Concepto 1454 de octubre 16 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA

APLICACIÓN EN LAS INFRACCIONES AL RÉGIMEN DE TRANSPORTE

EXTRACTOS: «El pasado 31 de julio el entonces Ministro de Transporte, doctor Gustavo Adolfo Canal Mora, formuló a la Sala, consulta sobre la aplicación del principio de favorabilidad en sanciones administrativas, conforme al siguiente cuestionario:

“1. ¿Se puede aplicar el principio de favorabilidad de que trata el inciso tercero del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en sanciones de carácter administrativo?

2. ¿El principio de favorabilidad es aplicable de oficio o requiere de petición de parte?

3. ¿Cuál sería el procedimiento a seguir para aplicar el principio de favorabilidad, en los procesos sancionatorios de carácter administrativo, adelantados por hechos sucedidos en vigencia de los decretos derogados (1554 y 1557 de 1998), cuyos actos de apertura de investigación y formulación de cargos se profirieron durante la vigencia de los mismos y que en la actualidad se encuentran pendientes de decidir o para resolver recursos de la vía gubernativa?

4. ¿Cuál sería el procedimiento a seguir para aplicar el principio de favorabilidad en el caso en que los hechos hayan ocurrido durante la vigencia de las normas derogadas pero los actos de apertura de investigación y formulación de cargos se profirieron durante la vigencia del Decreto 176 de 2001 y a pesar de ello las conductas se enmarcaron dentro de los esquemas típicos de alguna de las normas derogadas, procesos que en la actualidad se hallan pendientes de decisión o para resolver recursos de la vía gubernativa?

5. ¿Se aplicará también el principio de favorabilidad en procesos con decisión sancionatoria ejecutoriada, cuya multa no ha sido pagada?

6. ¿En el evento de haberse proferido resolución de apertura de investigación con fundamento en los decretos 1554 y 1557 de 1998 en fecha posterior a su derogatoria, qué mecanismo jurídico puede utilizar la administración para enderezar la actuación que al parecer tiene un vicio que invalidaría la decisión y en caso que deba revocarse lo actuado, puede iniciarse nuevamente la actuación administrativa, es decir, decretarse una nueva apertura de investigación con base en una orden de comparendo emitida por la policía de carreteras por infracción a las normas de transporte?”.

El señor ministro consultante fundamentó su solicitud en lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política; 46 de la Ley 336 de 1996 (estatuto nacional de transporte); 46, 47 y 53 del Decreto 1554 de 1998; 74 del Decreto 1557 de 1998; 73 del Decreto 171 de 2001; 37 del Decreto 173 de 2001; 4º, 15, y 23 del Decreto 176 de 2001 y en lo expresado por la Corte Constitucional sobre el principio del debido proceso y su aplicación en sanciones administrativas, en las sentencias T-11/92, T-438/94, C-921/01, C-922/01. Concluye el consultante en los siguiente términos:

“1. El régimen de sanciones establecido en el Decreto 176 de 2001 es ostensiblemente benigno o permisivo al comparársele con cualquiera de los dos regímenes derogados, no sólo porque suprime tipos o conductas sancionatorias sino que en muchos casos el monto de las mismas es notoriamente inferior.

2. La imposición de sanciones que supera los ciento cincuenta millones de pesos a los propietarios de vehículos, por sobrepesos que en ocasiones no llegan a una (1) tonelada y con automotores cuyo valor comercial no daría para pagar siquiera un diez por ciento de la multa a imponer, ha generado tal controversia en su aplicación que se ha calificado de improcedente, ilógica, violatoria del principio de igualdad y proporcionalidad”.

Para dar respuesta a la consulta, la Sala hace las siguientes consideraciones:

(...).

El derecho punitivo del Estado, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, es un género que abarca cinco especies: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (1) .

(1) Sentencias C-214 de abril 28 de 1994, C-597 de 1996 y C-780 de julio 25 de 2001.

A la administración le corresponde administrar tanto lo referente al derecho correccional como al derecho disciplinario, como un complemento de su potestad de mando, con el fin de reprimir acciones u omisiones antijurídicas en que puedan incurrir particulares en el desarrollo de sus actividades (correccional), o los funcionarios en el desempeño de sus funciones (disciplinario).

El punto a definir, entonces, es si en esta clase de procesos administrativos sancionatorios debe o no aplicarse el principio de favorabilidad como parte integrante del concepto del debido proceso o si, por el contrario, tal principio es propio y exclusivo del derecho penal.

5.1. Derecho disciplinario.

En cuanto hace relación con el derecho disciplinario, inicialmente fue la jurisprudencia la que así lo determinó pero posteriormente los estatutos pertinentes han consagrado en forma explícita la aplicabilidad del principio de favorabilidad en los procesos que se adelanten contra los funcionarios públicos (empleados y trabajadores); es decir, se elevó a canon legal tal mandato.

Dispone actualmente el artículo 14 del Código Disciplinario Único contenido en la Ley 734 de 2002, norma que reemplazó la contenida en el artículo 15 de la Ley 200 de 1995 la cual también había consagrado en forma expresa la aplicabilidad del principio en materia disciplinaria:

“En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio también rige para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política”.

Por ello, resulta claro que en algunas de las sentencias citadas en el texto de la consulta, todas proferidas con ocasión de revisión de procesos disciplinarios, la Corte Constitucional haya señalado reiterativamente que en esta clase de procesos es aplicable siempre el principio de favorabilidad (sents. T-11 de mayo 22 de 1992 exp. T-716; T-438 de octubre 4 de 1994 exp. T-38128; T-233 de mayo 25 de 1995, exp. T-58902; T-037 de febrero 6 de 1995, exp. T-46622).

Pero, aun en esta materia, la Corte ha señalado, sentencia C-921 de 2001 que

“(...) Los principios que rigen en materia penal no son aplicables con la misma rigidez y rigurosidad al proceso administrativo disciplinario, de ahí que la Corte haya señalado en reiterada jurisprudencia, que los principios que rigen el derecho penal son aplicables mutatis mutandi al derecho disciplinario, lo cual encuentra justificación en la naturaleza y fines de uno y otro. La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionadora de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías –quedando a salvo su núcleo esencial– en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido (sent. T-145/93)

Diferenciación que en reciente pronunciamiento se explicó en estos términos:

“La razón de ser de esa diferencia se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario , por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición. Esta diferencia ha sido comentada por la doctrina especializada en los siguientes términos: “Las normas penales no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o una prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos de doble tipografía””. (Sent. C-404/2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”.

Esta tesis también ha sido expuesta en muchas otras sentencias, tales como la C-599/92, C-309/93, C-417/93, C-259/95, C-244/96, C-280/96, C-690/96, C-1161/00, C-404/01 y C-740/01.

Esta explícita distinción y advertencia en cuanto a la aplicabilidad de los principios oriundos del derecho penal al derecho disciplinario, son válidos igualmente respecto de las otras modalidades del poder sancionatorio del Estado, pues las razones que la explican militan también respecto de ellas.

En la doctrina internacional así se ha reconocido. En la obra de Alejandro Nieto, “Derecho administrativo sancionador” (2) se lee:

(2) Editorial Tecnos S.A., 2ª edición 1994, págs. 170 y 171.

“(...) Ahora bien, este conjunto normativo punitivo se fracciona inequívocamente en dos “grupos normativos” (las manifestaciones): el penal y el administrativo sancionador. La mejor prueba de este fraccionamiento es la exigencia de “matices” en la aplicación de las normas de un grupo a supuestos fácticos de otro.

Esto sentado y tal como lo ha señalado la doctrina, las normas de grupos diferentes no se articulan con las reglas indicadas de la jerarquía formal y de la cronología, sino que cada grupo es inmune frente al otro, aunque sólo sea relativamente. La jurisprudencia ha autorizado ciertamente la intromisión de las normas del derecho penal en la esfera del derecho administrativo sancionador, pero respetando siempre la autonomía relativa de ésta (...).

Los tribunales insisten una y otra vez, y siempre con gran énfasis, en la afirmación de que no es lícita una aplicación automática de un ámbito a otro, que presentaría, además, no pocas dificultades técnicas. En palabras de la STS de 21 de diciembre de 1977 (Ar.5049-García Manzano), “la traslación automática de lo que constituyen instituciones e instrumentos dulcificadores de la responsabilidad de previsión expresa en el Código penal al campo sancionador de la administración presenta dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos” (...).

De la misma forma que la aplicación de los criterios del derecho penal al derecho administrativo sancionador no es absoluta (...), la existencia de unos principios comunes a todo derecho de carácter sancionador (...) no puede significar el desconocimiento de las singularidades concurrentes en los ilícitos tipificados en los distintos ordenamientos, porque no pueden ofrecer los mismos problemas la mayoría de los delitos comprendidos dentro del catálogo del Código Penal ordinario (...) que la mayoría de las infracciones correspondientes al llamado derecho penal administrativo (...)”.

El citado autor precisa, además, que aún deben hacerse otras distinciones respecto de los subsectores del derecho administrativo sancionador, esto es, que dentro de las múltiples formas o modalidades del derecho administrativo sancionador, existen diferencias importantes y que los principios generales tienen aplicación pero tomando en consideración siempre las especiales características de cada uno, de lo cual se concluye que no pueden tener idéntico alcance y finalidad:

“Pero las precisiones no acaban aquí sino que hay que ir puntualizando con mucho mayor cuidado conforme se entra en subsectores como (dejando aparte los que corresponden al derecho penal), en lo que atañe al administrativo, el de las relaciones generales y especiales de sujeción, el disciplinario, el económico, y tantos otros”.

5.2. Derecho contravencional.

Como se mencionó, tratándose de las infracciones (contravenciones) administrativas, existe una gama muy amplia de ellas, por lo cual y en cada caso, se deberán tener en cuenta su propia naturaleza y características a fin de determinar la aplicabilidad y alcance de los principios del derecho punitivo o sancionador.

Así, por ejemplo, en materia de política económica, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, no tiene aplicabilidad el principio de la favorabilidad penal, pues su contenido hace relación a las definiciones propias de un momento dado y, por consiguiente, son por esencia cambiantes. Así lo ha establecido, entre muchas otras providencias, en las siguientes:

• “(...) En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque éstas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aún la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal. Cuando se rebaja un encaje o una inversión obligatoria no puede alegarse esto como ley posterior favorable que exonere del cumplimiento de la norma que con anterioridad regía el encaje o la inversión. (...)” Sent. de 18 de noviembre de 1994, Sección Cuarta, M.P. Dra. Consuelo Sarria.

• “(...) No se comparte la tesis de que el principio de favorabilidad se debe aplicar cuando quiera que se impongan sanciones administrativas, pues en esta materia y específicamente en relación con el derecho económico, que exige el que sus normas tengan efecto general inmediato, sin que haya lugar a pretender las consecuencias que se predican a este respecto de las normas penales. No se desconoce que en algunos aspectos administrativos se aplica el principio de favorabilidad pero ello acontece en virtud de la existencia de leyes que específicamente lo consagran para tales áreas, como sucede por ejemplo en el campo tributario. (...)” Sentencia de noviembre 12 de 1992, Sección Cuarta, M.P. Dra. Consuelo Sarria O.

En igual sentido se encuentran otras sentencias de la Sección Primera (dic. 3/99, exp. 5877) y de la Sección Cuarta (dic. 3/99, exp. 9625; mar. 13/98, exp. 8570; mar. 3/97, exp. 8082; ene. 24/96, exp. 8033).

Pero, igualmente, en otras ocasiones y a propósito de otro tipo de normas sancionadoras, ha expresado el Consejo de Estado:

• “(...) En el caso sub examine, si bien es cierto que los hechos ocurrieron el 1º de diciembre de 1992, es decir cuando aún estaba vigente el Decreto 1105 del mismo año (que contempla una multa equivalente al 200% del valor de la mercancía), también lo es que antes de haber sido proferidas las resoluciones acusadas entró en vigencia el Decreto 1090 de 1992, el cual contempla una sanción más favorable que la contenida en el primero de los citados (50% del valor de la mercancía). En consecuencia al haber sido expedidas las resoluciones acusadas bajo la vigencia del Decreto 1090 de 1992, la Sala considera que la multa a imponer a la sociedad actora debió corresponder al 50% del valor de la mercancía determinado en el aforo realizado por la administración, y por ello declarará nulos los actos demandados, pero sólo en cuanto impusieron a la demandante la sanción 200% del valor de la mercancía (...). Sentencia marzo 23/97 Sección Primera, M.P. Dr. Libardo Rodríguez).

• “(...) Precisa la Sala, que el precepto que en virtud del principio de la favorabilidad se aplica para declarar la procedencia del derecho fundamental que invoca el actor —art. 15 de la C.P.— rige plenamente, sin que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 76 de la Ley 510 de 1999, que a su turno estableció de manera similar la extinción de las sanciones consignadas en bancos de datos la afecten, porque solamente un análisis de exequibilidad de la norma en que se fundamenta esta decisión —el que hasta el momento no se ha producido— podría hacerla inoperante. En las condiciones anotadas se concederá el amparo deprecado por el accionante, ordenándose a Datacrédito que de manera inmediata a la comunicación de esta sentencia, borren de sus centrales de datos de información negativa que repose en contra del actor, derivada de la cancelación de la cuenta corriente suscrita con Bancafé (...)”. Sentencia agosto 17 de 2000, AC-11.628, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-922 de agosto 29 de 2001, dijo:

“VI. Consideraciones de la Corte

(...).

b) Teniendo en cuenta que la interpretación literal expuesta lleva a concluir que la norma es superflua o innecesaria, cabe entonces entenderla de otra manera, si ella es leída dentro del contexto en el que está insertada, esto es el Decreto 1074 de 1999. Esta lectura armónica con el resto del decreto, permite entender que aunque el tenor literal pareciera referirse a los efectos en el tiempo del tránsito de las normas relativas a los procedimientos aplicables para sancionar las infracciones cambiarias, en realidad lo que el legislador quiso fue regular los efectos del cambio de las normas sustanciales que fijan las sanciones por violación del régimen cambiario, pues la modificación legal fue ésta y no la de las normas de procedimiento. Esta lectura de la disposición aplicaría la inveterada norma de hermenéutica jurídica, según la cual las disposiciones deben entenderse en el sentido en el que producen efectos y no en el que no los producen.

Ahora bien, cada una de las dos interpretaciones de la norma acusada, deben ser objeto de examen de constitucionalidad separado.

Examen de constitucionalidad de la norma acusada.

4. En cuanto a la primera de las interpretaciones expuestas, según la cual la norma acusada regula el tránsito de normas procesales, como queda dicho ella hace que la disposición sea superflua. Ahora bien, el que una norma sea superflua o confusa, no la hace devenir en inconstitucional. En el caso presente, el artículo demandado que ordena que una normatividad ritual que no ha sido modificada continúe aplicándose, no tiene la virtualidad de desconocer las normas superiores.

5. En cuanto a la segunda interpretación, según la cual la norma acusada regula los efectos en el tiempo del tránsito de regulación sustantiva relativa a las sanciones aplicables por infracción del régimen cambiario, en operaciones cuya vigilancia y control fueran de competencia de la DIAN, la Corte observa lo siguiente: La Constitución regula expresamente en su canon 29 el tema de los efectos del tránsito de la ley penal en el tiempo. Al respecto, se recuerda, indica:

“nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ...

“... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”

Interpretando esta disposición superior la Corte ha dicho:

“En relación con el tema que ocupa la atención de la Corte, merece comentario especial la expresión contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y el alcance que dicha expresión tiene en relación con los efectos de las leyes procesales en el tiempo. Al respecto, es de importancia definir si dicha expresión puede tener el significado de impedir el efecto general inmediato de las normas procesales, bajo la consideración según la cual tal efecto implicaría que la persona procesada viniera a serlo conforme a leyes que no son “preexistentes al acto que se le imputa.”

“En relación con lo anterior, la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero la normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato” (3) .

(3) Sentencia C-619 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Conforme con lo anterior, si bien las normas procesales y de jurisdicción y competencia tienen efecto general inmediato, el principio de favorabilidad en materia penal se puede aplicar no sólo en materia sustancial sino también en materia procedimental cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna.

6. Así pues, la Constitución prohíbe que alguien sea juzgado conforme a normas sustanciales que definan penas, que no sean preexistentes al acto que se imputa. Esta prohibición, aplicable en primer lugar a los juicios penales, resulta extensiva a todos los procedimientos administrativos en los que se pretenda la imposición de una sanción. En efecto, reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que en el derecho administrativo sancionador son aplicables mutatis mutandi las garantías superiores que rigen en materia penal, entre ellas la de legalidad de las infracciones y de las sanciones, conforme a la cual nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente (4) . Así por ejemplo, en la sentencia C-386 de 1996, la Corte dijo:

(4) Sobre el particular pueden consultarse entre otras las siguientes sentencias: C-211 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. C-1161 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. C-386 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

“El derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi, en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado. Ahora bien, uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, según el cual las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada”.

Aunque el aparte trascrito se refiere específicamente al derecho disciplinario como parte del derecho administrativo sancionador, las consideraciones recaen sobre este último en general. Posteriormente, en el mismo sentido anterior, en otro fallo la Corte especificó:

“La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso. Por tanto, debe responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. En este sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de rango legal —reserva de ley—, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además, la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto. Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad (5) .”

(5) Sentencia C- 564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

De esta manera se tiene que en el derecho administrativo sancionatorio rige el principio de legalidad de las sanciones, conforme al cual toda infracción debe ser castigada de conformidad con normas preexistentes al hecho que se atribuye al sancionado.

7. Así las cosas, la Corte observa que la disposición que se acusa, en su segunda interpretación, en principio sería inconstitucional en cuanto ordena que en ciertos casos infracciones cometidas con anterioridad a su vigencia sean sancionadas de conformidad con normas que no habían sido expedidas para el momento de la comisión de la falta. En efecto, ella dispone que se apliquen las nuevas sanciones contenidas en el Decreto 1074 de 1999, del cual forma parte, a las contravenciones respecto de las cuales no se haya producido acto de formulación de cargos para la fecha de su entrada en vigencia. Obviamente, la infracción puede haberse cometido antes o después de la entrada en vigencia del nuevo decreto, pero la aplicación de éste último no depende de la fecha en que se cometió la falta, sino de la circunstancia de si para tal fecha de entrada en vigencia se había o no notificado el referido acto. Así, contravenciones administrativas cometidas en vigencia de la normatividad antigua, pueden ser sancionadas conforme a normas inexistentes en el momento de su comisión.

La inconstitucionalidad se presentaría por violación del artículo 29 de la Carta, que prohíbe que alguien sea juzgado según normas que no sean preexistentes al acto que se le imputa. Pero además, como bien lo señala uno de los intervinientes, los efectos que tolera la disposición son contrarios al principio de igualdad. Ello es así porque es posible que dos infractores que incurran en la misma fecha en la misma falta, sean juzgados conforme a normas sancionatorias diversas, si respecto de uno de ellos, a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto, se ha proferido el acto tantas veces mencionado, y respecto del otro no.

8. No obstante, la Corte advierte que si bien la Constitución de manera general prohíbe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no sólo no es inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución. Así lo dice claramente el artículo 29 antes trascrito: “... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

El principio de legalidad de las sanciones indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones. De otro significa también que dicho señalamiento debe ser anterior al hecho que se pretende sancionar. No obstante, este último alcance del principio de legalidad de las sanciones no es absoluto, pues una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley (las negrillas no son del texto).

De esta manera, la aplicación del nuevo régimen sancionatorio contenido en el Decreto 1074 de 1999, a infracciones cometidas con anterioridad a la fecha de su entrada vigencia, si respecto de ellas no se hubiere notificado acto de formulación de cargos para tal fecha, a pesar de erigirse en la aplicación retroactiva de disposiciones sancionatorias, no sería inconstitucional si el nuevo régimen fuera más favorable que el antiguo, contenido en el Decreto 1092 de 1996. Corresponde entonces estudiar si el nuevo régimen es más favorable que el anterior.

Al comparar el régimen sancionatorio consagrado en el Decreto 1092 de 1996, con el que establece el Decreto 1074 de 1999, la Corte aprecia que de manera general éste último establece sanciones más benignas que aquél. Así por ejemplo, por la no presentación de la declaración de cambio, el régimen antiguo fijaba una sanción del 5% del valor de la operación no declarada, y el nuevo la establece en el 1% del valor de dicha operación, sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales. Sin embargo, como la misma ciudadana que interviene en nombre de la DIAN lo pone de presente, las sanciones correspondientes a las infracciones más graves fueron incrementadas. Adicionalmente, algunas de las nuevas sanciones han sido determinadas de conformidad con parámetros distintos de los utilizados en el régimen anterior. Por ejemplo, antes se establecía que para ciertas contravenciones el monto de la sanción sería un porcentaje del valor de la operación, y ahora se determina que será un número fijo de salarios mínimos mensuales legales vigentes. Estos parámetros no son comparables para establecer de manera general qué régimen es más favorable al infractor, lo cual debe verse en cada caso.

Por todo lo anterior, la Corte estima que la disposición acusada, en su segunda interpretación, puede tener, en cada caso particular, efectos constitucionales o inconstitucionales, dependiendo de la favorabilidad o desfavorabilidad de la norma sancionatoria concreta del Decreto 1092 de 1996 o del Decreto 1074 de 1999, que en virtud de lo ordenado por ella, resulta aplicable a los infractores del régimen cambiario, que cometieron la contravención administrativa antes de la entrada en vigencia de éste último. En tal virtud, declarará la exequibilidad de esta última interpretación, condicionada a que la aplicación de la norma se restrinja a aquellos casos en que redunda en beneficio del infractor que cometió la contravención antes de su entrada en vigencia”.

Como el caso de las infracciones en el sector transporte al cual se refiere la consulta, es de características similares a las del caso analizado por la Corte Constitucional en la providencia antes transcrita, la Sala acoge sus argumentaciones y concluye con ella que el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, sí es aplicable respecto del poder sancionador administrativo del Estado, respecto de las contravenciones al régimen del sector transporte.

6. Alcance del principio de favorabilidad. Modificación de la sanción impuesta para ajustarla a la nueva normatividad.

Tal como se expuso anteriormente, por virtud del mandato constitucional del artículo 29, el principio de la irretroactividad de la ley en materia sancionatoria sufre una importante excepción en el evento de que la nueva ley sea más favorable al procesado: penal, disciplinario o en los casos contravencionales en que su naturaleza lo admita; cuando tal circunstancia se dé, dicha ley adquiere fuerza retroactiva, es decir, puede o debe aplicarse a situaciones surgidas bajo el imperio de la ley precedente.

Por cuanto se trata del manejo de criterios y conceptos que fueron desarrollados ampliamente por el derecho penal y hoy resultan aplicables a las actuaciones judiciales y administrativas en las cuales se juzgue la conducta humana para aplicar el poder sancionador del Estado, la Sala transcribe una atinada síntesis de la doctrina sobre el particular, contenida en la obra “Derecho penal - Parte general”, octava edición, pág. 103, del Dr. Alfonso Reyes Echandía, quien empieza por definir qué debe entenderse por ley más favorable, siguiendo en ello a Maggiore: “(...) al innovar la precedente, hace entrar el hecho bajo un precepto más suave o lo sujeta a una sanción más benigna”. Y agrega:

“Aclarando este concepto, bien podríamos decir que la ley más favorable es aquella que modifica la precedente eliminando una figura delictiva, disminuyendo la gravedad del delito y sujetándolo a una sanción más leve o creando causas de justificación o excusa o exigiendo querella de parte para iniciar la acción y, en general, la que en forma alguna mejora la situación del delincuente.

Esta excepción tiene un fundamento profundamente humano; cuando el propio legislador ha considerado que el hecho no debe ser tenido en cuenta como delictuoso o que una pena demasiado severa debe sustituirse por otra más benigna, y así lo declara en la nueva ley, sería contrario a un elemental y humano sentido de justicia la aplicación de la norma incriminatoria precedente.

4. Hipótesis de aplicabilidad de los principios anteriores.

a) (...).

c) Nuevas disposiciones meramente modificatorias:

Sintetizando lo expuesto en los párrafos precedentes podemos decir que la eficacia temporal de la ley penal obedece al siguiente enunciado: toda norma penal rige para el futuro, a menos que sea favorable al delincuente, en cuyo caso se aplica a situaciones reguladas por la ley precedente.

Es necesario entonces puntualizar las hipótesis de aplicabilidad de este principio para saber en qué casos ha de extenderse retroactivamente la ley posterior y en qué casos tal aplicación retroactiva no es posible.

a) Abolición de delitos precedentes (...).

b) Nuevas incriminaciones (...).

c) Nuevas disposiciones meramente modificatorias. Esta situación se presenta cuando la nueva ley establece para una determinada figura delictiva ya prevista en otra anterior, un tratamiento jurídico diverso que puede consistir:

1. En castigar el hecho en una forma más benigna. Esta benignidad puede consistir en la previsión de una pena principal menor en calidad o en cantidad, o en la supresión o disminución de las penas accesorias previstas en la ley anterior. Dada la indudable favorabilidad de la nueva ley, se aplica en efecto retroactivo.

El artículo 45 de la Ley 153 de 1887 prevé a este respecto las siguientes hipótesis a) La nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, en cuyo caso se declarará la correspondiente rebaja de la pena; b) La nueva ley reduce el máximo de la pena y aumenta el mínimo, evento en el cual se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado; y c) la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, y entonces, prevalecerá sobre la ley antigua (...).

2. En castigar el hecho en una forma más grave (...).

3. En transformar un delito en contravención y viceversa (...)” (las negrillas no son del texto).

7. Observaciones finales.

En virtud del principio de legalidad consagrado constitucionalmente en el artículo 29, sólo la ley o norma que tenga igual jerarquía normativa, puede tipificar las faltas y señalar las sanciones correspondientes; es lo que se conoce con la denominación de “reserva legal”. En consecuencia, no es jurídicamente posible que normas de carácter reglamentario puedan señalar ni faltas penales o delitos, ni tampoco las de carácter disciplinario o contravencional, ni sanciones aplicables en cada uno de los casos anteriores.

Tanto en los decretos 1554, artículos 46 y siguientes, y 1557, artículos 74 y siguientes, ambos de 1998, en materia de aplicación de las sanciones allí reglamentadas, como en el Decreto 176 de 2001, artículos 12 y siguientes, a los cuales se contrae el presente análisis, aparentemente se encuentran disposiciones afectadas de ilegalidad o anulables, pues están creando “tipos” de conducta sancionables o “sanciones” no previstas por la ley, en este último caso, cuando determinan una sanción única imponible siendo que la ley que se dice reglamentar señaló límites mínimos y máximos, dándole atribución al funcionario administrativo para juzgar la dosificación de la sanción imponible en cada caso, en atención al efecto o consecuencias producidas por la conducta del infractor.

En efecto, en los decretos ya derogados así como en el decreto últimamente citado y hoy vigente, por medio del cual se reglamentó la aplicación de las sanciones en materia de violación a las normas sobre transporte, se señalaron ciertas conductas que debían sancionarse con una única sanción, sin atender a las circunstancias particulares de la infracción, esto es, que los primeros y ahora el segundo, convirtieron algunas conductas en faltas que ameritan la imposición de una única sanción, con lo cual se cambió por la norma reglamentaria la disposición contenida en la norma legal, la cual ordena el análisis de las implicaciones que, en cada caso, hubiere tenido la infracción cometida, salvo en los eventos contemplados en el literal d del artículo 46, donde la ley dispuso que en los casos allí contemplados deberá aplicarse la máxima sanción.

Con ello, el decreto reglamentario está impidiendo que la autoridad sancionadora pueda efectuar ese juzgamiento de razonabilidad y proporcionalidad que debe ser uno de los fundamentos de la aplicación del régimen sancionatorio, expresamente previsto en la Ley 336 de 1996 y a los cuales se refirió la Corte Constitucional al efectuar el juicio de constitucionalidad precisamente del artículo 46 de dicha ley, en sentencia C-490 de 1997.

“(...) Hay que entender que las violaciones que en este literal se sancionan son todas las infracciones de las normas de transporte, diferentes a las expresamente señaladas en el mismo artículo 46. No se quebranta, pues, el principio de legalidad de la pena.

Se advierte, sin embargo, que las sanciones, dentro de la escala prevista en el artículo 46, deben ser razonables y proporcionales a la violación (...)”.

Del mismo modo, en muchas otras providencias la Corte Constitucional ha reiterado la necesidad de la consagración legal de las faltas y de las sanciones. Así, por ejemplo, en la sentencia C- 564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la cual dijo que:

“(...). En este sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de rango legal —reserva de ley—, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además, la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto. Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad”.

Tomando en consideración lo anterior, la Sala recomienda al Gobierno efectuar un análisis pormenorizado del decreto hoy vigente, y desde luego en cuanto pueda estar produciendo algunos efectos los anteriores, con el fin de realizar los ajustes que en su contenido resulten pertinentes para enmarcarlo dentro de las previsiones de la ley reglamentada y de la potestad reglamentaria del Presidente.

Pero, como el Decreto 176 de 2001 goza de la presunción de legalidad consagrada en la Constitución Nacional y no le compete a la Sala decidir con fuerza de cosa juzgada sobre su legalidad, limita su comentario a esta precisa recomendación, pero procede a dar respuesta a las preguntas formuladas tomando en consideración las normas que están vigentes.

8. Procedimiento para aplicar el principio de favorabilidad.

En el caso sometido a estudio derivado de la expedición del Decreto 176 de 2001 y de la derogatoria expresa de los decretos 1554 y 1557 de 1998 por los decretos 173 y 171 de 2001, respectivamente, no existe un cambio en el procedimiento administrativo aplicable en el juzgamiento de las conductas de los eventuales infractores de las normas sobre transporte, sino que se ha realizado una variación en el quantum o clase de las sanciones aplicables según el tipo de conducta asumida por el inculpado.

Por ello, para dar cumplimiento al mandato constitucional y aplicación al principio de favorabilidad, basta con que en el momento de definir administrativamente la o las sanciones procedentes respecto de cada uno de los correspondientes infractores de las normas sobre transporte, se dé aplicación a las disposiciones de las normas que resultan más favorables para ellos.

Así, si no se ha iniciado el proceso, como no desapareció la conducta tipificada sino que disminuyó la sanción a imponer, el proceso se debe iniciar y en el momento de decidir se aplicará la nueva norma que disminuye la sanción. Si el proceso ya se había iniciado y no se ha fallado o decidido, del mismo modo en el momento de la toma de la decisión se tendrá en cuenta la nueva norma que establece una sanción más favorable al inculpado. Si el proceso ya se había fallado y la sanción se cumplió no resulta posible disminuir la sanción, pues se cumplió conforme a las disposiciones entonces vigentes. Si se falló o decidió el proceso y la correspondiente providencia está en firme pero no se ha cumplido la sanción, corresponde realizar un nuevo pronunciamiento administrativo a fin de ajustar la sanción a la nueva norma más favorable, en actuación debidamente motivada fundada justamente en la existencia de esa nueva norma más favorable, previa solicitud del interesado.

De esta forma, no es necesario que, en los eventos señalados en el texto de la consulta y sometidos a análisis en este estudio, se decreten nulidades que no existen ni se rehagan los procesos en curso, pues basta con que en el acto administrativo correspondiente, por medio del cual se defina la situación del inculpado, se señale la existencia de las normas más favorables y que se invoque el principio de favorabilidad consagrado constitucionalmente dándole aplicación a tales normas.

De otra parte, debe decirse, como lo ha definido la jurisprudencia, el error en la cita de una norma, bien en el auto de apertura de una investigación o en el pliego de cargos, no genera vicio de nulidad alguna, a condición de que las conductas imputadas sean correctamente señaladas a fin de que puedan ejercerse con plenitud los derechos de defensa y de controversia.

Con base en las consideraciones anteriores LA SALA RESPONDE:

1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general, en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulten compatibles con él, como es el caso, por ejemplo, de las disposiciones en que se decide sobre sanciones a imponerse por violación de las disposiciones sobre política económica.

2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional y, por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.

3. No es necesario realizar ningún procedimiento excepcional, adicional o rehacer el proceso adelantado, dentro de los procesos que por conductas realizadas durante la vigencia de los decretos 1554 y 1557 de 1998, se hubieren iniciado con invocación de las disposiciones de tales decretos, y que en la actualidad se encuentren pendientes de decisión o para resolver algún recurso. Basta en ellos, citar la existencia de nuevas disposiciones sancionatorias que resultan más favorables a los inculpados y darles aplicación en la decisión administrativa correspondiente.

4. y 6. Del mismo modo debe actuarse cuando se juzgue la conducta de un eventual infractor de las normas sobre transporte por hechos ocurridos durante la vigencia de los decretos 1554 y 1557, aunque se haya dictado auto de apertura durante la vigencia del Decreto 176 de 2001, o cuando se juzgue una falta cometida después de la vigencia del Decreto 176 de 2001 pero por error se hubieren invocado las normas de los decretos 1554 y 1557 de 1998, a condición de que la conducta por la cual se juzga esté adecuadamente descrita.

5. El principio de favorabilidad en los procesos administrativos sancionatorios en los cuales es aplicable, al igual que en materia penal estrictamente, conlleva la disminución de la pena o sanción para quienes habiendo sido juzgados bajo la vigencia de las normas anteriores (cosa decidida administrativa) no hayan cumplido la correspondiente sanción cuando ocurra el cambio de legislación y ésta les sea más favorable. Por ende, deberá dictarse una nueva providencia en la cual se ajuste la sanción a las normas más favorables de la nueva normatividad.

Transcríbase al Señor Ministro del Interior y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de 16 de octubre de 2002. Radicación 1454. Consejera Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri).

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