Habría pues que estudiar específicamente el tipo de competencias y su alcance, pero no corresponde a la Corte, en el presente caso, adelantar ese examen ya que las distintas atribuciones de las comisiones se encuentran previstas en otras disposiciones de la Ley 142 de 1994, las cuales no fueron acusadas por la demandante”.

“(...).

“Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área; además es claro, que al estar las comisiones adscritas a los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas está subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias. Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente de la República, según el artículo 189 constitucional, es suprema autoridad administrativa.

“No sobra señalar que las demás funciones a las que se refiere el artículo 370 superior, esto es la inspección, el control y la vigilancia de la entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, las ejerce el Presidente, según expresa disposición constitucional, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos (ver C. Const., S. Plena, Sent. C-599, nov. 11/96. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

“En otro aspecto del análisis, si bien el citado artículo 370 de la Carta dispone que el Presidente de la República ha de señalar, con arreglo a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, el texto del artículo 14-18 de la Ley 142 de 1994 a primera vista da la impresión de rebasar aquélla norma constitucional, al establecer que la facultad reguladora implica la capacidad de dictar, no sólo normas de carácter general, sino también de naturaleza particular. Sin embargo, la Corte considera que, interpretada y aplicada conforme a los preceptos constitucionales y buscando su efecto útil, dicha previsión no contraría el ordenamiento superior, en tanto la atribución que consagra corresponde en realidad al simple ejercicio de una función de intervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicos domiciliarios se sujetan a sus mandatos.

“(...).

De otra parte, el artículo 370 contrae esa fijación de políticas generales, con sujeción a la ley, a los temas atinentes a la “administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”. De suerte que la competencia reguladora asignada a las comisiones en referencia por disposición de los artículos 68 y 69 de la ley debe circunscribirse a esos asuntos.

Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (C.P., Preámbulo, arts. 1º, 2º, 333, 334, 365, 367 y 370).

“En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación —como función presidencial delegable en las referidas comisiones— no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República —y, más grave todavía, a sus delegatarios— atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (art. 113 ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (C.P., art. 150, num. 10) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas y delimitadamente las funciones legislativas.

“En efecto, “completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que “regular” ha sido erróneamente asimilado a “legislar”, en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga “con sujeción a la ley”, no “para completar la ley”.

“Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de la comisiones de regulación “en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica”, y que a diferencia de los derechos reglamentarios pueden “llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador”, en la medida en que son actos de creación de derecho.

“Este tipo de interpretaciones es abiertamente opuesto a la Constitución, ya que ellas otorgan a los actos de las comisiones —que la Corte estima subalternos de la política trazada por la ley y por los decretos reglamentarios— un alcance normativo general de alta jerarquía y le confieren la atribución inconstitucional de “crear derecho” en forma compartida con el legislador ordinario, o la de desplazarlo, e incluso la de formulación de normas “como atribución constitucional propia”. Se ha llegado al extremo de definir las disposiciones reguladoras como una “legislación secundaria”, y ello bajo la desacertada importación de modelos foráneos que no encajan dentro de nuestro sistema jurídico, y que han sido acogidos sin tener en cuenta las muy diversas bases fácticas y jurídicas que han moldeado los diferentes sistemas. También se ha dicho erróneamente que, en virtud de la delegación, las comisiones podrían llegar a derogar leyes y aun a dictar normas “de aplicación preferente frente a ellas”, todo lo cual desnaturaliza el concepto mismo de delegación de funciones administrativas, pues excede los límites de ellas, y rompe la estructura de separación funcional prevista en la Constitución (C.P., arts. 113 y 150).

A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático.

Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (C.P., art. 189, num. 11). en efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y ordenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora:

La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde ésta es ineludible, desregular para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor” (Gobierno Nacional. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 135 Senado. Gaceta del Congreso 162 de 17 de noviembre de 1992. Pág. 21 Se resalta).

Por su parte, el inciso primero del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, acogiendo los anteriores criterios, señala que las comisiones tienen como fin promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios. Por contera, las comisiones resultan ser tan sólo órganos especializados de carácter técnico encargados de contemplar en la órbita puramente administrativa, con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del Presidente, las pautas orientadas a intervenir en los servicios públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquéllos y defender los derechos de los usuarios. Señala la citada disposición legal (...)

De igual forma, el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 ha establecido que las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios tienen la finalidad de “promover y garantizar la competencia entre quienes los presten”.

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos —sea el propio Estado o los particulares—, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.

Al tenor de los criterios precedentes, la Corte sólo encuentra una interpretación de los artículos 14-18 y 69 de la citada ley, que resulta acorde con el ordenamiento superior y, en consecuencia, declarará constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer sólo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta —y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la República (C.P., arts. 211 y 68 de la L. 142/94), facultad que esta corporación encontró acorde con la Constitución (Cfr. sent. C-272/98. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y C-444/98. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara)—, es decir para “señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales.

La Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 69 acusado, así como la del artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994, siempre que se entienda la función de regular la prestación de servicios públicos domiciliarios en los términos que se han descrito (...)”.

De esta forma, es claro que ya la Corte Constitucional, en su función de control constitucional, definió y delimitó el ámbito de las competencias de la ley de las comisiones de regulación y del Presidente de la República en relación con los servicios públicos domiciliarios. Ello conduce, necesariamente, a la conclusión de que, de una parte la competencia atribuida por la Ley 632 de 2000 a la Comisión de Regulación de Agua Potable, fue eminentemente temporal y que, por lo mismo, no podría válidamente hoy cambiar las disposiciones por ella adoptadas en relación con el período de transición en orden a aplicar en forma plena las reglas sobre subsidio, contribuciones y tarifas de la Ley 142 de 1994.

Pero, además, también es claro que el Presidente de la República no puede utilizar su facultad constitucional de “regulación” para completar la ley o para llenar los vacíos que ella pueda haber dejado, ni para cambiar las disposiciones sobre desmonte de los subsidios establecidas en la resolución de la CRA expedida con base en atribución legislativa temporal.

En este orden de ideas aparece como necesaria la nueva intervención del legislador a fin de señalar reglas precisas sobre el desmonte de los subsidios en los servicios públicos, especialmente en materia del de acueducto y alcantarillado, pues la CRA no fijó nuevos plazos acordes con el sentido y criterio de la Ley 632 y, por lo mismo, si no se ha efectuado en la práctica tal desmonte, es preciso que sea el legislador quien se ocupe del tema o le dé instrucciones precisas a la CRA para el señalamiento de tales plazos que respondan a la realidad socioeconómica del país. Así, si el gobierno estima que aún no se ha cumplido el desmonte en los servicios de acueducto y alcantarillado y que se requiere darle aplicación adecuada al plazo máximo señalado por la Ley 632 de 2000, debe expedirse una norma con carácter legislativo que indique cómo se debe efectuar, pues están vencidos los plazos que se habían fijado por la Ley 632 para que la CRA haga tal regulación.

8. Aplicación de los costos causados después de la vigencia de la Ley 142 de 1994.

Finalmente indaga la consulta sobre el momento en que deben ser aplicados los costos de referencia causados o que se lleguen a causar en el período de transición que afectan los valores de las tarifas del consumo complementario y suntuario y, al efecto, pregunta si ellos pueden sumarse o agregarse a aquellos sujetos a transición o gradualidad o si, por el contrario, ellos son de aplicación inmediata.

Sea lo primero reiterar que, de conformidad con la resolución de la CRA actualmente vigente, las tarifas de acueducto y alcantarillado debieron alcanzar el cien por ciento (100%) del ajuste en el consumo suntuario en diciembre de 1997 y en el consumo complementario en diciembre de 1998, por lo cual hoy si no se dicta una nueva ley sobre la materia, no existe período de transición para estos rangos y sectores, en la forma expresamente indicada por la Resolución 153 de 2001, de forma tal que no existe la posibilidad de que se dé la hipótesis planteada en la pregunta.

Con todo, es preciso agregar, que el sistema de desmonte fue concebido por el legislador para ajustar las tarifas existentes al expedirse la Ley 142 de 1994, a la normativa contenida en ella. Por lo mismo, todo costo ocasionado con posterioridad a la expedición de la ley debe ser manejado y aplicado conforme con las disposiciones de la misma. No tendría lógica ninguna que se perpetuara el sistema irregular por un tiempo superior al legal.

Las anteriores son las razones que conducen a la Sala a manifestar tales costos deben ser aplicables en forma inmediata, siguiendo al efecto las regulaciones, previsiones y sistemas determinados en la Ley 142.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala responde así a cada una de las preguntas incluidas en la consulta presentada:

1. El artículo 99 de la Ley 142 de 1994, contiene algunas disposiciones de aplicación únicamente para el otorgamiento de los subsidios directos por las entidades territoriales; otras de sus disposiciones contienen reiteraciones de normas que otros artículos de la Ley 142 de 1994 prevén en general para toda clase de subsidios y, finalmente, el citado artículo contiene normas que, por su naturaleza, como lo entendió la Corte Constitucional al declarar su exequibilidad, son aplicables a todas las formas de subsidio que la misma ley prevé.

2. 3 y 4. Sí. Para determinar los límites de que trata el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, deben considerarse la totalidad de los subsidios otorgados, sean provenientes del régimen tarifario (subsidio cruzado), del subsidio directo otorgado por las entidades territoriales y el subsidio implícito previsto en la ley, si se dan las condiciones pertinentes para que haya lugar a este tipo de subsidio.

5. No es jurídicamente viable subsidiar los consumos complementarios y/o suntuarios de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, pues la ley es perentoria en el sentido de que los subsidios están exclusivamente previstos para los consumos básicos o de necesidades de subsistencia (L. 142/94, arts. 86.2, 87.3 y 99.5).

Los cobros en forma diferente a la establecida en la Ley 142 de 1994, durante los períodos de transición fueron regulados por la ley y ésta facultó a las comisiones de regulación para determinar la gradualidad. Las disposiciones vigentes hoy para los servicios de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, están contenidas en resoluciones números 151 y 153 de 2001; para cambiarlas se requiere de una decisión del legislador.

6. El período de transición está concebido para realizar el ajuste o adecuación de los subsidios a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, esto es, para desmontar los sistemas que venían aplicándose en esta materia a fin de someterla a las disposiciones de la nueva ley. Por ello no es compatible con la previsión legal subsidiar costos en los consumos complementarios y suntuarios producidos con posterioridad a la expedición de la ley. Estos deben ser manejados y aplicados conforme las normas de la Ley 142 y las que la modifican o adicionan.

7. La regulación del régimen tarifario y el ajuste al mismo, son competencias del legislador. Por lo mismo, no tiene competencia propia la CRA para ello y si lo hizo en el pasado fue por una atribución especial y específica dada por el legislador en forma temporal.

8. El Gobierno Nacional en todo momento tiene y conserva la capacidad de reglamentar las leyes (C.N., art. 189.11); sin embargo, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria no puede asumir funciones que competen, constitucional y legalmente, al legislador o a otras autoridades.

Tampoco puede el Presidente, en ejercicio de la función reguladora a él atribuida por el artículo 370 de la Carta Política, completar la ley o modificarla.

Por la secretaría de la Sala, transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Autorizada la publicación con oficio 1409 del 27 de mayo de 2002.

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