Concepto 1450 de octubre 16 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. César Hoyos Salazar

Rad.: 1450

Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Ref.: Bonos-TES. Emisión y pago de los expedidos para atender pasivos laborales de Foncolpuertos.

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil dos.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, formula a la Sala la siguiente consulta:

“¿Cómo debe proceder el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando el mismo haya expedido TES con el objeto de atender el pago de providencias o conciliaciones judiciales, y dichos TES se encuentren en poder de terceros, sin que exista prueba de que los mismos hayan actuando con dolo o culpa, y se le comuniquen al Ministerio decisiones penales en las cuales se señale que para la expedición de dichas providencias o conciliaciones se incurrió en delitos?, ¿Puede el ministerio abstenerse de pagar dichos títulos?”.

Indica la consulta que “El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ha venido enviando al Ministerio de Hacienda y Crédito Público fallos en procesos penales, en los cuales algunas de las conciliaciones y providencias judiciales que dieron origen al pago (con títulos TES) de obligaciones laborales a cargo de Foncolpuertos, han sido declaradas falsas; con el fin de que se imparta la orden de no pago de los TES.

De acuerdo a la información suministrada por el DCV estos títulos ya se han negociado y por lo mismo en la actualidad no se encuentran en posesión de aquellas personas que hicieron parte de la relación causal que dio origen a la emisión de los correspondientes TES, beneficiarios a los que se podrían interponer las excepciones de no pago establecidas en el Código de Comercio”.

1. Consideraciones:

1.1. Liquidación de la empresa Puertos de Colombia. La Ley 1ª de 1991, por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones, ordenó la liquidación de la empresa Puertos de Colombia (art. 33), la asunción por la Nación del pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones sociales y de las indemnizaciones y sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutoríen a cargo de Puertos de Colombia, así como de su deuda interna y externa (art 35) y otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para crear un Fondo con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto consistía en atender, por cuenta de la Nación, las obligaciones por pensiones y prestaciones referidas (art. 37.1).

En ejercicio de las anteriores facultades, mediante el decreto extraordinario 36 de 1992 se creó el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (art. 1º), con el objeto principal de manejar y organizar el reconocimiento y pago de las pensiones reconocidas y de las demás prestaciones económicas y asistenciales a que tuvieran derecho los empleados y pensionados de la Empresa Puertos de Colombia.

Se atribuyeron al Fondo las funciones necesarias para el logro de su objeto (arts. 2º y 3º), entre ellas la de ejercer o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación y del Fondo, así como todas aquellas que derivaran de la ley o de sus estatutos, para lo cual se previeron las facultades correlativas para sus órganos de dirección y administración (art. 5º, 7º, 8º, y 9º).

El Fondo fue suprimido por decreto extraordinario 1689 de 1997, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 344 de 1996 (art. 30)(1) y ordenada su liquidación, la cual debía cumplirse a más tardar el 31 de diciembre de 1998.

El artículo 5º del decreto 1689 de 1997 dispuso la enajenación con criterio comercial de todos los bienes, equipos y demás activos de propiedad de la entidad con ocasión de la liquidación, con el fin de pagar las obligaciones contraídas por la entidad, incluidos los pasivos laborales. En caso de resultar los recursos insuficientes se impuso la obligación a la Nación de asumir las respectivas cargas laborales. Y su artículo 6º previó:

Atención de los procesos de carácter laboral. Con el objeto de garantizar la adecuada representación y defensa del Estado, la atención de los procesos judiciales y demás reclamaciones de carácter laboral a cargo del Fondo serán asumidos por la Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Para tal efecto, el Ministerio contará con un comité de apoyo técnico y jurídico y de seguimiento conformado por representantes de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Trabajo y Seguridad Social y de Transporte y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Así mismo, una vez culminado el proceso de liquidación, los pagos de responsabilidad del Fondo, derivados de sentencias judiciales y acreencias de carácter laboral, serán asumidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

El Decreto 1982 de 1997, reglamentario del decreto ley 1689 de 1997, dispuso que culminado el proceso de liquidación, tales pagos de responsabilidad del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, derivados de sentencias judiciales y demás acreencias laborales, estarán a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social(2)de acuerdo con los recursos presupuestales y de caja entregados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales serían manejados en rubro presupuestal independiente a los demás recursos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 19).

Los decretos 1211 y 1329 de 1999, también reglamentarios del decreto ley 1689 de 1997, atribuyeron (art. 2º del 1211) al Grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia la competencia para la tramitación y autorización del pago de las obligaciones que conforman el pasivo laboral de esta empresa, y también el reconocimiento y autorización del pago de los créditos aún no establecidos en título alguno que sean objeto de reclamación actual o futura, dentro de los cuales se encuentran las obligaciones laborales adquiridas por el propio Fondo de Pasivo Social, conforme al inciso 3º del artículo 5º del Decreto-Ley 1689 de 1997. Así mismo, el decreto 1329 de 1999, otorgó competencia al Comité de apoyo técnico, jurídico y de seguimiento del Ministerio de Trabajo para intervenir en los distintos procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales a cargo del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

La ordenación de pago se sujetó a la existencia de apropiación presupuestal suficiente, y a las disposiciones legales sobre pago mediante títulos de tesorería (D. 1211/99, art. 12).

1.2. Emisión de bonos para el pago de deudas laborales. En relación con el pago de sentencias y conciliaciones laborales, la Ley 344 de 1996 dispone en su artículo 29:

“El Ministro de Hacienda podrá reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones judiciales. Cuando las reconozca, las podrá sustituir y atender, si cuenta con la aceptación del beneficiario, mediante la emisión de bonos en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los términos del estatuto orgánico del presupuesto.

Cuando, como consecuencia de una decisión judicial, la Nación o uno de los órganos que sean una sección del presupuesto general de la Nación resulten obligados a cancelar una suma de dinero, antes de proceder a su pago, solicitará a la autoridad tributaria nacional hacer una inspección al beneficiario de la decisión judicial, y en caso de resultar obligación por pagar en favor del Tesoro Público Nacional, se compensarán las obligaciones debidas con las contenidas en los fallos, sin operación presupuestal alguna”.

Aquí establece el legislador la posibilidad de convertir las obligaciones derivadas de sentencias o conciliaciones judiciales en deuda pública, para que ésta sea solucionada mediante su sustitución por la emisión de títulos, siempre y cuando se cuente con la aceptación del acreedor, logrando con ello diferir la erogación presupuestal que implica el pago de dichas obligaciones.

El inciso 1º del artículo 29 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 1997(3), con fundamento en la siguiente consideración:

“Se está estableciendo un nuevo mecanismo para que el Estado pague sus deudas judiciales, por medio del registro de las mismas como deuda pública y la emisión de los bonos respectivos. Por ende, la norma no está posibilitando que el ministerio reconozca o no las deudas contenidas en las sentencias o conciliaciones, caso en el cual sería inexequible, pues permitiría a la autoridad administrativa desestimar las deudas judicialmente reconocidas, sino que simplemente le permite a ese ministerio utilizar un nuevo mecanismo de pago, que consiste en registrar la obligación en favor del particular como una deuda pública, a fin de satisfacerla mediante un bono. Así entendida la norma, la Corte considera que el mecanismo en manera alguna desconoce la Carta ya que, como lo establece la propia disposición acusada, se debe contar siempre con el consentimiento del beneficiario, con lo cual éste tiene la posibilidad de decidir si le conviene o no el pago mediante el bono”.

El reglamento del artículo 29 transcrito, contenido en el Decreto 2126 de 1997 (art. 5º), reitera que cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público opte por reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones judiciales en contra de la Nación y de los establecimientos públicos del orden nacional, las podrá pagar mediante la emisión de bonos en condiciones de mercado, siempre y cuando cuente con la aceptación del beneficiario. La entidad responsable del cumplimiento de la sentencia o conciliación judicial debe formular oferta al beneficiario para que manifieste su aceptación o no del pago total o parcial con bonos, sujeta a la posterior ratificación de la Dirección de Crédito Público y previamente a la expedición del acto administrativo que la reconoce como deuda pública y ordena la emisión de los títulos. Las condiciones financieras de los bonos serán las determinadas en la última subasta de títulos de tesorería TES clase B previa al requerimiento.

Los títulos que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrán ser administrados directamente por la Nación o podrá celebrar con el Banco de la República u otras entidades contratos de administración fiduciaria y los necesarios para la agencia, administración o servicio de los respectivos títulos a través de depósitos centralizados de valores.

Cuando el Ministerio de Hacienda opte por reconocer como deuda de la Nación las sentencias y conciliaciones judiciales de los establecimientos públicos del orden nacional, estos celebrarán acuerdos de pago en los cuales se establecerán los términos y condiciones para reintegrar a la Nación las sumas reconocidas a través de los bonos (art. 5º par. 2º).

En desarrollo del régimen anterior, el Director General del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia - Foncolpuertos - solicitó a la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda la expedición de Títulos de Tesorería TES Clase B para el pago de sentencias y conciliaciones judiciales, en virtud de lo cual el Ministro resolvió reconocer como deuda pública y su sustitución y pago mediante la emisión de títulos TES según se dispuso en las resoluciones 949 de 1998 por valor de $36.948’500.000, 1249 de 1998 por valor de $131.811’400.000 y la 1502 de 1998 por valor de $78.240’100.000.

Conforme a los actos administrativos referidos, los títulos valores emitidos son a la orden y libremente negociables en el mercado, pueden tener cupones para intereses, también libremente negociables; son entregados a los beneficiarios y administrados en el Depósito Central de Valores(4) del Banco de la República, cuyo costo de utilización del DCV es asumido por la Nación.

Los títulos de tesorería TES clase B son títulos de deuda pública interna libremente negociables, cuya emisión, colocación y mantenimiento en circulación fue autorizada al Gobierno Nacional por la Ley 51 de 1990(5) para sustituir los Títulos de Ahorro Nacional, TAN, obtener recursos para financiar apropiaciones presupuestales y efectuar operaciones temporales de tesorería del Gobierno Nacional (arts. 4º y 6º, b).

Por tratarse los Títulos de Tesorería, TES, de títulos valores, por cuanto según sus características son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo incorporado en ellos, están regidos por el Código de Comercio (arts. 619 y ss.), el cual determina para el caso de los títulos a la orden(6), su ley de circulación mediante su transmisión por endoso y la entrega del título con la intención de hacerlo negociable, la cual se presume cuando se halla en poder de persona distinta del suscriptor (art. 625).

En los títulos valores, desde el punto de vista pasivo, cada suscriptor se obliga autónomamente, por tanto las circunstancias que invalidan la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectan las obligaciones de los demás (art. 627). Y, desde el punto de vista activo, “el derecho es autónomo porque el poseedor de buena fe, ejercita un derecho propio, que no puede limitarse o decidirse por relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes” (Vivante). Por tanto, la autonomía no es una característica que se predique del título valor, o del derecho incorporado en el mismo, sino, desde el punto de vista activo, del derecho que cada titular sucesivo va adquiriendo sobre el título y los derechos en él incorporados. Decir que el derecho del tenedor es autónomo es afirmar que su derecho no es derivado, sino independiente del que tenía o podría tener quien le transmitió el título.

Por consiguiente, en el caso consultado, la declaratoria de falsedad por la justicia penal de conciliaciones y providencias judiciales que constituyen la causa de la emisión de algunos TES, afectan al beneficiario o tenedor que haya sido parte en el respectivo negocio.

En efecto, contra la acción cambiaria puede oponerse la excepción causal o extracartular derivada del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, frente al demandante que haya sido parte en el respectivo negocio —beneficiario de la sentencia o conciliación judicial que motivó la emisión del título de deuda TES— o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, conforme lo dispone el artículo 784.12 del Código de Comercio.

Lo anterior conlleva a que la ilicitud de la relación causal no pueda invocarse para excepcionar el pago del título al tercero tenedor de buena fe exenta de culpa, a menos que esta última se desvirtúe mediante prueba. Nótese que esta buena fe calificada, coloca al tenedor en una situación jurídica privilegiada al hacer más exigente la prueba de su ausencia, pues cuenta además con la presunción que el legislador establece a su favor (art. 835).

La doctrina nacional ha precisado sobre el alcance de la buena fe exenta de culpa en derecho cambiario: “Pero la regla general de que aún la buena fe exenta de culpa se presumirá, vino a colocar al tenedor en una posición de verdadero privilegio. Y cada vez que el Código de Comercio hable de un tenedor de buena fe exenta de culpa, sabemos ya que es como si estuviera diciendo: presumo que usted ha sido cuidadoso al tomar el título-valor por averiguar la pureza del documento, el dominio que sobre él ejerce su tradente, la ausencia de vicios en el contrato subyacente, que usted ha obrado como sujeto cuidadoso, diligente, y no solamente sin malicia. En suma, que su posición de tenedor es intachable. De allí que si alguien alega su mala fe, o la culpa suya en la adquisición de un título vicioso o de persona que no era dueña, o que usted conoció o debió conocer determinado hecho en relación con su derecho de tenedor, deberá probarlo. Por eso la expresión cuestionada no sobra en el lenguaje del derecho cambiario ni es equivalente a la simple presunción de buena fe a que se alude constantemente en el Código de Comercio”(7).

En consecuencia, si en el caso consultado, no existe prueba del dolo o culpa del tercero tenedor del título y, por tanto, es un tenedor de buena fe exenta de culpa, los presupuestos fácticos de la excepción cartular prevista en el artículo 784.12 no tienen lugar, no podrá entonces invocarse la ilicitud referida derivada de la falsedad de las conciliaciones o providencias judiciales para exceptuar el pago del título, pues se desconocería con ello la protección legal de la circulación de los títulos, y con ello, la obligación de pago de la deuda pública nacional. Por las mismas razones, una orden de no pago del título no honraría la obligación de la Nación de pagar el importe del título.

De la misma manera, en el caso de tenedores que no sean de buena fe exenta de culpa, la Ley 448 de 1998 (art. 8º) —tal como fue modificada por la Ley 510 de 2000 (art. 71)—, establece que en los procesos penales en los que se investigue la comisión de hechos punibles relacionados con títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, las medidas previstas en el artículo 14(8) del Código de Procedimiento Penal sólo procederán contra los autores o copartícipes del hecho punible o contra cualquier tenedor que no sea de buena fe exenta de culpa, en armonía con las normas del Código de Comercio sobre la circulación de los títulos valores a que se ha hecho referencia.

2. La Sala responde.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe pagar los Títulos de Tesorería —bonos TES— que fueron emitidos para solucionar las obligaciones derivadas de sentencias y conciliaciones judiciales presentados para su cobro al vencimiento, salvo que tenga pruebas plenas para desvirtuar la presunción de buena fe exenta de culpa del tercero tenedor que reclame el pago, en orden a que prospere la excepción derivada de la declaratoria de falsedad por la justicia penal de conciliaciones y providencias judiciales que constituyen la causa de la emisión de los respectivos TES.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: César Hoyos Salazar, presidente de la Sala—Susana Montes de Echeverri—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, secretaria de la Sala.

 

(1) La Corte Constitucional mediante sentencia C-140 de 1998 declaró exequible la Ley 344 de 1996 y el artículo 30 únicamente en relación con los cargos analizados en la sentencia y ordenó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-428 de 1997 sobre la precisión de las facultades extraordinarias.

(2) Sobre las competencias del Ministerio de Trabajo Seguridad Social ver consulta Nº 1.211 de 1999.

(3) Igualmente el inciso 2º fue objeto de declaratoria de exequibilidad, sobre el cual se expresó: “La norma simplemente autoriza un cruce de información sobre las obligaciones que el particular beneficiario de la decisión judicial puede tener en favor del Estado a fin de que se efectúe, si es el caso, la correspondiente compensación. Como es obvio, esa información sólo puede versar sobre aquellas obligaciones del particular que se encuentren consolidadas mediante la ejecutoria del respectivo acto administrativo, y respecto de las cuales existe mérito ejecutivo y se haya iniciado, antes de la sentencia en contra de la administración, el trámite judicial de su cobro forzoso. Sin embargo, la administración no puede dilatar el cumplimiento de sus obligaciones más allá de un tiempo razonable para el cruce de la información, pues el principio de celeridad del artículo 209 C.P. impone una efectiva y rápida decisión”. Mediante sentencia C-45 de 1998 se declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-428 de 1997.

(4) El Decreto 436 de febrero 19 de 1990 creó el Depósito Central de Valores en el Banco de la República y le asignó funciones. El Decreto 437 de marzo 10 de 1992, dictó otras disposiciones aplicables al Depósito Central de Valores. El artículo 21 de la Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 del 14 de diciembre de 1993, señalaron que el Banco de la República podrá administrar un Depósito de Valores, con el objeto de recibir en depósito y administración los títulos que emita, garantice o administre el propio Banco y los valores que constituyan inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, distintos de acciones.

(5) El artículo 5º de la Ley 17 de 1992 —modificatoria del presupuesto de 1992— dispuso: “Los Títulos de Tesorería o TES clase B destinados al financiamiento de apropiaciones del Presupuesto General de la Nación y para efectuar operaciones temporales de tesorería, de que tratan los artículos 4º y 6º de la Ley 51 de 1990 y el artículo 17 parágrafo 3º de la Ley 6 de 1992 no contarán con garantía solidaria del Banco de la República y el monto de la emisión o emisiones en el primer evento se limitará al monto de las apropiaciones presupuestales que sean financiadas con esta fuente de recursos. En el caso de los TES para financiar operaciones temporales de tesorería el monto de emisión se fijará mediante el decreto que la autorice.

El servicio de la deuda de los títulos de que trata este artículo, será apropiado en el Presupuesto General de la Nación”.

El artículo 5º de la Ley 325 de 1996 —modificatoria del presupuesto de 1996— dispuso: “El Gobierno Nacional podrá emitir títulos de Tesorería-TES-Clase B con base en la facultad de la Ley 51 de 1990 de acuerdo con las siguientes reglas: no contarán con la garantía solidaria del Banco de la República; el estimativo de los ingresos producto de su colaboración se incluirá en el Presupuesto General de la Nación como recursos de capital; sus rendimientos se atenderán con cargo al Presupuesto General de la Nación; su redención se atenderá con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación; podrán ser administrados directamente por la Nación; podrán ser denominados en moneda extranjera; su emisión solo requerirá del decreto que la autorice y fije sus condiciones financieras; su emisión no afectará el cupo de endeudamiento y estará limitada, para las destinadas a financiar las apropiaciones presupuestales por el monto de estas”. Disposiciones similares se encuentran en las leyes 331 de 1996, 413 de 1997 y 547 de 1999 (art. 5º) para las vigencias presupuestal de 1996, 1998 y 2000.

(6) Conforme al artículo 651 del Código de Comercio, son títulos a la orden aquellos expedidos a favor de determinada persona, con cláusula de “a la orden” o se exprese que son transferibles por endoso, o se diga que son negociables o su denominación específica de título valor.

(7) Trujillo Calle, Bernardo. De los Títulos Valores. Tomo I. Temis. 1996, pág. 490.

(8) Este artículo corresponde al 21 del Código de Procedimiento Penal expedido por la Ley 600 de 2000: “Restablecimiento y reparación del derecho. El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”.