Concepto 1410 de junio 6 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1410

Magistrado Ponente:

Augusto Trejos Jaramillo

Ref.: Penas accesorias. Su prescripción.

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil dos.

El director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, coronel Germán Gustavo Jaramillo Piedrahita, pregunta a la Sala sobre la prescripción de la pena accesoria de “expulsión del territorio nacional”, para cuyo efecto hace una relación sucinta de los hechos que dieron lugar a su consulta, así:

Mediante sentencia del 3 de octubre de 1991, el Juzgado 27 Penal del Circuito de esta ciudad condenó a una ciudadana mejicana a la pena principal de cuatro de años de prisión y a la accesoria de expulsión del territorio nacional, por haber infringido el artículo 33, inciso primero, de la Ley 30 de 1986.

La sentenciada permaneció dos años detenida y el 23 de abril se le concedió libertad condicional, motivo por el cual el 26 de los mismos mes y año suscribió la correspondiente diligencia de compromiso. Terminó las presentaciones personales en abril de 1995, sin que hasta el 24 de enero del presente año, según constancia del Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, que se anexa a la consulta, se hubiera remitido el respectivo cuaderno al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que declarara la extinción de la pena.

Comoquiera que al tenor del artículo 144 del Decreto 2107 de 2001, corresponde al Departamento Administrativo de Seguridad o a sus delegados, dar cumplimiento a la expulsión de extranjeros cuando la misma haya sido decretada como pena accesoria, se dice textualmente:

“¿Con base en lo dispuesto en la sentencia esta institución debe proferir el auto de expulsión, no obstante, se presenta el interrogante si estamos facultados para proceder de conformidad o ha operado por el paso del tiempo, la prescripción?”.

Consideraciones

1. Marco constitucional y legal.

La Constitución Nacional establece en el artículo 28 que en ningún caso podrá haber penas ni medidas de seguridad imprescriptibles.

El Decreto 100 de 1980, anterior Código Penal, contemplaba dentro de las penas accesorias, la expulsión del territorio nacional para los extranjeros y preveía que esta era la única que no podría cesar por rehabilitación, figura que consiste en restituir al condenado el estatus jurídico que perdió por efecto de una sentencia condenatoria (1) .

Señalaba así mismo el referido decreto, que la acción y la pena se extinguían por la figura de la prescripción, que para penas no privativas de la libertad operaba en el término de cinco años (2) .

El nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, se refiere a las penas accesorias como privativas de otros derechos y entre ellas incluye “la expulsión del territorio nacional para los extranjeros”. Dentro de las causales de extinción de la sanción penal determina la prescripción y señala que el término para que ella se configure en los casos de pena no privativa de la libertad es de cinco años. Al referirse a la rehabilitación de las penas accesorias, preceptúa que esta no procede en el evento previsto en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución (3) y nada dice en relación con la pena accesoria de expulsión del territorio nacional para extranjeros (4) .

Es de anotar que en la legislación penal anterior, vigente para la época en que se sucedieron los hechos materia de consulta, igual que en la actualidad, existe el mismo término de prescripción para la pena no privativa de la libertad, esto es, el de cinco años.

Tanto en el antiguo Código de Procedimiento Penal —Decreto 2700 de 1991— como en el actual —Ley 600 de 2000—, en caso de expulsión de extranjeros del territorio nacional, corresponde al juez de ejecución de penas, cumplida la pena privativa de la libertad, poner al extranjero a disposición del Departamento Administrativo de Seguridad para que haga efectiva tal decisión (5) .

El Decreto 2107 de 2001, por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros, en el título VIII “de las sanciones”, al referirse a la expulsión prescribe que cuando esta se decrete mediante sentencia ejecutoriada, compete al director del Departamento Administrativo de Seguridad o a sus delegados, dar cumplimiento a la misma por medio de auto y comunicar dicha decisión al Ministerio de Relaciones Exteriores y al despacho judicial que dictó la medida. Advierte igualmente, que el extranjero afectado con la medida de expulsión solo puede regresar al país con visa autorizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores “transcurrido un término no menor de cinco (5) años, el cual será señalado en el acto administrativo que la ordene o ejecute” (6) .

Finalmente, el Decreto 1355 de 1979, Código Nacional de Policía, dispone que la expulsión del país se efectuará después de cinco días de haber sido ejecutoriada la sentencia (art. 174). Sin embargo, esta norma debe ser armonizada con lo mandado en el Código de Procedimiento Penal en relación con la aplicación de las penas accesorias, pues como antes se dijo, allí se prevé que la pena de expulsión del territorio se aplicará una vez cumplida la pena privativa de la libertad.

2. El caso de la consulta.

En el problema analizado la ciudadana mejicana condenada a la pena principal de cuatro años de prisión y a la accesoria de expulsión del territorio nacional, cumplió dos años físicos de prisión, se le concedió libertad condicional para lo cual suscribió la correspondiente diligencia de compromiso y terminó sus presentaciones “aproximadamente en el mes de abril de 1995”, según se manifiesta en la consulta, es decir, han transcurrido a la fecha más de siete años de cumplida la pena principal.

En consecuencia, considera la Sala que al tenor del artículo 89 del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, aplicable por el principio de ley más favorable, la pena accesoria de expulsión del territorio nacional prescribió, ya que el artículo en mención fija como término de prescripción para la pena no privativa de la libertad, el de cinco años.

Sin demérito de lo hasta aquí considerado, la Sala establece que el consultante debe estudiar la posibilidad de hacer efectiva la expulsión por vía administrativa, en la forma autorizada por el Decreto 2107 de 2001, título VIII, capítulo III, artículo 143.

Se responde

El Departamento Administrativo de Seguridad no puede proferir el auto de expulsión a que se refiere la consulta, por cuanto la pena se encuentra prescrita, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: César Hoyos Salazar—Susana Montes de Echeverri—Flavio A. Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Artículos 42 y 92.

(2) Artículos 79 y 87.

(3) C.N., artículo 122, inciso 5º “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezcan la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

(4) Artículos 43, 52, 88, 89 y 92, Ley 599 de 2000.

(5) Artículos 508 y 472.5, respectivamente.

(6) Artículos 144 y 145.

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