Concepto 1413 de abril 25 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

PROTECCIÓN LABORAL AL SECUESTRADO

PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES HASTA POR CINCO AÑOS

EXTRACTOS: «El señor director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, formula a la Sala la siguiente consulta:

“1. ¿EI Departamento Administrativo de Seguridad se encuentra legalmente facultado para cancelar los salarios y prestaciones a los beneficiarios de un funcionario que fue secuestrado, cuando dicho secuestro no obedeció a razones del servicio ni fue con ocasión del mismo? ¿Qué normatividad o qué criterios se deben aplicar para estos casos?

2. Si no hay lugar al pago de salario y prestaciones sociales del funcionario secuestrado en actividades fuera del servicio, ¿En qué situación administrativa se encuentra éste?, ¿Cómo debe proceder la entidad frente a la relación laboral?, ¿Qué tiempo debe transcurrir para que en un momento dado se proceda a su retiro definitivo?

3. Si hay lugar al pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado en actividades fuera del servicio, ¿Durante qué tiempo deberá efectuarse dicho pago?, ¿En qué porcentaje se efectúa el pago?, ¿Qué requisitos deben presentar los beneficiarios para acreditar tal calidad?, ¿Si no se reconocen beneficiarios, en dónde se depositan las sumas correspondientes?

Los interrogantes se formulan por cuanto el artículo 46 del Decreto-Ley 2146 de 1989 establece el procedimiento para reconocer a los beneficiarios de los empleados del DAS, secuestrados o hechos cautivos por razones del servicio o con ocasión del mismo, un porcentaje del salario y de las prestaciones correspondientes, en las condiciones allí establecidas y, según el texto de la consulta, “en las actuales circunstancias que afrontamos, existen casos en que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad han sido secuestrados estando en actividades fuera del servicio, en su calidad de simples ciudadanos y no por su investidura de servidores públicos ni por ser empleados del DAS”.

Considera el consultante que las sentencias T-015 de 1995 y T-1634 de 2000 de la Corte Constitucional, no dan una claridad absoluta sobre el tema, máxime cuando por haber sido proferidas en sede de tutela, producen efectos ínter partes.

La Sala considera

Los delitos que atentan contra la libertad individual —bien jurídicamente tutelado—, como el secuestro y el secuestro extorsivo (1) , son prácticas hoy desafortunadamente extendidas (2) , que constituyen hecho repudiable, atroz e inhumano que azota y lesiona a la sociedad, causa intranquilidad, zozobra y desconcierto, vulnera numerosos derechos fundamentales, tales como la libertad, la dignidad del hombre, la seguridad, la familia, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libre circulación, el derecho a la participación, por supuesto el derecho al trabajo y pone en peligro el más valioso de los derechos: el de la vida —artículos 5º, 12, 13, 15, 16, 21, 24, 25, 28, 40 y 42 de la Constitución Política (3) .

(1) Tipos penales compuestos, alternativos, permanentes y dolosos. En nuestro sistema legal sólo a partir del Código Penal de 1936 se contempló la figura que se conoce hoy como delito de secuestro.

(2) En los debates de la Ley 282 de 1996 —por la cual se dictaron medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, se sostuvo que Colombia es el país que cuenta con el mayor número de secuestros en el mundo.

(3) Ver sentencias C-069 de 1994 de la Corte Constitucional y del 2 de diciembre de 1998, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Ante la gravedad de tales conductas delictivas, el legislador las penalizó con severidad en los artículos 168 y 169 de la Ley 599 de 2000, Código Penal:

“ART. 168.—Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y en multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ART. 169.—Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión dieciocho (18) a veintiocho (28) años y multa de dos mil (2000) a cuatro mil (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El Decreto 2146 de 1989, contentivo del régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, dispuso en su artículo 46 lo siguiente (4) .

(4) Antes de expedirse este decreto, según se expuso en consulta 156 del 24 de septiembre de 1987, había ausencia de norma especial para desarrollar lo pertinente a casos de desaparición y cautiverio —por causa y con ocasión del servicio— de los agentes del DAS. La Sala estimó procedente aplicar los decretos 89 y 2062 de 1984, regulatorios en ese entonces de la materia para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

“Secuestrados o cautivos. Cuando el empleado del Departamento Administrativo de Seguridad fuese secuestrado o hecho cautivo por razones del servicio o con ocasión del mismo y tal situación resultare suficientemente comprobada mediante la respectiva investigación, los beneficiarios tendrán derecho a percibir el setenta y cinco por ciento (75%) del salario y las prestaciones que le correspondan, y el veinticinco por ciento (25%) restante lo recibirá el empleado cuando sea puesto en libertad.

Si el empleado falleciere durante el secuestro o cautiverio o no recobrare su libertad en el término de dos (2) años, desde la fecha en que el hecho se produjo, sus beneficiarios percibirán el pago del veinticinco por ciento (25%) restante y las demás prestaciones que se hubieren causado, y será declarado el retiro del servicio”.

El precepto anterior implica que, sin perjuicio de la imposibilidad de prestar el empleado los servicios correspondientes, no existe suspensión de la relación laboral y, por consiguiente, a pesar de no encontrarse en el servicio activo, no se desempeñan las funciones o tareas propias del cargo. De manera excepcional, el legislador autoriza —con fundamento en el riesgo derivado del cargo en si mismo considerado o inherente a las funciones— reconocer los salarios y prestaciones a determinados beneficiarios. Lo anterior determina que se privilegia una ficción de prestación de los servicios, se protege la relación laboral existente —no hay lugar a solución de continuidad— y se otorga un tratamiento especial por razón del peligro que pesa sobre el servidor con motivo del ejercicio de sus funciones (5) .

(5) Estos efectos también se predican de la situación regulada por la Ley 282 de 1996 y el Decreto 1923 del mismo año, como se explicará.

Ante el riesgo laboral que asumen esta clase de servidores, la jurisprudencia y la doctrina han elaborado una teoría sustentada en la fuerza mayor que justifica que el trabajador secuestrado —hecho totalmente ajeno a su voluntad— no preste sus servicios personales y por cuanto se trata de actividades de seguridad, existe mayor responsabilidad del empleador, lo que implicaría la obligación de asumir éste la totalidad del riesgo (6) .

(6) Ver por ejemplo las sentencias SU-562/99, T-1634/00 y 1337/2001.

Esta protección —tanto en el ámbito del Decreto 2146 de 1989 como en el del 1923 de 1996, del cual se ocupará en detalle la Sala— constituye desarrollo del principio de solidaridad el cual “impone al poder público una serie de deberes fundamentales para el logro de una verdadera y equitativa armonización de los derechos, pues ha sido invocado en nuestra Constitución “como fundamento del deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas”” (7) .

(7) Sentencia Sección Tercera del 6 de septiembre de 2001, Exp. AC-17001-23-31-000-2001-0551-01.

(...).

La Ley 282 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1923 del mismo año.

La Ley 282 de 1996 (8) , por la cual se dictaron medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, constituye un avance en la materia y rompe el esquema tradicional para “...ir más allá (...) en el combate contra este perturbador y dañino ilícito —el secuestro— (...)” (9) , que aqueja potencialmente a todos los colombianos, el cual debe ser atacado de manera eficaz y no con simples buenas intenciones. El artículo 22 brinda protección efectiva a las víctimas del mismo mediante el amparo económico de la persona secuestrada, en forma particular de sus beneficiarios y busca contrarrestar, las hondas consecuencias de tan lamentable insuceso al establecer, de manera genérica, el pago de salarios y prestaciones, en estos términos:

(8) El antecedente más inmediato de esta norma fue el artículo 21 del Decreto 1723 de 1995, proferido por el Ministro del Interior delegatario de funciones presidenciales, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 213 constitucional y los decretos 1370 y 1673 de 1995, por los cuales se dictaron medidas tendientes a erradicar los delitos contra la libertad personal. Según se lee en la ponencia para primer debate del proyecto de Ley 142 de 1995 del Senado, presentado por el Gobierno Nacional, éste pretendió convertir en legislación permanente algunas disposiciones de tal decreto, adoptado como consecuencia de la declaración de conmoción interior. En acta de comisión del 28 de noviembre de 1995 (G. Nº 59 de feb. 27/96) se expuso que “...no es un proyecto que se base en la acción en contra del delito del secuestro sobre la pena sino más bien sobre la base operativa”. En cuanto al pago de salario a secuestrados, en el proyecto de ley se incluyeron algunas precisiones con el fin de fortalecer la garantía consagrada en el artículo 21 del Decreto 1723 de 1995. La norma en comento había dispuesto: “Pago de salario a secuestrados. Cuando se pruebe la ocurrencia de un delito de secuestro, el patrono que tenga a su cargo cincuenta o más empleados, deberá continuar pagando el salario correspondiente al trabajador secuestrado, mientras éste continuare privado de la libertad y hasta pasado un año contado a partir del día en que se retuvo a la persona si no se hubiere comprobado su liberación, rescate o muerte, caso en el cual cesará la obligación del empleador. // Para el reconocimiento de esta obligación será requisito que el proceso se hubiere iniciado por denuncia de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil. // El empleador consignará los pagos en una cuenta bancaria a órdenes del curador, designado de conformidad con lo previsto en el siguiente artículo. Para el efecto, el curador deberá presentar copia de la providencia en la que se efectuó el nombramiento, autenticada por el juez de familia”. // En el acto de la sesión conjunta de las Comisiones Primera de Senado y de Cámara número 04 de 1995, ...se habla del pago de salario a los secuestrados porque una de las condiciones más afligentes del secuestro es que la persona deja de percibir su salario y la familia deja de tener el sistema de vida, o los sistemas correspondientes a la acción económica que ejercitaba en su vida ordinaria el secuestrado”. Gaceta del Congreso Nº 59 del 27 de febrero de 1996, página 2.

(9) Ponencia para primer debate anteriormente citada.

“El fondo a que se refiere el artículo 9º (10) , de la presente ley tomará un seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado (11) .

(10) El Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, es una cuenta especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Mediante el Decreto 1512 de 2000 se dispuso: “ART. 69.—Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, Fondolibertad. Las funciones que venía cumpliendo el Ministerio de Justicia y del Derecho relacionadas con la defensa de la libertad personal y el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, Fondolibertad, en desarrollo de la Ley 282 de 1996, serán asumidas por el Ministerio de Defensa Nacional a partir de la vigencia del presente decreto. (...) ART 70.—Traslado de fondo cuenta. Trasládase el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, Fondolibertad, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho al Ministerio de Defensa Nacional, el que continuará funcionando como una cuenta especial, sin personería jurídica, como un sistema separado de cuentas, con el mismo régimen establecido en las disposiciones sobre la materia (...).

(11) El Decreto 1512 de 2000 que modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, en el artículo 72.4, reiteró que corresponde al fondo la función de “contratar el seguro colectivo a que se refiere el artículo 22 de la Ley 282 de 1996”.

El Gobierno Nacional reglamentará su funcionamiento”. —resalta la Sala.

Sin embargo, como el legislador se limitó de manera escueta a establecer un seguro colectivo de cumplimiento, el reglamento hubo de ocuparse de desarrollar en forma total la materia, razón por la cual el Decreto 1923 de 1996 constituye el marco general para los reconocimientos respectivos. Mediante este decreto, el Gobierno Nacional dispuso acerca del funcionamiento del seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales de las personas víctimas de secuestro. También reglamenta la naturaleza y objeto del seguro colectivo, la contratación de la póliza, el límite de la responsabilidad por evento, la forma de pago de la indemnización, el término de los eventos asegurados, las condiciones de responsabilidad de la aseguradora, los beneficiarios del seguro, los requisitos para acceder al pago de la indemnización, la subrogación y las situaciones no previstas en el decreto con relación al seguro de cumplimiento.

De conformidad con la preceptiva jurídica que gobierna la materia y con las directrices trazadas por la jurisprudencia y la doctrina debe resaltarse que a diferencia del artículo 46 del Decreto 2146 de 1989, específico para los empleados del DAS, la normatividad contenida en el Decreto 1923 no condiciona el reconocimiento de salarios y prestaciones a la circunstancia de que el secuestro hubiere sobrevenido por razones del servicio o con ocasión del mismo, de lo cual resultan varias consecuencias que más adelante se analizarán.

Alcances del Decreto 1923 de 1996 (12) .

(12) La Sección Primera al conocer de una demanda contra el artículo 1º del Decreto 1293 —sentencia del 11 de marzo de 1996, expediente 4955— acogió la doctrina vertida en la sentencia T-015/95 y en relación con la procedencia del pago de salarios y prestaciones a los beneficiarios de los secuestrados; sostuvo que “en este caso hay un conflicto de intereses y existen intereses que tienen primacía frente a otros, como acontece con los del secuestrado frente a los de su empleador”.

1. Contenido expreso. La reglamentación contenida en el Decreto 1923 de 1996 (13) , sólo comprende lo atinente al seguro ejecutivo de cumplimiento del pago de salarios y prestaciones del secuestrado (14) —arts. 22, Ley 282/96 y 1º, Decreto 1923/96. Por lo tanto, en principio, sólo regula las relaciones que se generan en el contrato de seguro, esto es, entre el fondo, que es el tomador, la compañía, que es la aseguradora, el asegurado, que es el trabajador secuestrado, y los beneficiarios legales, así como las demás que puedan derivarse del respectivo contrato.

(13) “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales de las personas víctimas de secuestro”.

(14) Sentencia T-1699/2000: “Si bien la Corte ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente para ordenar el pago de las mesadas salariales de una persona secuestrada en favor de sus familiares, ha indicado igualmente que existe una notable diferencia entre el secuestro y la simple desaparición de una persona. A este respecto, ha sostenido que únicamente se puede reiterar la orden de pagar los salarios cuando el secuestro está plenamente probado, no siendo ello posible en aquellos casos en los cuales se trata de desaparición, pues ésta puede darse por múltiples causas y no por su simple ocurrencia se presume la comisión de un secuestro”.

Por consiguiente no regla, expresamente, aspectos atinentes a los efectos laborales asegurados —como la relación de trabajo— por cuanto se parte de la base de que ellos se sujetan a su régimen ordinario público o privado, según el caso.

2. Protección laboral implícita. Sin embargo, es preciso determinar la influencia y modificación que ese régimen legal colectivo de seguro puede tener en el régimen laboral del trabajador secuestrado. Porque si tal mecanismo es una forma de “protección a víctimas” —como reza el título del capítulo III de la ley citada—, hay que entender que el seguro que allí se reglamenta no sólo garantiza “los pagos” sino que implícitamente asegura la continuidad de la relación laboral que da origen a las obligaciones salariales y prestacionales que deben pagarse. Otro entendimiento conduciría a dejar en la inestabilidad la relación laboral y hacer eventualmente nugatorio el pago de salarios y prestaciones y, por lo mismo, del seguro correspondiente.

2.1. Alcance de la protección. De esta manera, el hecho del secuestro de un trabajador no pone fin a la relación laboral; por el contrario, su continuidad se encuentra garantizada con el seguro colectivo mencionado.

Con todo, la permanencia de la relación laboral con ocasión del secuestro del trabajador, no se presenta en las mismas condiciones anotadas, sino que ella sufre alteraciones, como pasa a explicarse.

2.1.1. Simple alteración laboral. En primer lugar, ella se altera en cuanto no existe prestación efectiva del servicio por parte del trabajador, lo cual constituye modificación de la relación en cuestión, pues si bien es cierto, de un lado, que el empleador (15) , en principio mantiene sus obligaciones salariales, prestacionales y laborales a pesar de que no recibe ni se aprovecha de los servicios que le corresponden, en razón de la imposibilidad del trabajador para prestarlos con motivo del secuestro a que se haya sometido, no es menos cierto que, de otro lado, la compañía aseguradora, en virtud de aquella garantía, acumula y otorga esos mismos efectos para el evento en que aquel incumpla, forma de mantener y garantizar la relación laboral sin solución de continuidad.

(15) En consideración a la especialidad del tema de la consulta y a que la normatividad citada regula las obligaciones del patrono y empleador, la Sala cuando utiliza la expresión “empleador” se refiere al Estado.

2.1.2. Incidencia laboral de la garantía del seguro. Con base en lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que el mantenimiento de la relación laboral con sus efectos asegurados entre trabajador secuestrado y su empleador, implica que éstos no sólo siguen respondiendo por el pago de los salarios y prestaciones, sino que, además, en caso de incumplimiento surge la responsabilidad de la compañía de seguros en favor de los beneficiarios —art. 7º, Decreto 1923. Lo primero obedece a que siendo personal e intransferible la relación laboral, ella se mantiene con todos sus efectos a cargo del empleador, razón por la cual éste tiene que continuar cumpliendo con sus obligaciones salariales y prestacionales mientras no se presente alguna causa legal que lo exonere, temporal o definitivamente, de hacerlo. Y, lo segundo, obedece a que, en caso de incumplimiento de dichas obligaciones, sea por causa justificada o injustificada, la compañía aseguradora asume la responsabilidad de resarcir ese daño por el no pago, con el correspondiente seguro.

Porque si el riesgo amparado es el interés económico-laboral que surge con ocasión del secuestro de un trabajador, que por esta razón no presta sus servicios, el siniestro que da origen al pago del seguro es el mismo secuestro en la persona del trabajador, momento a partir del cual nace la obligación para la compañía de seguros de pagarlo mientras la retención ilegal persista.

2.1.3. Requisitos de la reclamación de protección. Por eso, de una parte, el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1923 sólo exige para su reclamación los requisitos de vinculación laboral —privada o pública— y de secuestro, con independencia de su origen y circunstancias, cuando prescribe que el objeto del seguro colectivo es “garantizar el pago de sus salarios y prestaciones sociales, por parte del patrono o empleador, a la persona que en el momento de ser víctima del secuestro, tenga vigente una relación contractual laboral administrativa o se encuentre vinculado como servidor público al Estado...”; y, de la otra, el artículo 5º ibídem también condiciona dicha reclamación a que el patrono o empleador no esté obligado o no esté pagando la remuneración, pues de continuar satisfaciendo sus obligaciones, porque así se lo imponga un pacto expreso —v.gr. de pagar los salarios mientras subsista el secuestro— o lo establezca la ley —como efecto de la garantía laboral aquí mencionada—, no se genera el riesgo aquí amparado, esto es, el incumplimiento del pago, razón por la cual tampoco surgiría obligación de la compañía de seguros de pagar la indemnización correspondiente.

2.2. Cumplimiento e incumplimiento. De allí que con base en lo expuesto, lo ordinario es que el empleador continúe cumpliendo con sus obligaciones salariales y prestacionales mientras exista esta garantía y no haya causa legal de exoneración. Pero si, por el contrario, con posterioridad al secuestro el empleador o patrono incurre en incumplimiento injustificado o justificado de dichos pagos, sobreviene el siniestro y, en consecuencia, surge la obligación del pago del seguro, sin perjuicio de la eventual subrogación que le corresponda a ésta en los derechos contra el empleador o patrono siempre que, habiendo estado obligada, no hubiera hecho el pago (16) .

(16) “ART. 5º—Término de los eventos asegurados. Cada uno de los eventos asegurados contra el no pago de los salarios y prestaciones sociales al secuestrado por parte del patrono o empleador, estará cubierto por la póliza del seguro colectivo de cumplimiento, desde la fecha en que resulte manifiesto y probado por cualquier medio idóneo el riesgo amparado, y mientras subsista la obligación del patrono o empleador de pagar al secuestrado la remuneración, o hasta que, permaneciendo la persona en condición de tal, sea reasumida por éste u ocurra su liberación o se compruebe su muerte” (...).

En otras palabras, siempre que el empleador o patrono esté obligado a pagar y no lo haga, la compañía de seguros asume tal obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1923 que dispone: “el asegurador que pague una indemnización en los términos establecidos en el presente decreto, se subrogará en los derechos del beneficiario contra el patrono que no cumpla con su obligación de pagarle los salarios y prestaciones sociales y hasta el importe de la indemnización que pague al mismo”.

3. Duración y terminación de la relación laboral. En segundo lugar, la duración de la relación laboral se encuentra garantizada mientras subsista el mencionado seguro colectivo, pero, eso si, tiene carácter limitado porque solamente se extiende a cinco (5) años —art. 5º, inc. 2º, Decreto 1923 de 1996— y rige mientras exista la ausencia del trabajador secuestrado, éste no haya muerto— real o presuntivamente, caso este que presupone existencia de señales de vida (17) o sea liberado— inc. 2º, art. 1º, Decreto 1923 (18) . Al efecto es necesario hacer las siguientes precisiones.

(17) “ART. 23.—Declaración de ausencia del secuestrado. Estarán legitimados para ejercer la curaduría de bienes, en su orden, las siguientes personas: El cónyuge o compañero o compañera permanente, los descendientes incluidos los hijos adoptivos, los ascendientes incluidos los padres adoptantes y los hermanos. En caso de existir varios ascendientes o descendientes, se preferirá al de grado más próximo. // Si todas las personas llamadas a ejercer la curaduría rechazaren el encargo, de común acuerdo lo solicitaren o no existieren personas llamadas a ejercerla de conformidad con lo previsto en el inciso anterior, el juez podrá encargar la curaduría a una sociedad fiduciaria que previamente haya aceptado el encargo. (...) Sólo habrá lugar a declaratoria de ausencia después de cinco años de haberse verificado el secuestro. // En lo no previsto en el presente artículo, se aplicarán las disposiciones de los códigos Civil y de Procedimiento Civil” (destaca la Sala).

(18) ART. 1º, inc. 2º. “Su objeto —el del seguro colectivo— es garantizar el pago de sus salarios y prestaciones, por parte del patrono o empleador, a la persona que en el momento de ser víctima de secuestro, tenga vigente una relación contractual laboral o se encuentre vinculado como servidor público del Estado, a partir del día en que se produjo el secuestro y hasta que ocurra su liberación o se compruebe su muerte, en los términos y requerimientos establecidos en el presente decreto”.

3.1. Limitación temporal. La primera limitación de la mencionada garantía de carácter laboral es de alcance temporal, porque el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 1923 de 1996 le ha señalado inequívocamente un término de cinco años, al prescribir que “en cualquier caso, la indemnización por evento se pagará hasta por un término de cinco (5) años, contados a partir de la certificación de la condición de secuestrado, expedida por el director del programa presidencial para la defensa de la libertad personal, en los términos del artículo 8º del presente decreto”. De modo que al limitarse a un lustro el seguro para el pago de los salarios y prestaciones del empleado secuestrado que se derivan de la relación laboral garantizada, implícitamente también se está limitando esta última a dicho plazo.

Ahora, tal límite encuentra justificación tanto laboral como civil: en efecto, en cuanto a lo primero observa la Sala que la función garantista limitada encuentra su fundamento en la necesidad de otorgar una protección laboral al secuestrado, para que pueda devengar y con su salario y prestaciones continúe con el sostenimiento familiar a su cargo, en los “términos” y con el alcance del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1923 de 1996, pero por un tiempo razonable de cinco (5) años —inciso 2º del artículo 1º ibídem—, a cuyo vencimiento es de esperar se haya restablecido ya la normalidad laboral. Así mismo, dicho plazo también coincide con el plazo mínimo de cinco (5) años previsto en la Ley 282 de 1996, artículo 23, para recurrir a la “protección civil del ausente”, para que posteriormente pueda solicitarse y obtenerse la declaración judicial de ausencia y la designación de un guardador que actúe como su representante legal para todos los efectos, especialmente para la protección del patrimonio.

Es decir, el plazo de cinco (5) años es un plazo extintivo para “la especial protección laboral”, en tanto que es suspensivo para “la ordinaria protección civil”. De allí, que la primera sea una protección activa, cuya extinción da paso a la segunda protección, que es inactiva. De manera que mientras transcurre el plazo de ausencia de 5 años —prudencial para establecer la supervivencia del secuestrado—, la relación laboral se mantiene estable con todos sus efectos en la forma indicada pero, una vez vencido este plazo, se extingue la protección laboral porque, se repite, se cumple el límite máximo de la indemnización —inc. 2º, art. 5º Decreto 1923—, esto es, se extingue el seguro indemnizatorio para el pago de los salarios y prestaciones. Por tanto, cesa de pleno derecho —sin necesidad de que haya declaración judicial alguna— la garantía laboral que especialmente se le da al secuestrado, aún cuando permanezca en cautiverio.

De este modo, lógicamente hay que concluir que a partir de ese momento la relación laboral del secuestrado deja de aprovecharse de la garantía mencionada y reasume su carácter común y, como tal, queda sometida a las reglas comunes, en virtud de las cuales el empleador estatal adquiere la obligación de darla por terminada, pero necesariamente al vencimiento del plazo de los cinco (5) años (19) , si no se presenta antes alguno de los eventos que pueden ocurrir en el transcurso de este término, que producen la consecuencia anotada y a los cuales se referirá la Sala a continuación.

(19) La Corte en la sentencia T-015/95 —proferida antes de la expedición de la Ley 282/96— ordenó la cancelación de los salarios y prestaciones correspondientes a que tenía derecho un servidor público a partir del día en que se produjo su secuestro y hasta que el afectado por el mismo recobre su libertad, limitando la protección a “los dos años siguientes a dicha fecha, de conformidad con los ordenamientos consagrados en los artículos 96 y siguientes del Código Civil, relacionados con la mera ausencia de la persona desaparecida del lugar de su domicilio, que tienen aplicación análoga para el caso sub examine”. Luego, en sentencia T-1634/2000, reiteró la misma posición: “6. Sin embargo, también es preciso advertir que la orden para el pago de salarios solamente es procedente cuando se acredita con absoluta certeza que el trabajador ha desaparecido por motivos de fuerza mayor y en ejercicio de actividades propias de su cargo que le imposibilitan para prestar sus servicios y lo colocan en estado de indefensión. Para esta circunstancia, el pago se justifica por los principios de justicia social y de equidad que debe mantener toda relación laboral, pero que resultarían afectados en detrimento del trabajador y de su familia. En todo caso, éste no puede superar el término de dos años previsto en los artículos 96 y siguientes del Código Civil relacionados con la mera ausencia de la persona desaparecida del lugar de su domicilio, y que según la sentencia T-015/95 para estos eventos tiene aplicación análoga”. Las negrillas no son del texto.

Valga recordar, además, que para el caso del delito de desaparición forzada existe norma especial contenida en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 589/00: “La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si éste fuera un servidor público”.

De otra parte, como antes se mencionó, el advenimiento del plazo hace procedente el restablecimiento de los efectos civiles de la declaratoria de ausente —art. 23, Ley 282/96—, en cuanto a representación legal y protección patrimonial.

3.2. Causas extintivas especiales de la garantía laboral mencionada. Éstas también pueden presentarse antes del vencimiento del plazo extintivo de cinco (5) años. Ellas son:

3.2.1. Muerte del empleado. La muerte, real o presunta, puesto que el Decreto 1923 no hace distinción. Sin embargo, como esta última es la más probable creando incertidumbre de vida o muerte de quien ha desaparecido en el tiempo previsto en el Código Civil, debe señalarse que una vez obtenido la declaratoria de muerte presunta por desaparecimiento, en virtud de los efectos extintivos de esta última, también cesan la relación laboral y sus consecuencias (20) .

(20) La entidad pública respectiva podrá iniciar el proceso de declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento dentro del plazo de los cinco años a que alude el artículo 23 de la Ley 282 de 1996.

3.2.2. Liberación del secuestrado. Pues su ocurrencia, antes de los cinco (5) años, hace cesar el seguro colectivo y todos sus efectos, y restablece la relación laboral sin la garantía que aquél reportaba. Llegado el plazo se extingue la protección, haya o no liberación.

3.3. Causas extintivas generales. No obstante los casos especiales de extinción del seguro colectivo que se han expuesto, la reglamentación citada deja a salvo aquellas causas generales de origen legal que dan lugar al retiro del servicio, pues producen la extinción de la relación laboral y hacen ineficaz la extensión de la garantía laboral después de su ocurrencia. Así acontecerá, por ejemplo, de manera general, cuando el secuestrado llegue a la edad de retiro forzoso, culmine el período constitucional o legal del cargo del cual es titular —caso de los congresistas (21) , personeros, etc.—, se imponga la sanción de destitución del cargo o se esté suspendido en el ejercicio de funciones, se suprima el empleo por reestructuración, etc., casos en los cuales al extinguirse por estos motivos la vinculación regular y conforme a la ley del secuestrado con la administración, resulta imposible la continuidad de la garantía laboral en comento, la cual, por lo tanto, también cesa de inmediato.

(21) Ver sentencia de la Sección Tercera, del 6 de septiembre de 2001, citada en el pie de página 7 y la T-1337/01.

4. Indemnizaciones. Efectuadas las anteriores precisiones, en cuanto toca con la indemnización establecida en el Decreto 1923, el artículo 3º dispone que para cada evento, “será equivalente al monto del salario y de las prestaciones a que tenia derecho la persona, en el momento de ser víctima del delito de secuestro” y que ella en ningún caso “será inferior al salario mínimo legal vigente, ni superior a la suma determinada por las normas tributarias como tope máximo de salarios para establecer la retención en la fuente sobre los mismos y, en cualquier caso, adicionada con las prestaciones sociales que legal y/o convencionalmente deban ser reconocidas”.

El artículo 4º, a su vez, regula la forma de pago de la indemnización a los beneficiarios así:

“(...) La periodicidad, forma y cuantía de los pagos, se regirán conforme a lo pactado en el contrato de trabajo o a lo dispuesto en la ley para la cancelación de salarios y prestaciones sociales, según el caso.

El valor de la indemnización se aumentará cada año en el mismo porcentaje o modo en que aumente el salario mínimo legal vigente, ciñéndose en todo caso, a los límites mínimos y máximos establecidos en el artículo tercero de este decreto”.

Esta disposición varía los eventuales incrementos que pueda sufrir la remuneración del secuestrado en cada entidad; sin embargo, la norma regula una situación excepcional y por tanto, dado su carácter especial, a ella deberá atenerse la administración.

5. Vigencia de la garantía legal laboral y la contratación del seguro. Según información obtenida por la Sala, a la lecha no se ha contratado el seguro colectivo mencionado. En oficios del 25 de octubre de 2001 y del 7 de noviembre del mismo año, dirigidos por el director de Fondolibertad a distintas autoridades judiciales, se señala: “Considero pertinente manifestar que los motivos por los cuales Fondolibertad no ha contratado el seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado, ordenado por el artículo 2º de la Ley 282 de 1996, obedece a factores presupuestales”.

Tal situación omisiva, fundada en razones de insuficiencia de presupuesto, no libera para el caso consultado al Estado de la obligación impuesta por el legislador de garantizar, en los términos señalados, el pago de los salarios y prestaciones a los trabajadores secuestrados y por lo tanto, en las condiciones establecidas en el Decreto 1923 de 1996, corresponde al DAS darle cumplimiento a sus previsiones respecto de sus empleados privados ilegalmente de la libertad sin que medien razones del servicio o cuando la retención ilícita no se haya producido con ocasión del mismo. Esta conclusión surge por cuanto la obligación del pago en cuestión deviene de la relación personal de carácter laboral, la cual implica que el empleador sigue respondiendo de la vinculación —reglamentaria o contractual laboral—, la cual se extiende al Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad, a cuyo cargo está la responsabilidad de tomar el seguro colectivo para garantizar el pago de los salarios y prestaciones —garantía por ahora fallida (22) .

(22) La contratación del seguro colectivo se efectúa a través del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal —arts. 22 de la Ley 282 y 2º del Decreto 1923 de 1996—. Sobre el punto la Corte Constitucional en sentencia T 1337 de 2001, atrás citada, señaló: “Adición de la sentencia del Consejo de Estado. // La esposa e hijos del representante secuestrado, a través de un memorial enviado por medio de representante legal, informan que desde el momento en que el señor Eciebel Cano, segundo de la lista, fue llamado a ocupar la curul de su esposo y padre, les fueron suspendidos los pagos de salarios desde hace más de dos meses. Tal situación ha puesto en peligro el desarrollo normal de su familia al depender de estos recursos para suplir sus gastos. El pago no ha podido ser realizado según como lo dispuso el Consejo de Estado, porque como se constata en un oficio enviado al Secretario General de la Cámara de Representantes por el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal adscrito al Ministerio de Defensa, y allegado a este expediente, informan que “no se ha podido contratar el seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado, a cargo del patrono, según dispone el artículo 22 de la Ley 282 de 1996, por razones de orden presupuestal”. Esta corporación pudo constatar que el mencionado fondo fue creado como una cuenta especial del departamento administrativo de la Presidencia de la República, sin personería jurídica, para apoyar financieramente las políticas gubernamentales para la erradicación de las conductas contra la libertad personal. Estuvo algún tiempo adscrito al Ministerio de Justicia, y finalmente, por medio del Decreto 1512 de 2000 conservando su naturaleza jurídica, fue adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. En efecto, el seguro que toma el fondo únicamente tiene la función de asegurar el pago de salarios a la familia de los secuestrados, sólo en caso de incumplimiento del empleador en esta obligación. No indica esto que el empleador pueda desentenderse definitivamente de su obligación. Por ello, la ley le dio facultad al seguro, para que en caso de hacerse efectivo, pudiera recuperar las sumas gastadas, cobrando él directamente al empleador incumplido. // En este sentido, si bien esta corporación ha considerado procedente la salida esbozada por la segunda instancia, observa que esta solución no produjo los efectos deseados. Tal cosa sucedió porque en el curso de los acontecimientos, surgió nueva información que el Consejo de Estado no pudo ni podía haber apreciado. Por esta situación, la Corte considera que la decisión debe ser adicionada, amparando efectivamente los derechos del congresista secuestrado y los de su familia. Procederá entonces a ordenar directamente al Congreso de la República, que adicionalmente a lo dispuesto por el Consejo de Estado, realice las gestiones pertinentes para poder continuar cancelando los salarios y prestaciones del parlamentario Óscar Tulio Lizcano a su familia, durante el tiempo que siga secuestrado y hasta la finalización de su periodo como representante a la Cámara. Lo anterior lo realizará aún cuando con este hecho tenga que destinar el pago doble sobre la misma curul pues se entenderá que realiza una excepción a la regla general, de acuerdo a como ha sido expuesto en la presente sentencia. Como la acción de tutela es un mecanismo para evitar perjuicios irremediables y no para solucionar los causados, la presente orden debe entenderse únicamente hacia el futuro, pues para el pago de los emolumentos debidos, el parlamentario y su familia cuentan con otros mecanismos judiciales de protección. // La Corte también constata que el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal adscrito al Ministerio de Defensa, al no haber contratado el seguro colectivo, puso en riesgo la subsistencia de la familia del parlamentario secuestrado. El seguro tiene una finalidad precisa, independientemente de los efectos jurídicos que puedan suscitarse con posterioridad, que consiste en asegurar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado. En este caso concreto, su falta de contratación condujo a una vulneración de los derechos del parlamentario plagiado y consecuentemente puso en riesgo el sostenimiento de su familia. Por tanto esta corporación exhorta al Ministerio de Defensa y al Congreso de la República, que para evitar estas situaciones en el futuro, realice las gestiones necesarias que permitan efectivamente contratar el seguro de cumplimiento”.

La Sala responde

1. El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, está obligado a pagar los salarios y prestaciones a los beneficiarios de un servidor público secuestrado, en el evento de que el ilícito en mención no obedezca a razones del servicio ni se produzca con ocasión del mismo. La normatividad aplicable al efecto es la Ley 282 de 1996 y el Decreto 1923 del mismo año.

2. Aun cuando el servidor haya sido secuestrado en actividades por fuera del servicio, hay lugar al pago de los salarios y prestaciones a sus beneficiarios legales. Los regímenes especiales previstos en la ley que sobre la materia de la consulta estén vigentes para la protección de los servidores secuestrados por sazones del servicio o con ocasión del mismo, quedan a salvo.

3. La obligación nace a partir del día en que se produjo el secuestro y según los artículos 23 de la Ley 282 de 1996, 2º y 5º del Decreto 1923 del mismo año, el límite máximo para reconocer los salarios y prestaciones a los beneficiarios del empleado del DAS secuestrado en las condiciones anotadas, es de cinco (5) años, siempre que no haya sido liberado dentro de tal plazo, no se haya producido su muerte real o presunta o no exista cualquier otra causal legal de extinción de la relación laboral, como se explicó en la parte motiva.

El pago habrá de efectuarse conforme a lo previsto en los artículos 3º y 4º del Decreto 1923 de 1996 y demás normas concordantes, previa acreditación de la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 8º ibídem.

Cuando no existieren beneficiarios o ellos no se presentaren, deberán consignarse las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones en la respectiva cuenta de nómina a nombre del servidor.

Dentro del plazo de cinco (5) años a que alude el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 1923 de 1996 procede el retiro definitivo cuando se compruebe cualquiera de las causales generales y especiales mencionadas en la parte motiva, las últimas reseñadas en forma enunciativa. También procede el retiro definitivo del servicio, aun estando en cautiverio el servidor, una vez vencido el plazo aludido.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de Seguridad. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de abril 25 de 2002. Radicación 1413. Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Ramírez Arce).

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