Concepto 1432 de agosto 15 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref. Contribuciones parafiscales. Cobro coactivo de aportes y de intereses moratorios. Improcedencia de efectuar descuentos por su administración. Rad. 1432.

Consejero Ponente:

Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil dos.

El señor Ministro de Educación Nacional, formula a la Sala la siguiente consulta:

“1. En cuanto al recaudo mediante jurisdicción coactiva,

a) Teniendo en cuenta que la Ley 488 de 1998 al modificar el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, dispuso facultades de cobro coactivo para algunas entidades del sector público, y no incluye expresamente al Ministerio de Educación Nacional, ¿Podría el Ministerio de Educación Nacional realizar el cobro de los aportes de que trata la Ley 21 de 1982, a través de la jurisdicción coactiva cuando las entidades obligadas a efectuarlos se encuentran en mora?

b) ¿De no ser posible efectuar el cobro de las sumas adeudadas por las entidades a que hace mención la Ley 21 de 1982 mediante jurisdicción coactiva, cuál sería el procedimiento a seguir?

2. En cuanto a los descuentos por gastos de administración de recursos,

¿Pueden la cajas de compensación familiar realizar el descuento del medio por ciento (1/2%) al que hace referencia el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 21 de 1982, respecto de los aportes que tienen por destinación específica las escuelas industriales e institutos técnicos?

3. En cuanto al cobro de intereses,

Frente a esas contribuciones por pagar por parte de algunas de las entidades públicas ¿Podría el Ministerio de Educación Nacional cobrar intereses por la mora o retraso en el pago de los aportes de que trata la Ley 21 de 1982?”.

Como fundamento normativo de la consulta cita el artículo 150.12 de la Constitución Política, la Ley 21 de 1982, particularmente los artículos 10 y 42, 111 de la Ley 633 de 2001, 54 de la Ley 383 de 1997, 91 de la Ley 488 de 1998.

La Sala considera

1. Cobro coactivo de los aportes de que trata el numeral 4º del artículo 11 de la Ley 21 de 1982.

La Corte Constitucional ha definido la jurisdicción coactiva como un “privilegio exorbitante” de la administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales” (1) .

(1) Sentencia C-666 de 2000: A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de negocios generales, en auto del 1º de septiembre de 1937, precisó: “La jurisdicción coactiva es un privilegio concedido a favor del Estado, que consiste en la facultad de cobrar las deudas fiscales por medio de los empleados recaudadores, asumiendo en el negocio respectivo la doble calidad de juez y parte. Pero ese privilegio no basta para pretermitir las formalidades procedimentales señaladas por la ley para adelantar las acciones ejecutivas”. (Gaceta Judicial 95 Nº 1929, pág. 773).

El artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, establece lo siguiente:

“ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley (...).

6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor”.

Por su parte, el artículo 79 ibídem señala que “las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria”.

Posteriormente, la Ley 6ª de 1992 en su artículo 112, otorga a los “ministerios” la facultad de ejercer jurisdicción coactiva en los siguientes términos:

“Facultad de ejercer cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales como Ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”.

De las normas transcritas se concluye que los ministerios tienen facultad para el ejercicio de la jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor. Corresponde ahora a la Sala determinar si la Ley 21 de 1982 —artículos 8º, 9º 10, 11.4, 15 y 16— consagra créditos exigibles a favor del Ministerio de Educación susceptibles de hacerse efectivos mediante cobro coactivo.

La Ley 21 de 1982, facultó al Ministerio de Educación Nacional para recaudar la contribución parafiscal (2) correspondienteal uno por ciento (1%) de las nóminas de algunas entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal, recursos que deben ser destinados a las “escuelas industriales e institutos técnicos del orden nacional, departamental, distrital, municipal (3)” , al disponer en su artículo 16 que dichos aportes pueden ser consignados directamente a la cuenta que determine el mismo Ministerio de Educación Nacional, a pesar que el artículo 15 de la misma ley, permite que esos aportes se puedan pagar por conducto de una caja de compensación familiar, la cual también debe girarlos dentro del término establecido en la ley al citado ministerio (4) .

(2) Para dar claridad al concepto de lo que son las contribuciones parafiscales, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: “... De las anteriores exposiciones quedan varias cosas claras. En primer lugar que el término "contribución parafiscal” hace relación a un gravamen especial, distinto a los impuestos y tasas. En segundo lugar, es fruto de las soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados. En tercer lugar, que se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general. En cuarto lugar, que los recursos parasfiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional. Y por último, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como personas de derecho privado (...). De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad, constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del —presupuesto aunque en ocasiones se registre en él— afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñadas con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados” (Sents. C-308/94 y C-546/94).

(3) La norma contemplaba también las intendencias y comisarias, suprimidas por la Constitución de 1991.

(4) En informe resumido del sistema educativo de la Organización de Estados Iberoamericanos, se precisó: “fuentes de financiamiento de la educación básica y media recursos del presupuesto nacional: En el Ministerio de Educación –gestión general de los presupuestos de financiamiento e inversión se encuentran apropiados los recursos del presupuesto nacional para el financiamiento de la educación básica y media. El presupuesto de funcionamiento se compone de recursos apropiados para gastos de personal, gastos generales y transferencias corrientes, gastos de funcionamiento de las universidades nacionales, departamentales y municipales. Otro componente importante del presupuesto de funcionamiento es el situado fiscal que se gira a las entidades territoriales para el funcionamiento de la educación básica y media. Así mismo el presupuesto de inversión del ministerio están apropiados(sic) los recursos para el fondo educativo de compensación, el cual tiene como objetivo principal el de mejorar las inequidades en la distribución del situado fiscal entre las entidades territoriales; y aportes de la Ley 21 de 1982, corresponde a recursos provenientes del 1% de la nómina oficial del sector central y su recaudo se realiza por el Ministerio de Educación a nivel central y los fondos educativos departamentales y distritales a nivel territorial, estos recursos se destinan a las escuelas industriales y los institutos técnicos oficiales de educación secundaria y media técnica.

En efecto, los artículos 8º, 9º, 10, 11, 15, 16, 41 y 42 de la ley en mención disponen:

“ART. 8º—La Nación, los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios deberán, además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, efectuar aportes para la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y para las escuelas industriales, institutos técnicos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, distritales y municipales.

ART. 9º—Los empleadores señalados en los artículos 7º y 8º de la presente ley pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) de sus respectivas nóminas, que se distribuirá en la forma dispuesta en los artículos siguientes.

ART. 10.—Los pagos por los conceptos de los aportes anteriormente referidos se harán dentro de los diez (10) primeros días al siguiente en que se satisfacen.

ART. 11.—Los aportes hechos por la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación (...).

4. El uno por ciento (1%) para las escuelas industriales e institutos técnicos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, distritales o municipales (...).

ART. 15.—Los empleadores obligados al pago de aporte para el subsidio familiar; el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y los demás con destinación especial, según los artículos 7º y 8º, deberán hacerlo por conducto de una caja de compensación familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías.

Cuando en las entidades territoriales antes mencionadas no exista caja de compensación familiar, los pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política territorial más cercana

Se exceptúan de lo anterior los empleadores correspondientes al sector primario, respecto de los cuales se estará a lo dispuesto en el artículo 70.

ART. 16.—A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, los aportes de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, podrán ser girados directamente a dichas entidades, e igualmente los correspondientes a las escuelas industriales e institutos técnicos, a la cuenta especial determinada por el Ministerio de Educación (5) .

(5) Los artículos 16 y 42 de la Ley 21 de 1982 fueron reglamentados por el Decreto 1928 de 1997, el cual dispuso: “ART. 1º—El Ministerio de Educación Nacional distribuirá los recursos que correspondan al 1% de los ingresos que por Ley 21 de 1982 se le asignan a las escuelas industriales e institutos técnicos oficiales de educación secundaria y media técnica con formación calificada en especialidades tales como: agropecuaria, comercio, finanzas, administración, pedagogía, ecología, medio ambiente, industria, informática, minería, salud, recreación, turismo, deporte y las demás que requiera el sector productivo y de servicios. PAR.—El Ministerio de Educación Nacional podrá ejecutarlos dentro del marco de los planes, programas y proyectos que promuevan el desarrollo de la educación técnica de estos establecimientos educativos. ART. 2º—El Ministerio de Educación Nacional ejercerá la intervención técnica y administrativa sobre la ejecución de los recursos cuando ésta la realicen las escuelas industriales e institutos técnicos oficiales de educación secundaria y media técnica”.

ART. 41.—Las cajas de compensación familiar tendrán entre otras las siguientes funciones:

1. Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar. Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, las escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la ley” (...).

ART. 42.—Los recaudos hechospor las cajas de compensación familiar con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, serán girados a la respectiva entidad dentro de los veinte (20) días del mes siguiente a aquel en que se hubiere recibido. Los aportes con destino a las escuelas industriales, institutos técnicos, serán girados dentro del mismo término a la cuenta que disponga el Ministerio de Educación Nacional”.

Por su parte, el artículo 111 de la Ley 633 de 2000, consagra:

“El Ministerio de Educación Nacional podrá destinar los recursos a que hace referencia el numeral 4º del artículo 11 de la Ley 21 de 1982 a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica. Para este efecto el Ministerio de Educación Nacional señalará las prioridades de inversión y con cargo a estos recursos, realizará el estudio y seguimiento de los proyectos”.

De conformidad con las normas transcritas (CCA, arts. 68 y 79 y L. 6ª/92, art. 112), el Ministerio de Educación Nacional está investido de jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor. La contribución a que alude el numeral 4º del artículo 11 de la Ley 21 de 1982, constituye un aporte destinado a las escuelas industriales e institutos técnicos nacionales, departamentales, municipales y distritales —o a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica—, que debe ser girado por conducto de una caja de compensación familiar (6) o directamente por parte de las entidades aportantes (Nación, departamentos, municipios y distritos) al Ministerio de Educación Nacional. De esta manera, al disponer la ley el pago de la contribución, creó a favor de éste una obligación originaria en cabeza de los entes contribuyentes y una mediata en la de los recaudadores; el cobro coactivo procede respecto de todos. Así, se está en presencia de obligaciones de pagar a favor del ministerio sumas líquidas de dinero —que van a tener en últimas la destinación anotada— las cuales indiscutiblemente constituyen créditos exigibles, que de no ser giradas habilitan el ejercicio de la jurisdicción coactiva, pues una vez se expida el correspondiente acto administrativo de liquidación de la contribución, se concreta la obligación clara, expresa y exigible.

(6) De los artículos 41 y 42 de la Ley 21 de 1982, se deduce que las cajas de compensación familiar están facultadas expresamente para recaudar los aportes destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos, pero al realizar dicho recaudo de todas maneras los aportes en mención, deberán consignarse dentro del plazo estipulado en el artículo 42, en la cuenta determinada por el Ministerio de Educación.

Según lo anterior, queda claro que la contribución parafiscal contenida en el numeral 4º del artículo 11 de la Ley 21 de 1982, es producto de la soberanía fiscal y por tanto encuadra en los créditos a favor de la Nación, lo que permite concluir, de un lado, que dicha contribución es de las que se cobran coactivamente en caso de incumplimiento en el giro respectivo por el contribuyente o por el recaudador subsidiario y, por otra parte, que es el Ministerio de Educación Nacional, según la Ley 6ª de 1992, el encargado de ejercer tal jurisdicción en la forma dicha.

Inquiere además el Ministerio de Educación Nacional, si a la luz del artículo 91 de la Ley 488 de 1998 está revestido de jurisdicción coactiva para recaudar el 1% de los aportes destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos. Al efecto se encuentra el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, que consagró:

“ART. 54.—Remisión de normas de administración y control. Las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro V del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”.

Esta norma fue modificada por el artículo 91 de la Ley 488 de 1998 (7) , el cual dispuso:

(7) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales.

“Normas aplicables a la recaudación y administración de contribuciones y aportes a la nómina. El artículo 54 de la Ley 383 de 1997, quedará así:

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje, las cajas de compensación familiar, el Instituto de Seguros Sociales, la Escuela Superior de Administración Pública, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tendrán amplias facultades de fiscalización y control frente a las contribuciones y aportes inherentes a la nómina que les correspondan respectivamente, de acuerdo con sus actuales competencias y conforme a aquellas normas del libro V del estatuto tributario nacional que sean compatibles con el ejercicio de sus funciones (...)” (8) .

(8) En la ponencia para primer debate del proyecto de Ley 045 de 1998 -Cámara, con respecto a este precepto se expresó: “En una norma nueva se precisa competencia para el control y logro del debido recaudo de los aportes sobre la nómina, consagrado actualmente en forma confusa en el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, fijando ésta en cabeza de las entidades públicas que los administran como son el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las cajas de compensación familiar, el Instituto de los Seguros Sociales, la Escuela Superior de Administración Pública y en las superintendencias que vigilan las respectivas entidades privadas que manejen este tipo de aportes”.

Del contenido del artículo 91 de la Ley 488 de 1998 se deduce que el legislador reguló de manera expresa las facultades de fiscalización y control sobre las contribuciones y aportes inherentes a la nómina conforme a las normas del libro V del estatuto tributario nacional respecto de las entidades en él mencionadas —el cual en su título VIII, regula lo concerniente al cobro coactivo, procedimiento administrativo, competencia funcional, territorial, para investigaciones tributarias, mandamiento de pago, título ejecutivo, etc. Sin embargo, el alcance de esta disposición no permite concluir que el Ministerio de Educación carece de jurisdicción coactiva frente a los aportes de que trata la Ley 21 de 1982 y que le corresponde recaudar e invertir, pues es claro que el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, que le otorgó la facultad para ejercerla, no ha sido derogado ni resulta contrario a las previsiones del artículo 91.

2. Los gastos de administración.

Consulta el Ministro de Educación Nacional si las cajas de compensación familiar pueden realizar el descuento del medio por ciento (1/2%) al que hace referencia el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 21 de 1982, respecto de los aportes que recaudan, destinados de manera específica a las escuelas industriales e institutos técnicos.

El precepto en mención es del siguiente tenor:

“Las cajas de compensación familiar podrán descontar del total de los aportes recaudados para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el medio por ciento (1/2%) autorizado para gastos de administración”.

La Superintendencia del Subsidio Familiar, en oficio DCL Nº 03211 del 12 de septiembre de 1983, en relación con los gastos de administración expresó lo siguiente:

“Por lo general, se consideran como gastos de administración, aquellos que hacen parte de la operación normal de recaudo y distribución de los aportes patronales. En las cajas de compensación familiar se califican como tales, aquellos gastos que no tienen relación directa con las ventas de mercadeo o el aspecto operacional de sus servicios sociales” (9) .

(9) Pretelt De La Vega, Manuel. Superintendencia del Subsidio Familiar, pág. 103, Presidencia de la República, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, septiembre 1982-1983.

El inciso segundo del artículo 42, sólo menciona el descuento del medio por ciento (1/2%) por gastos de administración en los que incurren las cajas de compensación, sobre los aportes recaudados para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de lo cual se deduce que éste constituye el único descuento autorizado por el legislador por el concepto señalado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 43 ibídem, que a su vez establece otro porcentaje deducible a título de gastos de administración de los aportes por las cajas de compensación familiar por concepto de subsidio familiar, el cual(sic) éstas no se limitan a recaudar sino que también lo administran. Estatuye el artículo 43:

“ART. 43.—Los aportes recaudados por las cajas por concepto de subsidio familiar se distribuirán en la siguiente forma: (...).

2. Hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento”.

La Ley 21 de 1982, ni norma posterior, establecen porcentaje alguno que se pudiera descontar por las cajas de compensación familiar como gastos de administración en los cuales incurrirían por el mero recaudo de los aportes destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos. Por lo tanto, mientras el legislador no disponga en contrario, las cajas de compensación no están autorizadas para descontar suma alguna por el concepto mencionado, sobre los aportes destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos.

Ya se precisó que los aportes destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos son un recurso parafiscal y, por tanto, tienen el carácter de recurso público, conforme se desprende de lo precisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1994: “Se tiene entonces que los impuestos o contribuciones fiscales son ingresos públicos, de manera que al identificar la Carta la fuente de aquellos ingresos con los parafiscales, permite afirmar que éstos también son ingresos o caudales públicos” (10) .

(10) En igual sentido se pronuncia la Corte en Sentencia C-273 de 1996.

La Constitución en los artículos 95, numeral 9º, 150-12 y 338, regulan las contribuciones parafiscales. Por su parte el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 —2º de la Ley Orgánica 225 de 1995— determina:

“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”.

Es claro el último precepto transcrito al precisar que el manejo, administración y ejecución de los recursos parafiscales “...se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea...”. Al respecto asiste razón a la Corte Constitucional cuando en Sentencia C-298 de 1998 sostiene:

“Los recursos parafiscales son contribuciones obligatorias impuestas con base en el poder fiscal del Estado, por lo cual se encuentran sometidas al principio de legalidad. Por ello la ley debe fijar con precisión los hechos generadores, las bases gravables, las tarifas y los sujetos activos y pasivos de estas contribuciones. Las contribuciones parafiscales tienen unas naturaleza excepcional y unos caracteres que las distinguen, en especial por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, ya que la ley obliga sólo a un grupo de personas a efectuar la cuota” (11) .

(11) Y en la sentencia antes citada señaló: “Los recursos parafiscales son recursos públicos, son del Estado. Cuando su administración corresponde a una persona jurídica de derecho privado, tal administración se cumple en virtud de un contrato entre la Nación y la persona jurídica de derecho privado”. Además la misma corporación en Sentencia C-678 de 1998 señaló: “La Constitución faculta al Congreso para establecer excepcionalmente la creación de recursos parafiscales, distintas de las rentas fiscales; los recursos parafiscales no afectan el fisco, no hacen parte de los ingresos presupuestales del Estado, al contrario, el legislador puede crearlos, en los casos en que considere que se justifica por razones de interés social y en sectores en los que sea posible la aplicación de este sistema excepcional para los fines señalados por la propia ley que los crea (...). Dada la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter parafiscal, debe señalar su régimen, lo cual implica que regule su administración, recaudo e inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las despoja de su naturaleza pública, por lo que es perfectamente válido que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares”.

En estas condiciones, sobre la base que se está frente a una contribución parafiscal —que debe ser administrada en los términos de la ley —respecto de la cual el legislador no contempló costos por gastos de administración, como sí lo hizo para otros aportes, no es dable a las cajas de compensación familiar realizar descuento alguno por dicho concepto.

3. Los intereses moratorios.

Finalmente, consulta el ministro sobre la posibilidad de cobrar intereses por la mora en el pago de los aportes de que trata la Ley 21 de 1982.

“Los intereses moratorios son aquellos que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida (...).

Como no se concibe que puedan estipularse o subsistir por sí mismos aisladamente de una obligación principal y teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, los intereses son siempre una obligación accesoria(12) .

(12) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de febrero 24 de 1975).

El artículo 10 de la Ley 21 de 1982, en relación con los aportes destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos, estableció el término para su pago, así:

ART. 10.—“Los pagos por concepto de los aportes anteriormente referidos se harán dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al que se satisface”.

A su turno, el artículo 42 ibídem dispuso:

ART. 42.—“Los recaudos hechos por las cajas de compensación familiar con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), serán girados a la respectiva entidad dentro de los veinte (20) días del mes siguiente a aquel en que se hubieren recibido. Los aportes con destino a las escuelas industriales institutos técnicos, serán girados dentro del mismo término a la cuenta que disponga el Ministerio de Educación Nacional”.

De lo anterior se deduce que al vencerse los términos estipulados en los artículos 10 y 42 de la Ley 21 de 1982, quien no efectuó el aporte o no dispuso el giro, según el caso, incurrirá en mora.

Si la Ley 6ª de 1992 facultó a los ministerios —y por tanto al de Educación Nacional— para ejercer jurisdicción coactiva cuando se trate de cobrar créditos a favor de la Nación, en el evento concreto de la consulta resulta que aquélla habilita para cobrar los aportes con destino a las escuelas industriales e institutos técnicos; así, cuando el aportante no realice el respectivo pago en el término estipulado o el recaudador no efectúe el giro correspondiente, se incurrirá en mora y como consecuencia de ésta, se causarán unos intereses moratorios provenientes de la suma dejada de pagar, para cuya efectividad se hará uso de la misma jurisdicción coactiva.

Sobre el particular el artículo 9º de la Ley 68 de 1923, consagró:

“Los créditos a favor del tesoro devengan intereses a la rata del doce por ciento (12%) anual desde el día en que se hagan exigibles hasta aquél en que se verifique el pago”.

La Sala, en esta materia, considera oportuno reiterar lo expresado en la consulta 732 de 1995:

“III. Intereses moratorios aplicables en los procesos de jurisdicción coactiva. Conforme a conocido precepto del Código Civil, artículo 1617, la indemnización por mora proveniente de las obligaciones civiles consistentes en pagar una cantidad de dinero, se rige, a falta de estipulación convencional o de expresa autorización de cobro de los intereses corrientes, por un interés legal del seis por ciento (6%) anual.

La materia relativa a intereses ha sido consignada en diversos ordenamientos legales, con el objeto de regular su incidencia en asuntos mercantiles, tributarios, de contratación administrativa, de valorización, etcétera. Así, el Código de Comercio equipara el interés legal comercial con el interés bancario corriente, cuya tasa debe certificar el Superintendente Bancario y señala como límite máximo del interés moratorio convencional el duplo del interés bancario corriente (ibidem, arts. 883 y 884); el estatuto tributario, artículo 635, determina que la tasa de interés moratoria será equivalente a la tasa de interés de captación más representativa del mercado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, según certificación que al respecto emita la Superintendencia Bancaria, aumentada dicha tasa en una tercera parte, debiendo el gobierno publicar en el mes de febrero de cada año, la tasa de interés moratoria, que regirá durante los doce (12) meses siguientes (...) la tasa de interés moratorio para efectos tributarios que regirá entre el 1º de marzo de 1995 y el 29 de febrero de 1996 será del 49.72% anual, la cual se liquidará por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago de los impuestos, anticipos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en los contratos estatales, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (L. 80/93, art. 4º, num 8º).

Pero concretamente en relación con los créditos a favor del tesoro público —salvo lo especialmente dispuesto para efectos tributarios— la norma vigente es la Ley 68 de 1923, cuyo artículo 9º prescribe: “Los créditos a favor del tesoro público devengan intereses a la rata (sic) del doce por ciento (12%) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago”.

La Sala estima, por consiguiente, que la tasa del 12% anual es la aplicable a los intereses moratorios que se causen en los procesos por jurisdicción coactiva de competencia de las contralorías”.

Por último la Sala, en consideración a las políticas de austeridad que las épocas de crisis demandan, resalta que el artículo 16 de la Ley 21 de 1982 permite que el recaudo de los aportes correspondientes a las escuelas industriales e institutos técnicos se haga mediante giro directo por las entidades obligadas, a la cuenta especial determinada por el Ministerio de Educación, lo cual evitaría toda intermediación y por lo mismo el posible reconocimiento por el legislador de gastos por el sólo hecho del recaudo.

Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 2001, hace una diferencia que para el caso resulta válida, pues una cosa es el mero recaudo de las contribuciones parafiscales y otra bien distinta los eventuales costos en que pudiera incurrirse por su administración e inversión, las cuales en el caso de la consulta están a cargo del Ministerio de Educación:

“La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.

Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan mediante ellos a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus pristinas e indispensables finalidades” (Destaca la Sala).

Debe tenerse en cuenta además que la actividad de recaudar y retener resultan similares. Respecto de esta última la Corte Constitucional en sentencias C-091 de 1997 y 866 de 1999, expresó:

“Tampoco exige la Constitución que la ley establezca una específica retribución para el particular que ejerza funciones públicas. Al fin y al cabo, ésta es una forma de “participar en la vida política, cívica y comunitaria, que es uno de los deberes a que se refiere el artículo 95 de la Constitución. En el caso de los comerciantes que recaudan el impuesto al valor agregado (IVA), y en el de quienes, al hacer un pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una retribución por tal gestión, porque ésta es, sencillamente, un deber de participación, conexo con la actividad que ellos desarrollan.

Cumplir así este deber, sin una específica retribución, no quebranta la justicia ni la equidad: por el contrario, las realiza, porque es una expresión de la solidaridad social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio de la función pública represente un perjuicio para el particular, porque no lo hay en el servicio a la comunidad. Sólo podría haberlo si la función asignada implicara una carga excesiva, desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la equidad y a la justicia.

La jurisprudencia anteriormente transcrita, parece agotar el tema de la posibilidad de ejercicio no remunerado de funciones administrativas por parte de particulares. No obstante, parecería necesario agregar que si bien es cierto tales funciones pueden ser desarrolladas a título gratuito, ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la facultad discrecional del legislador señalar cuándo establece una u otra condición”.

La Sala responde:

1. El Ministerio de Educación Nacional en virtud de la Ley 6ª de 1992, está investido de jurisdicción coactiva para efectuar el cobro de los aportes de que trata la Ley 21 de 1982.

2. El legislador no autoriza a las Cajas de Compensación Familiar para efectuar descuento alguno por concepto de gastos de administración de los aportes destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos.

3. La mora en el pago de los aportes genera intereses de conformidad con el artículo 9º de la Ley 68 de 1923.

Transcríbase al señor Ministro de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

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