Concepto 1452 de diciembre de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.452

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Ref.: Bienes inmuebles de propiedad estatal. Aseguramiento ante eventuales daños ocasionados por actos terroristas.

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil dos.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a solicitud del señor Procurador General de la Nación, consulta a la Sala:

“Teniendo en cuenta las exclusiones establecidas en las condiciones generales de las pólizas de seguros frente a eventuales daños ocasionados en ataques terroristas, ¿Cuáles son los mecanismos a utilizar por parte de las entidades del Estado para asegurar integralmente los bienes que hacen parte del patrimonio público?

¿Cuál es el mecanismo idóneo para proteger a las entidades estatales contra posibles demandas de responsabilidad por daños causados en ataques terroristas perpetrados contra inmuebles tomados en arrendamiento, en los cuales funcionan sedes oficiales?

Aduce el solicitante que con posterioridad a los insucesos acaecidos en la ciudad de Nueva York el año anterior y a la situación anómala de orden público del país, las compañías aseguradoras nacionales y extranjeras “han venido incluyendo dentro de sus pólizas una serie de exclusiones que dejan al descubierto los bienes públicos en ciertas eventualidades. En el caso de los seguros de corriente débil, las compañías están dejando la siguiente anotación: “En ningún caso quedan cubiertos por este anexo los daños permanentes materiales provenientes de tomas a poblaciones, ciudades y municipios realizadas por movimientos armados al margen de la ley ni los actos de autoridad para repelerlos””.

Solicitado concepto a la compañía aseguradora acerca del alcance de tal reserva adujo que ““se encuentran amparadas todas aquellas acciones terroristas aisladas, que no impliquen una acción armada masiva por parte de grupos al margen de la ley, con la cual causen graves destrozos en las poblaciones tal como sucede en las llamadas tomas a poblaciones” (...) ”La exclusión que nos ocupa se refiere a las definidas a nivel nacional como toma a poblaciones y es en este contexto en el cual se debe entender esta cláusula”, de lo cual se deduce que “en ciertas e imprecisas situaciones los bienes públicos no se encuentran cobijados por el amparo de corriente débil””.

Así, resulta totalmente imposible obtener en el mercado de seguros una póliza cuya protección garantice la protección integral de los bienes estatales frente a la acción de grupos armados, por lo que se indaga acerca de las “medidas alternativas que pueden adoptar las entidades públicas para garantizar la protección cierta, adecuada y efectiva de los bienes de dominio público que se encuentran a su cargo”, en consideración a que la omisión en el aseguramiento de tales bienes puede generar responsabilidades de distinto orden para los servidores públicos encargados de velar por su adecuada conservación y protección y que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación es reiterativa en deducir responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos derivados de actos terroristas perpetrados contra instalaciones oficiales o funcionarios públicos, casos en los cuales “el hecho del tercero” no exonera de responsabilidad.

Consideraciones de la Sala

Dada la situación actual de orden público en el país, resulta evidente el riesgo a que están expuestos los bienes de las entidades públicas por el potencial acaecimiento de atentados terroristas (1) . Por tanto, existen grandes posibilidades de que acciones de este tipo recaigan sobre elementos representativos del Estado.

(1) El Consejo de Estado sobre el particular tema de terrorismo, ha expresado: “Una forma de violencia contemporánea es el denominado terrorismo, del cual pueden citarse las siguientes definiciones: Del latín terror. Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar fines determinados. El terrorismo no es por lo tanto un fin sino un medio. Su historia es tan antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el psicológico, el religioso, el político, etcétera. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo caso de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia. // Desde el punto de vista del derecho penal, el terrorismo se manifiesta mediante la ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos... El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose en su mayoría por medio de incendios o explosivos... ”. // “Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (...). En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones nacionalistas, principalmente en los países colonizados...”. Sección Tercera, sentencia enero 27 de 2000. Radicación 8490.

Como se expresa en la consulta, a raíz del atentado acontecido el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, las aseguradoras están excluyendo de sus pólizas los riesgos por actividades terroristas, debido a la dificultad de obtener de las compañías reaseguradoras respaldo para su cubrimiento, la cual se acrecienta cuando de bienes del Estado se trata, en consideración a su alta vulnerabilidad.

El artículo 1105 del Código de Comercio, respecto de la exclusión de riesgos catastróficos, dispone:

“Se entenderán igualmente excluidas del contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados, o los demás perjuicios causados por:

1. Guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase, y

2. Erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza”.

Sobre el alcance del artículo anterior, la Superintendencia Bancaria ha expresado lo siguiente:

“De manera expresa, el código consagra como circunstancias no comprendidas dentro del amparo del contrato de seguro, los comúnmente llamados riesgos políticos.

Así las cosas, las conmociones populares se consideran exclusiones de carácter legal, y son reservas lógicas, en cuanto tales situaciones pueden causar daños en proporción y magnitud incontrolables en número y extensión debido a que se desbordan los canales de legalidad y el orden público reinante. Aún más, sus consecuencias no pueden preverse en toda su extensión y destruirían fácilmente todas las previsiones del asegurador y las reglas técnicas en que funda sus cálculos, toda vez que en cualquiera de dichos acontecimientos el siniestro afectará varios riesgos, por lo que el asegurador excedería considerablemente el pleno de responsabilidad determinada para sus operaciones.

Es por ello que los actos ocasionados por los grupos subversivos que puedan operar en el país, se consideran encajados dentro de las excepciones señaladas en el artículo 1105 del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, vale la pena señalar que no se puede equiparar jurídicamente y para efectos del contrato de seguro, los actos lesivos generados por la acción de delincuentes comunes y los causados por razón de movimientos subversivos; por cuanto mientras las consecuencias o daños que producen los primeros, pueden estar amparados por el contrato de seguro, las de los segundos están excluidos. No sobra agregar, que en cada caso corresponderá a las autoridades competentes determinar si se trata de delito político o común, y que es necesario analizar la póliza que haya sido suscrita, por cuanto, aunque normalmente en una póliza de todo riesgo se excluye la subversión, sin embargo, en casos especiales, puede ser susceptible de otorgarse dicho amparo si se pacta un anexo específico que lo cubra, mediante el pago de una prima adicional” (2) .

(2) Superbancaria. Concepto DS y C-1497, marzo 26 de 1985.

Sin embargo, al momento de contratarse el seguro o de efectuarse reclamaciones por acaecimiento del siniestro, deberá tomarse en consideración que la superintendencia en el Concepto 8203 del día 2 de diciembre de 2002, en relación con la aplicación del artículo 1105 por una aseguradora para invocar la exclusión de guerra civil, respecto de situaciones amparadas por el anexo de actos mal intencionados de terceros AMIT, “en particular las relacionadas con actos terroristas ejecutados por movimientos subversivos”, hizo las siguientes importantes precisiones, que se resumen:

a) El numeral 1º del artículo 1105 enlista eventos que se entienden incorporados al contrato de seguro sin necesidad de convenio expreso de las partes —artículo 38, Ley 153 de 1987—, pero que en consideración al carácter de la norma pueden ser objeto de aseguramiento previa estipulación de los contratantes.

b) ““Un eventual conflicto de exclusiones...” que pudiera presentarse cuando no obstante haberse otorgado la cobertura de AMIT en el clausulado general de la póliza se consagra la exclusión de guerra civil, se resuelve con el examen de las condiciones bajo las cuales el mercado asegurador expide dicho anexo y la definición del alcance de la exclusión en comento”.

c) La doctrina en seguros, en relación con el alcance de la exclusión mencionada, “se inclina por desestimar la noción de guerra civil o internacional”. Se cita a Esteban Jaramillo, quien al tratar el tema de los actos terroristas en el seguro privado, sostiene: “...categóricamente se puede afirmar que por ”guerra” se entiende no necesariamente una guerra formalmente declarada por un Estado, representado por su gobierno legítimo, a otro Estado o a la cabeza orgánica de un movimiento insurreccional armado de parte de la población contra ese gobierno (caso de la “guerra civil o interna”), sino una simple situación bélica de hecho...” (3) , y a J. Efrén Ossa y Carlos Ignacio Jaramillo, para quienes “... En el derecho de seguros la ratio legis de la exclusión de guerra no finca en consideraciones distintas a las de orden técnico y, que como se recordará, tienen que ver, principalmente, con las devastadoras consecuencias dimanantes de la materialización de un conflicto bélico de envergadura (riesgo catastrófico), con el subsiguiente menoscabo de los principios angulares de la dispersión del riesgo y de su frecuencia, además del relevo del principio de la necesaria compensación de los riesgos, principios medulares del seguro y de todo lo que él conlleva. (...)

(3) Los actos terroristas y el seguro privado en memoria del XII encuentro nacional, Asociación Colombiana de Derecho de Seguros “Acoldese”. El seguro en la propiedad horizontal y ante los actos terroristas, Medellín, octubre de 1986, páginas 85 y 86.

“Es más, si de rigor se trata, hay que puntualizar que en materia de seguros, el estado de guerra o la guerra propiamente dicha que, en el terreno fáctico se torna en evento catastrófico, es un estado o situación de hecho, de facto, no un estado o si desea una situación de derecho, de jure, no susceptible, por tanto de enmarcarse en rígidos patrones ultra jurídicos, sin que con ello le restemos importancia a la debida integración del vínculo o relación causal: “ Ea res facti non juris est” (es una cuestión de hecho, no de derecho)” (4) .

(4) La cita corresponde a la intervención de los autores en el segundo Congreso Ibero-Latinoamericano de derecho de seguros celebrado en la ciudad de México, véase en los Conflictos bélicos en el derecho de seguros, Editorial Temis, Bogotá, 1993, páginas 62 y 63.

La doctrina comparada, citada por estos autores, coincide con los argumentos citados, “...en el sentido de que el concepto de guerra comporta antes que todo una situación bélica de hecho, en la medida en que “...importan como causas de exclusión (...) los actos de guerra en cuanto origen del daño, aunque la guerra como tal no haya sido declarada”.

d) Las condiciones bajo las cuales se expide el amparo de AMIT en el mercado asegurador mediante anexo, extiende las siguientes coberturas: asonada, motín, conmoción civil o popular, huelga y los actos mal intencionados de tercero, así como los actos de autoridad tendientes a disminuir los efectos de estos.

“En este orden mediante la cobertura de actos malintencionados de terceros el asegurador se obliga a cubrir la destrucción o daño material de los bienes asegurados causados por dicha clase de actos, incluidos los terroristas cometidos por individuos pertenecientes a movimientos subversivos.

Tal como lo señala el tratadista J. Efrén Ossa, los actos de los movimientos subversivos se encuentran “... encaminados a subvertir el orden institucional o legal establecido, se identifican con la asonada, la rebelión, la sedición como entidades delictivas contra la seguridad del Estado”. En el mismo sentido, dichos actos pueden tipificar las figuras de actos de terrorismo, barbarie y terrorismo, previstas en nuestro ordenamiento penal, como delitos contra las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario y contra la seguridad pública”.

e) “En este orden de ideas un análisis de la cobertura de actos de movimientos subversivos incluida en el anexo AMIT, no puede desconocer que en su mayor parte los actos ejecutados por tales movimientos pueden derivar en actos de guerra (5) . En orden a establecer una relación de causalidad entre la pérdida ocasionada por actos terroristas y el riesgo de guerra, Thomas E. Galyean señala cinco factores para que se entienda cumplida dicha relación, a saber: La fuerza de guerrilla que realiza el acto paramilitar está envuelta activamente como un beligerante dedicado a la guerra. Que el grupo guerrillero tenga suficiente fuerza en forma que sus actos agresivos generales requieran una resistencia militar, cada vez que fuera posible, por parte de las fuerzas armadas del enemigo. Que el acto terrorista por sí mismo caiga dentro del área a la que normalmente esté circunscrita la guerra en cuestión. Que el acto resultante de la pérdida sea concurrentemente intencionado por los que lo hicieron para conseguir algo militarmente significativo contra sus enemigos. Y finalmente, que el equipo usado para causar el daño y la pérdida sea el tipo que normalmente se pueda prever como resultado de un acto de guerra...”. Citado por Esteban Jaramillo Ob. Cit. Página 88.

(5) En orden a establecer una relación de causalidad entre la pérdida ocasionada por actos terroristas y el riesgo de guerra, Thomas E. Galyean señala cinco factores para que se entienda cumplida dicha relación, a saber: La fuerza de guerrilla que realiza el acto paramilitar está envuelta activamente como un beligerante dedicado a la guerra. Que el grupo guerrillero tenga suficiente fuerza en forma que sus actos agresivos generales requieran una resistencia militar, cada vez que fuera posible, por parte de las fuerzas armadas del enemigo. Que el acto terrorista por sí mismo caiga dentro del área a la que normalmente esté circunscrita la guerra en cuestión. Que el acto resultante de la pérdida sea concurrentemente intencionado por los que lo hicieron para conseguir algo militarmente significativo contra sus enemigos. Y finalmente, que el equipo usado para causar el daño y la pérdida sea el tipo que normalmente se pueda prever como resultado de un acto de guerra...”. Citado por Esteban Jaramillo, ob. cit., página 88.

“En este orden de ideas, el otorgamiento de un amparo como el mencionado, supone el reconocimiento de que el riesgo de guerra como tal se encuentra implícito en los actos que ejecuten los movimientos subversivos con el propósito de atentar contra el orden institucional o legal establecido, con los consabidos perjuicios de índole catastrófica que puedan irrogar, de ahí la necesidad de su aseguramiento a través del anexo en comento.

“Desde esta perspectiva, debe entenderse que el efecto de la estipulación de las partes, en virtud de la cual el asegurador otorga la cobertura de AMIT a través del anexo respectivo, se equipara a la renuncia del asegurador a su derecho de invocar la exclusión de guerra consignada en las condiciones generales frente a las pérdidas o daños causadas por los actos de movimientos subversivos (6) .

(6) En el mismo sentido véase J. Efrén Ossa G. Y Carlos Ignacio Jaramillo, ob.cit., página 99.

“Una interpretación en sentido contrario, vale decir aquella que permita invocar como válida la exclusión del riesgo de guerra previsto en las condiciones generales del seguro o en el artículo 1105 del Código de Comercio, no obstante el otorgamiento de la cobertura de AMIT, resultaría improcedente y atentaría contra la buena fe que informa este contrato, pues su efecto haría inoperante el amparo frente a la ocurrencia de actos de guerra perpetrados por movimientos subversivos.”

De esta manera el alcance de la exclusión manifestada por la aseguradora, según la cual “se encuentran amparadas todas aquellas acciones terroristas aisladas, que no impliquen una acción armada masiva por parte de grupos al margen de la ley, con la cual causen graves destrozos en las poblaciones tal como sucede en las llamadas tomas a poblaciones”, se enmarca dentro de las previsiones del artículo 1105 del Código de Comercio, así como del 1056 ibídem que al regular la delimitación contractual de los riesgos dispone: “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”, de lo cual se sigue que los bienes del Estado no tendrán protección integral.

De lo hasta aquí expuesto, surge que ante la negativa de las aseguradoras de asumir la totalidad de los riesgos provenientes de actividades terroristas —la cual no ofrece reparo conforme al ordenamiento jurídico—, corresponde al legislador y al gobierno adoptar las medidas que considere pertinentes a fin de garantizar el cubrimiento total.

Sin embargo, es preciso recordar que conforme al parágrafo del artículo 1047 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2º de la Ley 389 de 1997, “en los casos en que no aparezcan expresamente acordadas, se entenderán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo”.

Ahora bien, de lo hasta aquí expuesto surgen varias consideraciones:

1. Sin perjuicio del ejercicio libre de la actividad económica y de la iniciativa privada, conforme al inciso final del artículo 333 de la Carta “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social...” y al 334, al Estado corresponde intervenir, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía (7) . A su vez, el Congreso debe dictar las leyes marco a las cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad aseguradora (art. 150.19, literal d)).

(7) En un Estado social de derecho, dentro del cual el poder público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de la política económica hacia el desarrollo armónico de las regiones (C.P., art. 334), la libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado. Esta se debe dar, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes, todo lo cual implica indudables limitaciones, correctivos y controles para la iniciativa particular. Se trata, al fin y al cabo, de realizar fines esenciales del Estado como los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., Preámbulo y art. 2º), en ejercicio de un papel dinámico y activo inherente a su función básica de dirección general de la economía (C.P., art. 334).

Es así como el artículo 335 estatuye que la actividad aseguradora es de interés público y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley, “la cual regulará la forma de intervención del gobierno” en la materia.

Por su parte el Presidente de la República, en su calidad de suprema autoridad administrativa, está facultado para ejercer, de acuerdo con la ley (8) , la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad aseguradora y para ejercer la intervención en esta, (art. 189.24 (9) y 25). A su vez, la Superintendencia Bancaria tiene a su cargo funciones precisas y ejerce la fiscalización gubernamental sobre la materia (10) .

(8) Dispone el artículo 150 de la Carta: “Corresponde al Congreso (...) 8. Expedir las normas a las cuales debe ajustarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que señala la Constitución”.

(9) Sentencia C- 233 de 1997: “Es claro que las funciones de inspección, vigilancia y control, en el ámbito al que se refiere la norma que se acaba de citar, se inscriben dentro de la perspectiva más amplia de la necesaria intervención del Estado y del interés público que debe ser resguardado y también lo es que constituyen mecanismos especiales diseñados para realizar, de modo concreto y en un sector determinado de la actividad económica, las orientaciones generales de la política estatal y para verificar, en el área respecto de la cual operan, la cristalización de los imperativos anejos al interés colectivo”.

(10) Sentencia C-233 de 1997: “Se deduce de los anteriores predicados que el desempeño de las competencias atribuidas a algunas superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias.

Al respecto la Corte en Sentencia C-176 de 1996 manifiesta:

“El reparto de las competencias entre la ley y el reglamento en materia de intervención del Estado no es el mismo en todas las actividades económicas. Así, en general, para proteger la libertad económica, la dirección estatal se efectúa por el Gobierno con base en leyes de intervención que deben precisar sus fines, sus alcances y los límites de la libertad económica pero, en otros casos, la intervención se efectúa con base en leyes marco, que son normas más generales, pues en ellas el Congreso fija únicamente los objetivos y criterios de la acción gubernamental.

En términos generales, la Constitución de 1991 devuelve protagonismo al Congreso en materia económica, por lo cual corresponde al Legislador definir en lo esencial el ámbito y los fines de la intervención estatal en los procesos económicos. Ya había señalado al respecto esta corporación que “puede decirse que la facultad de intervenir en la economía dentro del sistema constitucional colombiano, en lo esencial, descansa primordialmente en el Congreso”.

2. La onerosidad que para las aseguradoras se derivaría de afianzar la totalidad del riesgo sin reaseguro —como al parecer acontece—, implicaría la afectación del patrimonio de las empresas, al tener que pagar siniestros cuyos costos podría rebasar los seguros adicionales o amparos especiales contratados (11) . Ha dicho la Corte:

(11) Sentencia C-269 de 1999: “La Corte en la Sentencia C-232 de 1997, destacó los presupuestos técnicos del contrato de seguro y su condición de “contrato en masa”, en la forma en que necesariamente in extenso, deben citarse a continuación: // “Dentro de los presupuestos técnicos del seguro, que son los llamados a garantizar la estabilidad de la empresa aseguradora, figura la “ley de los grandes números”, que enseña que “Mientras mayor sea el número de exposiciones, más estrecha será la diferencia entre los resultados efectivos y los esperados como probables con un número infinito de exposiciones” (Launie J.J. Lee J. Finley y Baglini Norman A., Principles of Property and Liability Underwriting, Insurance Institute of America, first edition, 1976, pág. 321, citados por J. Efrén Ossa G., Teoría general del seguro – La Institución, Temis, Bogotá, 1988, pág. 36). Esto, para la gestión aseguradora, significa que mientras más grande sea la cantidad de riesgos contractualmente asegurados en un ramo, más certeza tendrá el asegurador de que la siniestralidad se acerque al nivel proyectado. Este principio básico, complementado con el de la probabilidad estadística, explica por qué la empresa de seguros se dedica a una operación razonablemente técnica y no a una serie irresponsable de apuestas, sometidas al capricho del azar. Por esto se ha dicho que “(...) Del continuo registro que efectúa de determinados hechos, la estadística deduce coeficientes tanto más exactos cuanto mayor ha sido el número de las observaciones y más dilatado el período de su examen. Con base en el pasado, la estadística puede proyectar sus cálculos para el futuro. Y de ahí se desprende la probabilidad estadística”. (J. Efrén Ossa G., ob. cit. Teoría general del seguro – La Institución, pág. 36). // En otras palabras, la empresa aseguradora, para no caer en un negocio aleatorio absoluto, requiere de una producción masiva, la cual —fuera de nutrir el capital con el que se pagarán los siniestros— posibilita el funcionamiento del cálculo de probabilidades y de la ley de los grandes números. Así, el asegurador desplazará el ámbito del azar de la totalidad de un ramo determinado, a cada uno de los riesgos asumidos, individualmente considerados. Como lo enseña el profesor Joaquín Garrigues, el “(...) azar domina siempre toda operación de seguro aisladamente considerada. Pero la explotación en masa, que caracteriza la actividad de las empresas aseguradoras, permite un cálculo preciso sobre la realización del riesgo y se funda en un doble dato: primero, que los riesgos que amenazan la vida o el patrimonio no afectan a todos, ni los afectan en la misma medida (...); segundo, que los hechos fortuitos, cuando se observan en gran número, demuestran una realización regular. Esta ley (llamada ley de los grandes números) permite a las empresas aseguradoras determinar, con referencia a cierto plazo de tiempo y a cierto objeto asegurado, la frecuencia con que resulta afectado por un riesgo también determinado”. (Joaquín Garrigues, Curso de derecho mercantil, sexta edición, Porrúa, México, 1981, pág. 248). (...)”. // De lo anterior se deduce, que la viabilidad técnica del contrato de seguro está unida a la producción masiva del mismo, en cuanto permite generar una estabilidad económica en las aseguradoras y de esta forma una garantía respecto del pago de los siniestros que se presenten en el correspondiente ramo. Entonces, si el pago de las primas adeudadas a las compañías de seguros en virtud de las pólizas expedidas por los riesgos asumidos, constituye la principal fuente de ingresos de esta actividad, cualquier alteración en su recaudo modificaría el equilibrio que por aquel mismo se obtiene de conformidad con las leyes estadísticas y cálculo de probabilidades propios de esta industria”.

“De esta forma, la actividad aseguradora, por su origen y finalidad económica, se desenvuelve a través de un permanente proceso de consolidación económica y financiera, con perfeccionamiento de los resultados operativos y de los servicios ofrecidos, ampliando coberturas y disminuyendo costos, a fin de dar seguridad en la protección de los riesgos y en el pago cumplido de los siniestros, proceso que necesariamente debe reflejar una sujeción estricta a principios que rigen cualquier clase de contratación, como ocurre con el principio de la buena fe, la igualdad de las partes contratantes, la diligencia y equilibrio contractual, entre otros.” (Sent. C-269/99)

3. Pero también habrá de considerarse el carácter de interés público que la Carta reconoce a la actividad aseguradora. “De allí se debe partir: del interés público que reviste la actividad aseguradora, cimentado en los fines que como operación económica persigue y en la protección de la parte más débil —asegurado y beneficiario— de la relación contractual (12) (Sent. C-269/99).

(12) “De acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política, la actividad aseguradora es de interés público y se ejerce con arreglo a la ley. Consulta el interés público que en los contratos de seguros, la parte débil que, por lo general, se identifica con el asegurado o beneficiario, realizadas las condiciones a las que se supedita su derecho reciba efectivamente y en el menor tiempo posible la prestación prometida” (Sent. T-057/95, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

La misma corporación en Sentencia C-233 de 1997, señaló:

“Al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las responsabilidades y obligaciones sociales a las que alude la Constitución. Las tareas que, por virtud de los mandatos constitucionales, el Estado debe acometer, implican la previa fijación de políticas institucionales y la selección e implementación de los instrumentos adecuados para llevar a la práctica las orientaciones generales que guían la actuación de la organización política que, para tal efecto, cuenta con el concurso de órganos superiores encargados de adoptar esas definiciones, con la posibilidad de expedir las leyes y los decretos indispensables que vayan perfilando los específicos contornos de la actividad estatal en esas materias y, en fin, con la actuación del gobierno en concreto que, por intermedio de sus agentes, está llamado a procurar el cumplimiento de las garantías previstas en la Carta y, además, a velar para que, sin desmedro de la iniciativa privada, en cada caso, el interés general halle realización conforme a la legalidad propia del Estado social de derecho”.

Además, cabe recordar que la “empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones” (C.P., art. 333).

4. La ausencia de cubrimiento de los riesgos catastróficos compromete las actividades productivas y, además, el deterioro del estado de confianza en la recuperación de los daños potenciales que puedan presentarse, desestimulan la inversión en general. Tal la importancia de la actividad aseguradora, asociada al desarrollo nacional.

5. La política del Estado en materia de seguros ha sufrido variaciones en el tiempo. Mediante Decreto 2222 de 1962 se dispuso que los seguros de los bienes de la Nación y los de las entidades públicas del orden nacional, debían contratarse con la Previsora S.A. Compañía de Seguros —las utilidades se destinaban a fines sociales concretos.

El decreto anterior fue modificado por el 406 de 1970, en el sentido de facultar a las entidades mencionadas para contratar los seguros con las compañías legalmente autorizadas para funcionar en el país —los cuales continuaban contratándose conforme al Decreto 2222—, siempre que la cuantía del seguro o interés asegurable no excediera de veinte millones de pesos por cada riesgo; la licitación pública era la forma de contratación de los seguros, salvo para estos últimos.

El artículo 244 del Decreto 222 de 1983 mantuvo el régimen anterior, salvo cuando la cuantía o interés asegurable no excedía de ciento veinte millones de pesos por riesgo asegurable, caso en el cual debía contratarse en forma directa y obligatoria con la Previsora.

La L45 de 1990, que sustituyó los artículos 244 y 245 del Decreto Ley 222 de 1983, dispuso en el artículo 63: “Licitación pública para el aseguramiento de bienes oficiales (...). La contratación de los seguros a que se refiere el artículo anterior se hará mediante licitación pública en los casos que establece el título V de este estatuto, conforme a las reglas generales sobre la materia.

Las entidades aseguradoras en las cuales participe el capital estatal, en un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%), celebrarán los contratos de seguros en igualdad de condiciones con las demás aseguradoras y deberán asumir, con carácter subsidiario, en la forma que lo establezca el Gobierno Nacional, aquellos riesgos que presenten características especiales” (Destaca la Sala).

El Decreto 1730 de 1991, estatuto orgánico del sistema financiero, EOSF, en el artículo 1.5.1.4.5, reiteró este precepto, el cual fue reglamentado por el Decreto 1828 de 1992, así: “Las entidades aseguradoras en las cuales participe el capital estatal en un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) deberá asumir de manera inmediata en la oportunidad que señale el Gobierno Nacional, por conducto del Ministro de Hacienda y Crédito Público, aquellos riesgos relacionados con circunstancias excepcionales cuando por sus especiales características no puedan ser asumidos razonable y oportunamente por las demás aseguradoras.

“La determinación del valor asegurado y las condiciones modales del riesgo asumido serán convenidas en cada caso entre la entidad respectiva y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, atendiendo las particulares circunstancias que demanden la expedición del seguro” (art. 1º).

El Decreto 663 de 1993 contentivo del EOSF, reiteró el precepto contenido en el artículo 1.5.1.4.5 del Decreto 1730 de 1991, norma sustituida por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la cual a su vez fue reglamentada por el Decreto 1436 de 1998, en materia de selección de intermediarios de seguros mediante concurso público.

La posibilidad de proteger riesgos de especiales connotaciones —con carácter subsidiario— por conducto de las empresas aseguradoras con capital estatal cualificado, desapareció de la legislación.

6. Valga recordar que el país tiene tradición en la constitución de fondos especiales dentro del esquema de intervención del Estado en materia de seguros, como por ejemplo los fondos de promociones de exportaciones, acompañados de intervenciones subsidiarias o de garantías —al efecto valga mencionar los fondos de garantía.

Desde 1992 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público celebró con la Previsora S.A. un contrato de seguro para amparar los vehículos de servicio público que padecieran daños por actos mal intencionados de terceros, que cubre además los daños provenientes de huelgas, amotinamientos, conmociones civiles y terrorismo cometidos por grupos subversivos.

En este orden de ideas, dentro del sector se ha propuesto la constitución de un fondo de riesgo de terrorismo, para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora con participación de las aseguradoras del mercado nacional, operado por una entidad habilitada y expresamente autorizada para ello, de manera que pueda asumir y trasladar los riegos a nombre de las entidades suscriptoras.

7. En lo atinente a mecanismos precautelativos para proteger las entidades públicas arrendatarias de bienes inmuebles de posibles demandas por daños causados en ataques terroristas, no es fácil ofrecer soluciones. Sin embargo, salta a la vista que deberán adelantarse todas las gestiones necesarias para garantizar la seguridad de tales bienes por conducto de la fuerza pública, de manera que pueda procesalmente demostrarse la diligencia al respecto y evitar así reparos por omisión y su relación causal con el daño.

Sin embargo, como lo ha sostenido la Sección Tercera de la corporación:

“Cuando el atentado es dirigido en concreto contra un elemento representativo del Estado, se produce en relación con los administrados damnificados un desequilibrio de las cargas públicas, o un daño especial, que si bien no es causado por el Estado, es padecido en razón de él, y en ese caso surge un título de imputación que permite impetrar la reparación” (13) . Consejo de Estado, Sección Tercera. Magistrado Ponente, JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS. Radicación No. 8490. Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000)

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Radicación 8490. Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000).

“Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pánico y desconcierto social, como una forma de expresión por sus propias características cierra las puertas a una posible responsabilidad estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pública y como ya se ha dicho, los deberes del Estado, que son irrenunciables y obligatorios, no significan que sean por principio omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia.

“Tratándose de los actos dañinos causados por la subversión, se tienen otras características adicionales a los definidos como terroristas. En efecto, las organizaciones al margen de la ley con supuestas o abiertas pretensiones políticas, incluyen en su plan de acción el ataque contra la riqueza pública y privada, su actuar es permanente o latente y su presencia aunque reconocida, es desconocida en cuanto a su ubicación geográfica, pues es más o menos generalizada en todo el territorio nacional, actuando de modo sorpresivo, sobreseguro contra sus blancos elegidos, a la manera terrorista.”

Por lo expuesto, la Sala concluye:

En Colombia, constitucional y legalmente, el régimen de aseguramiento es estrictamente reglado. La libertad de contratación de seguros, tipos contractuales, responsabilidades, riesgos asegurables, etc. se encuentran sujetos a las reglamentaciones legales pertinentes y como quiera que dentro de estas no se encuentra consagrado un sistema obligatorio de cubrimiento total en materia de terrorismo debidamente autorizado por la Superintendencia Bancaria, no puede sino concluirse que la compañía aseguradora a la cual se hace mención en la consulta, carece de la obligación de aseguramiento en la forma plena requerida, sin perjuicio de los amparos que estén previstos mediante la cobertura de AMIT.

Sin embargo, el Estado puede no sólo fijar las políticas y planes de aseguramiento de riesgo a cargo de los particulares, del propio Estado o de ambos, que conduzcan dentro de la equidad y demás principios de la actividad aseguradora, a una mayor y efectiva cobertura, sino también señalar las regulaciones e intervenciones de las autoridades administrativas que garanticen su cumplimiento y efectividad.

Por lo tanto el Estado, debe tomar las medidas pertinentes que la naturaleza, trascendencia, impacto económico, interés público y demás aspectos de los daños eventuales que puede sufrir la población demanden, a fin de darle mayor o plena garantía, de acuerdo con las circunstancias económicas, sociales y políticas del caso.

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad que a falta de estos seguros pueda corresponderle al Estado conforme a la Constitución y a la ley.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República

Magistrados: César Hoyos Salazar, Presidente de la Sala—Susana Montes de EcheverriFlavio Augusto Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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