Concepto 1436 de agosto 22 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1436

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, D.C., 29 de agosto de 2002.

Entidades capitalizadas por Fogafin. Régimen de sus servidores. Naturaleza de la actividad bancaria.

El señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública consulta a la Sala acerca del régimen aplicable a los servidores de algunas instituciones financieras capitalizadas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras —Fogafín—, en los siguientes términos:

1. ¿Tienen la calidad de servidores públicos las personas vinculadas a las entidades bancarias con naturaleza jurídica de sociedades de economía mixta, capitalizadas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras —Fogafin—, y a las que adquirieron tal naturaleza luego de dicha capitalización?

2. ¿Se considera función pública la actividad ejercida por instituciones bancarias?

Considera la Sala

La Constitución Política de 1991 califica la actividad financiera como de interés público, lo cual resolvió la controversia doctrinaria que por más de dos décadas existió en el derecho financiero colombiano, entre quienes la entendían bajo la titularidad del Estado y por tanto como función pública susceptible de ser autorizada mediante concesión, y aquellos que la ubicaban dentro de la órbita privada, sujeta a intervención estatal. Aunque la Carta no califica tal actividad como función pública, sí le reconoce la relevancia que tiene la intermediación financiera para la economía y la vida social, diferenciándola de las funciones derivadas de la soberanía monetaria, esto es, las de emisión de la moneda, regulación de su circulación y la relativa a los cambios internacionales, esas sí de carácter público, atribuidas al Banco de la República, en su condición de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (arts. 371 a 373) (1) .

(1) Sentencia C-122 de 1999: “La actividad bancaria, dada su caracterización y trascendencia dentro del marco de organización jurídico-política propia del Estado social de derecho, es un servicio público, pues además de la importancia de la labor que desempeñan los establecimientos del sector financiero, públicos y privados, la misma está ligada directamente al interés de la comunidad, que reclama las condiciones de permanencia, continuidad y regularidad que le son inherentes, y su regulación y control son responsabilidad directa del Estado”.

Desde el Acto Legislativo 1 de 1968, lo relacionado con la intervención estatal y la regulación de las actividades de intermediación financiera, así como el manejo, aprovechamiento e inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, eran objeto de “atribución constitucional propia” del Presidente de la República, a través de los llamados decretos autónomos o reglamentos constitucionales, según lo estatuía el artículo 120 numeral 14 de la Constitución de 1886.

Actualmente el artículo 335 dispone:

Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

Este precepto fue objeto de las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. En la ponencia para primer debate se consideró:

“Las regulaciones vigentes han sido expedidas para situaciones de emergencia con el fin de conjurar las crisis desatadas y evitar la extensión de sus efectos. Por ello es necesario que se sienten las bases para que se revise el régimen financiero, bursátil y de seguros de tal manera que se adecúe a las nuevas exigencias y necesidades de nuestro tiempo y del futuro.

Se trata de actividades que son de interés público y que por lo mismo sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, la cual debe otorgarse sin ningún tipo de discriminación, pero con sujeción a la ley” (2) (negrilla fuera del texto).

(2) Continúa la ponencia: “La Constitución debe al mismo tiempo prever la existencia de una ley orgánica que defina las clases, tamaño y número de las instituciones financieras, bursátiles y de seguros. Con el objeto de que estas instituciones puedan asumir el papel que les corresponde, se exige que se acredite una base patrimonial que a su vez garantice la solidez y solvencia de las mismas. Estas condiciones permitirán mantener la confianza en el sistema financiero y al mismo tiempo harán posible la motivación del ahorro privado para financiar las actividades económicas productivas. La Constitución vigente regula la intervención del Presidente de la República en estas materias como función constitucional propia, vale decir, que por mandato de la Carta el Presidente puede intervenir sin que medie ninguna ley. Esto contradice el principio de una mayor injerencia del órgano legislativo nacional, el cual cuenta con un gran consenso en la Asamblea Nacional Constituyente. Por otra parte, esa intervención no reglada ofrece una gran incertidumbre, pues nadie puede saber cuándo o porqué el ejecutivo puede intervenir y hasta dónde puede hacerlo. En consecuencia se propone crear unas reglas claras de intervención donde todas las personas naturales o jurídicas del sector financiero conozcan claramente, a través de la ley, las normas por las cuales se hace la intervención”. (Gaceta Constitucional Tomo III, 1991. Informe de ponencia para primer debate en plenaria).

Desde el punto de vista orgánico, el esquema constitucional está concebido dentro del principio de colaboración funcional de los distintos órganos estatales. El Congreso de la República mediante normas de carácter general o leyes marco señala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular la actividad financiera y cualquiera otra relacionada con el manejo aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (art. 150.19.d); el gobierno, a su turno, regula esta actividad y ejerce la intervención, sujetándose en un todo a las normas generales expedidas por el legislador, las funciones de inspección y vigilancia se cumplen a través de las autoridades administrativas, particularmente de la Superintendencia Bancaria, organismo de carácter técnico que realiza una labor de policía administrativa tendiente al mantenimiento del orden público económico (3) (arts. 189.24 y 25).

(3) La Corte Constitucional al estudiar esta distribución de competencias entre el legislativo y el ejecutivo señala: “Con base en el mencionado tipo de instrumento legal, la Constitución opera respecto de una específica materia una especial distribución de competencias normativas entre la ley y el reglamento. Al primero se confía la determinación de los objetivos y criterios generales, conforme a los cuales el segundo deberá ocuparse del resto de la regulación. De esta manera se garantiza a favor del reglamento un ámbito de regulación, como quiera que la ley deberá limitarse a los aspectos generales ya señalados, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual se dictarán los reglamentos llamados a desarrollar los objetivos y criterios trazados por el legislador” (Sent. C-510/92)

Corresponde entonces al Congreso, por medio de una ley marco, dictar las normas generales, objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional para los efectos ya mencionados; además, por mandato constitucional, estas materias no pueden ser adoptadas por el Presidente de la República mediante la vía de las facultades extraordinarias, por expresa prohibición del ordenamiento superior (art. 150, num. 10, inc. 3º) (4) .

(4) Es de anotar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-700 de 1999 declaró inexequibles todas las normas del Decreto 663 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero, que estructuraban el sistema UPAC, por cuanto esa normatividad no podía estar consagrada en un decreto con fuerza de ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias, proscritas por el artículo 150 numeral 1º de la Carta y, además, porque rompía por completo el esquema señalado en los artículos 150 numeral 19, 189 numerales 24 y 25 y 335 de la Constitución, en los que se recobra la estirpe legislativa de la intervención. Por el contrario, en la Sentencia C-955 de 2000 declaró exequible, con las excepciones allí previstas, la Ley 546 de 1999, en cuanto al establecer el marco de la actividad financiera en materia de vivienda, se ajustó a las prescripciones del artículo 150, numeral 19, letra d de la Carta Política.

Dentro de este contexto, el estatuto orgánico del sistema financiero —EOSF, expedido mediante el Decreto Extraordinario 1730 de 1991— modificado por el Decreto 663 de 1993 en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 35 de 1993 —incorporó las disposiciones legales tendientes a la protección de la confianza en el sistema financiero y, en forma específica, las relativas al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras— Fogafin, adicionadas y modificadas por el Decreto Legislativo 2331 de 1998 y por la Ley 510 de 1999, como se analizará más adelante.

Conforme al artículo 316 del EOSF el objeto general de Fogafin es la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, para preservar el equilibrio y la equidad económica e impedir injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores que puedan causar perjuicios a las instituciones financieras. Así, el fondo tiene las funciones de servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las instituciones inscritas y de participar transitoriamente en el capital de las instituciones inscritas.

También, según el artículo 320.a) ibídem, el fondo puede, entre otras actividades, efectuar aportes de capital en las instituciones financieras y adquirir, enajenar y gravar acciones de las instituciones inscritas, en los casos previstos en los numerales 1º del 303 y 4º del citado artículo, operaciones que se corresponden con las funciones y el objeto establecidos en el artículo 316 (5) .

(5) El lit. c) del numeral 6º del artículo 320 dispone: “Deberán preferirse medidas que no impliquen participación oficial en el capital de la entidad objeto de la medida y que prevean la actuación de los agentes que participan en el mercado financiero”.

En relación con el asunto de la consulta, como se anunció, el fondo con el propósito de desarrollar su objeto puede realizar, entre otras actividades, aportes de capital garantía como instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las entidades inscritas (art. 320.3) y operaciones de capitalización (320.4), de naturaleza transitoria, en los siguientes términos:

“4. Capitalización de entidades. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situación patrimonial, en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la entidad.

Cuando una entidad financiera incumpla una orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con las disposiciones del numeral 2º del artículo 113 de este estatuto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá efectuar, total o parcialmente, las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisión de la asamblea, reglamento de suscripción o aceptación del representante legal. La ampliación de capital se entenderá perfeccionada con el pago del mismo mediante consignación en cuenta a nombre de la institución financiera por parte del fondo (Modificado, D.L. 2331/98 (6) , art. 28.2).

(6) El Decreto Legislativo 2331 de 1998 fue dictado por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998 por el cual se declaró el estado de emergencia económica y social en todo el territorio nacional, y fue objeto de revisión automática de constitucionalidad mediante Sentencia C-136 de 1999. En este fallo se expresa sobre las órdenes de capitalización: “órdenes de capitalización-constituyen título para realizar inversiones necesarias. Las órdenes de capitalización expedidas por la superintendencia son medidas tendientes a asegurar unos límites mínimos de capital para evitar la crisis que pudiera generarse en una deficiencia del mismo. Ahora bien, la Corte considera que la norma objeto de estudio al otorgar a las órdenes emitidas en esta materia por la superintendencia la calidad de “título suficiente” para que por parte de las entidades públicas concernidas se realicen las inversiones dirigidas a realizar aportes de capital, debe armonizarse con el principio de legalidad del gasto, que también impera durante los estados de excepción, en la medida en que el gobierno, actuando como legislador extraordinario, debe hacer las correspondientes adiciones presupuestales para que tales inversiones puedan ser efectivamente realizadas”. Y sobre las atribuciones del Fogafin dice: “Se trata de otorgar facultades nuevas de carácter permanente al Fogafin para que pueda cumplir adecuada v oportunamente con el objetivo de apoyo a las instituciones financieras, así como para asegurar su solidez patrimonial y otorgar al público mayor confianza en las actividades que desempeñan. El artículo es exequible, pues durante el estado de emergencia puede el gobierno dictar normas de carácter permanente y le es posible, por tanto, modificar la legislación preexistente, claro está en la medida objeto de regulación excepcional. Aquí se modifican las reglas referentes a las funciones y facultades de Fogafin en cuanto apoyo a la actividad de las entidades financieras, lo cual corresponde de manera directa, exclusiva y específica a las razones que motivaron el estado de excepción

Para estos efectos el fondo podrá suscribir la porción del capital que considere necesario (Adicionado, L. 510/99, art. 32).

En tal evento si la inversión del fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial.

La junta directiva del fondo, previo informe de la Superintendencia Bancaria, podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución inscrita, y ésta se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.

PAR.—Para efectos del restablecimiento patrimonial de una entidad financiera inscrita, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá realizar una o varias de las siguientes operaciones:

a) Suscribir las ampliaciones de capital derivadas de órdenes de capitalización impartidas por la Superintendencia Bancaria, o

b) Otorgar capital garantía con carácter temporal, en cuyo caso podrá promover la participación de nuevos inversionistas en el capital de la entidad a efectos de sustituir el citado apoyo.

Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación (Adicionado, D. Leg. 2331/98, art. 28.3).

Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados” (Adicionado, D. Leg. 2331/98, art. 28.3).

Conforme al precepto transcrito (7) , las ampliaciones de capital que suscriba el Fogafin en el supuesto de que no sean cubiertas por los accionistas de la entidad —o en otros términos, cuando la entidad financiera incumpla una orden de capitalización de la Superintendencia Bancaria— tienen el efecto de darle a la entidad el carácter de oficial, cuando la participación del fondo represente más del cincuenta por ciento (50% ) del capital de la entidad.

(7) El artículo 320 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 910 de 2000, en el cual se reitera en su artículo 1º que la oficialización o la participación en el capital de una entidad financiera, por parte de Fogafin, no modifica la denominación, tipo, régimen legal y naturaleza de las personas jurídicas en cuyo capital participe dicha entidad financiera, en el momento de su oficialización o de su capitalización por el fondo.

En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 —norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia—, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales —legales o convencionales— de los trabajadores de la respectiva entidad, “por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”. Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital.

En consecuencia, si al momento de la participación transitoria de Fogafin que da origen a la oficialización, la entidad financiera tenía régimen de derecho privado, las relaciones laborales con sus trabajadores continuarán rigiéndose por el Código Sustantivo de Trabajo; otro tanto ha de predicarse de las sociedades de economía mixta (8) , sometidas al derecho privado (9) , aunque la participación pública sea igual o superior al 90% del capital social, efectivamente suscrito y pagado, pues en este evento, el régimen laboral de sus servidores no varía por razón de la composición del capital. Según lo dispuesto por el artículo 320.4 del EOSF en ambos casos se conserva el respectivo régimen.

(8) La calificación de las sociedades de economía mixta como tales cuando la participación estatal no fuera inferior al 50%, la disponía el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, el cual en el aparte respectivo fue declarado inexequible mediante Sentencia C-953 de 1999, por las siguientes consideraciones: “4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador GeneraI de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de “crear o autorizar la Constitución” de “sociedades de economía mixta”, al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, características que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. 4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”, norma esta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de “hacer las leyes” dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afamar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución. 4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”.

(9) Las sociedades de economía mixta están clasificadas legalmente como entidades de la rama ejecutiva del poder público que forma parte del sector descentralizado por servicios (L. 489/98, art. 38.2.f)), no obstante que constitucionalmente no forman parte de la rama ejecutiva (art. 115).

Estas consecuencias legales se aplican a las capitalizaciones realizadas por Fogafin a partir de la vigencia del Decreto Legislativo 2331 de 1998, modificatorio del artículo 320.4 del EOSF; las efectuadas con anterioridad y en caso de haberse producido la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad financiera, el régimen laboral será el que se corresponda con aquella, teniendo en cuenta los porcentajes de participación estatal en el capital. Ahora, en el evento de haberse producido capitalización con anterioridad a la vigencia del decreto en mención, de haberse operado el cambio de naturaleza jurídica de la entidad en virtud de tal operación, el régimen de los servidores será el que corresponda a la nueva naturaleza.

En este orden de ideas el Decreto 3135 de 1968, dispone:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”.

“Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” (10) .

(10) Mediante Sentencia C-283 de 2002 se declaró exequible la expresión “Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales”, contenida en el inciso segundo del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968”.

En consecuencia, de las normas en cita se desprende que el régimen laboral de las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, es el de trabajadores oficiales, salvo las personas que desarrollen actividades de dirección y confianza según lo precisarán los estatutos al momento de la oficialización, quienes conservarán —si la tenían— la calidad de empleados públicos” (11) .

(11) “Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 1995 en la que expresó: “Por el contrario, para la Corte la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales”.

De acuerdo a lo expuesto, en cada caso particular debe establecerse cuál era la naturaleza jurídica de la entidad financiera al momento de la capitalización realizada con fines de intervención económica transitoria por el Fogafin, la cual determina el régimen de vinculación laboral respectivo, salvo el caso que se hubiera operado la transformación de la entidad con anterioridad al Decreto 2331 de 1998.

La Sala responde

1. La naturaleza de la vinculación laboral de las personas que laboran en entidades financieras capitalizadas por Fogafin está sujeta a la naturaleza jurídica de la entidad respectiva al momento de efectuarse los aportes de capital.

2. La actividad ejercida por las entidades bancarias no es una función pública, sino de interés público, salvo la que cumple el Banco de la República.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

NOTA: Autorizada la publicación con oficio 10085 de 22 de octubre de 2002.

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