Concepto 1458 de noviembre 7 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.458

Consejero Ponente:

Dra. Susana Montes de Echeverri

Ref.: Monopolio de licores. Alcance. IVA sobre venta de licores: consignación en los fondos regionales de salud. Contratos de concesión y de distribución.

Bogotá, D.C., noviembre siete de dos mil dos.

El pasado 5 de agosto el entonces Ministro de Salud, doctor Gabriel Ernesto Riveros Dueñas, formuló a la Sala consulta respecto del alcance del monopolio de licores y algunos temas alrededor del mismo, entre ellos la definición de la forma contractual como se puede entregar a los particulares la explotación en las diferentes etapas del monopolio, y la entidad ante la cual debe hacerse la consignación del IVA sobre la venta de licores a partir de la expedición de la Ley 488 de 1998. Al efecto, planteó las siguientes preguntas:

1. ¿Ha variado el monopolio de producción, introducción y venta de licores destilados establecido desde el año de 1905?

En dado caso, en la actualidad, ¿qué comprende el monopolio de producción, introducción y venta de licores destilados y hasta qué nivel debe entenderse la venta como parte del monopolio?

2. Las entidades territoriales están obligadas a utilizar los contratos de concesión para las diferentes fases del monopolio o pueden hacer uso de la facultad, conferida desde el año 1910, ratificada por el artículo 61 de la Ley 14 de 1983 a las asambleas departamentales y continuar con un sistema diferente como se ha hecho hasta el momento, de conformidad con la regulación expedida por ellas o deben ceñirse a la regulación de la Ley 80 de 1993, en especial en lo referente al proceso de selección del contratista para el caso específico de los contratos de concesión?

3. Algunas licoreras departamentales, como administradoras del monopolio de producción de licores destilados, han suscrito contratos de distribución exclusiva con sociedades comerciales.

La comercialización de los productos elaborados por las licoreras desarrollada por tales distribuidores exclusivos ¿Se considera parte del monopolio en la etapa de venta? ¿El IVA por estos licores deberá consignarse en los fondos seccionales de salud?

4. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998 dispone que el IVA determinado en la venta de licores destilados de producción nacional, ya sea directamente por las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o distribución de esta clase de licores, se girará directamente a los fondos seccionales de salud.

¿Qué debe entenderse por monopolio de distribución de licores destilados y a quiénes cobijaría la obligación de consignar el impuesto en los fondos seccionales de salud?

¿La totalidad del IVA determinado en la introducción y venta de licores destilados de producción nacional debe ser girado a la salud?

De no ser así ¿hasta qué nivel debe entenderse la venta como parte del monopolio?

¿Las personas naturales o jurídicas que estén autorizadas por las diferentes entidades territoriales para introducir y/o vender licores en sus jurisdicciones se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud?

5. Algunos productores particulares contratan a terceros para que realicen la distribución de licores, las personas que intervienen en tal distribución, ¿también deben consignar directamente a los fondos seccionales de salud?

Como fundamento de su consulta, el ministro efectuó, en síntesis, los siguientes planteamientos:

1. Que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 488 de 1998 y, en especial de su artículo 60, se han presentado discrepancias entre la Superintendencia Nacional de Salud y la DIAN sobre quiénes están obligados a girar directamente a los fondos seccionales de salud los recursos generados por el IVA sobre la venta de licores y quiénes no; además, afirma, algunos contribuyentes a quienes la superintendencia ha reclamado el pago del IVA a los fondos seccionales de salud se han negado a hacerlo arguyendo que según lo dispuesto en los conceptos 57080 y 1463 de 1999 y 100515 de 2000, proferidos por la DIAN, deben continuar consignando el IVA recaudado en las cuentas de la Nación y no a los fondos seccionales de salud.

2. Que las funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud y a la DIAN son bien diferenciadas y que, por lo mismo, no se pueden confundir. Al efecto, presenta un análisis sobre el alcance de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con el Decreto 1259 de 1994 y la Resolución 1320 de 1996, para concluir que a ella corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre los recursos destinados a la salud, sin importar el origen de los mismos, entre los cuales se encuentran los provenientes del ejercicio de los monopolios y los del IVA cedido.

Del mismo modo indicó cuál es la competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de conformidad con las disposiciones de los decretos 1071 (1) y 1265 ambos de 1999, concluyendo que de la normatividad pertinente se desprende que las facultades doctrinarias y de interpretación de la DIAN se circunscriben a los tributos de carácter nacional y la legislación aduanera y cambiaria, y que no incluyen el tema de los monopolios consagrados en el artículo 336 de la Constitución Política.

3. Que en el año 2001, las dos entidades suscribieron un convenio con el fin de fortalecer a través de acciones de fiscalización conjuntas, los procesos de inspección, vigilancia y control del impuesto sobre las ventas cedido al sector salud a cargo de los productores y distribuidores de licores nacionales, productores e importadores de cervezas y sifones, para así evitar mayor desviación de recursos que tienen destinación para la salud.

4. También hizo el ministro en el texto de la consulta un recuento de la normatividad relacionada con la definición y establecimiento del monopolio de licores en Colombia, así: artículo 31 de la Constitución de 1886; Decreto Legislativo 41 de 1905, artículos 1º y 21; Ley 15 de 1905, artículo 1º; Acto Legislativo 3 de 1910; Ley 88 de 1910, artículo 23, numeral 35; Ley 4ª de 1913 (CRPM), artículo 97, numeral 36; Ley 14 de 1983, artículos 61 y 63; Constitución Nacional de 1991, artículo 336, y citó diversas sentencias, tanto de la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad de las leyes, como de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en las cuales se hace el estudio y definición de los monopolios. Transcribió, parcialmente, las sentencias de julio 24 de 1970 de la Corte Suprema de Justicia y de abril 18 de 1996 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y la Sentencia C-149-97 de la Corte Constitucional.

5. Concluye de su análisis que:

“— Por lo menos desde el año de 1905, el monopolio de licores es uno y comprende las etapas de producción, introducción y venta, sin que se puedan separar o interpretar como tres monopolios diferentes.

— Se estableció inicialmente con carácter nacional y fue cedido a los departamentos.

En su momento se autorizó a las asambleas para optar, dentro de sus atribuciones y facultades, en relación con la producción, introducción y venta de licores destilados nacionales, por el monopolio o por gravar tales industrias”.

6. A continuación en el texto de la consulta se hace un recuento de la forma como los departamentos de Cundinamarca y Meta han definido el manejo del monopolio en sus respectivas jurisdicciones en concordancia con la disposición del artículo 61 de la Ley 14 de 1983, y concluye que en ellos se ha optado por la siguiente estructura:

a) Etapa de producción:

— Se asume por un organismo del orden departamental.

— El departamento puede otorgar permisos a los particulares para producir licores diferentes a los elaborados por el ente departamental.

— La entidad territorial puede contratar con terceros la fabricación del licor.

b) Etapa de introducción:

Se requiere obtener, previamente, permiso del respectivo departamento para el ingreso de productos, el cual se logra bien a través de convenios celebrados con otros entes territoriales o por cualquier otro mecanismo que se establezca al efecto, de conformidad con los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983.

c) Etapa de venta:

Para la comercialización de los productos en la jurisdicción del departamento se autoriza que se realice directamente o bien que se contrate con uno o varios terceros, evento este último que también está comprendido dentro del monopolio departamental, por ser una de las etapas del mismo.

Quienes adquieran los productos sea directamente del productor o del distribuidor o comercializador, deben estar autorizados por el departamento para participar en la etapa de venta del monopolio de licores destilados.

La comercialización en otras entidades territoriales se realiza a través de los convenios de intercambio celebrados.

Los productores particulares pueden comercializar sus productos en forma directa o a través de terceros distribuidores, pero, en todo caso, quienes adquieran los productos para comercializarlos deben tener la autorización del departamento para ello, puesto que corresponde a la tercera etapa del monopolio.

En todo caso las asambleas han previsto procedimientos y sanciones especiales para quienes incurran en contravenciones relacionadas con la renta de licores, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes.

7. Relaciona la consulta, igualmente, el desarrollo legal respecto del IVA cedido por la Nación a las entidades territoriales para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública y, al efecto, citó las siguientes disposiciones:

— Ley 21 de 1963, artículo 1º, por medio de la cual se facultó al Presidente para establecer el impuesto sobre la venta de artículos terminados producidos en el país o importados y para determinar aquellos artículos cuyo impuesto se cedía a los departamentos y al Distrito Especial de Bogotá.

— Decreto-Ley 3288 de 1963, artículos 1º y 2º, por medio del cual, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 21 de 1963, se estableció el impuesto sobre las ventas, entre otros, para los licores de producción nacional; y en el artículo 8º se reiteró la facultad del gobierno para determinar algunos productos gravados y ceder el producto del gravamen a los departamentos y Distrito para el financiamiento de hospitales.

— Decreto 2073 de 1965, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la autorización del artículo 8º del Decreto 3288 de 1963, por medio del cual se cedió a favor de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causen dentro del territorio de la entidad beneficiaria y se dispuso la celebración de contratos a tal fin entre el respectivo departamento y el Ministerio de Hacienda.

Igualmente se dispuso que el 50% de este producido debe destinarse a salud y el otro 50% a educación.

— Decreto-Ley 1595 de 1966, artículo 14, en virtud del cual se dispuso que el Gobierno Nacional entregará a los departamentos el importe del impuesto que se hubiere recaudado por concepto de ventas de los monopolios departamentales desde el día 1º de enero de 1965, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 3288 de 1963.

— Ley 33 de 1968, cuyo artículo 1º dispuso que a partir del 1º de enero de 1969 serán de propiedad exclusiva de los departamentos, intendencias y comisarías el impuesto a las ventas sobre licores destilados de producción nacional creado por el Decreto-Ley 1595 de 1966, que se cause en sus respectivas jurisdicciones.

— Decreto 1988 de 1974, artículos 7º y 9º, en los cuales se estableció la tarifa para ciertos artículos, entre ellos los licores y vinos, cuyo monto fue del 35%, y además, dispuso que el gobierno cederá a los departamentos el valor del impuesto a cargo de las licoreras departamentales, cesión que se llevó a cabo por medio del Decreto 156 de 1975, en el cual se indicó que tal cesión se hace en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial.

— En virtud del artículo 2º del Decreto 880 de 1979 se ordenó a las licoreras departamentales girar, a partir del 1º de julio de 1979 el producto del impuesto a las ventas de licores destilados de producción nacional a los servicios seccionales de salud en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada departamento.

— Por su parte, la Ley 14 de 1983, en su artículo 61 determinó que:

“La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley”.

— Finalmente, el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, dispuso:

“A partir de la vigencia de la presente ley el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional, ya sea directamente por las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores, deben girar directamente a los fondos seccionales de salud, conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia, el impuesto correspondiente.

PAR.—Los productores de licores destilados nacionales, o sus comercializadores directamente o mediante concesión del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos”.

8. Explica el ministro en la consulta, que es clara la diferenciación entre ingresos tributarios y las rentas provenientes de la explotación de monopolios establecidos en la ley, ya sea a favor de la Nación o de las entidades territoriales. Para subrayar esta diferenciación, citó la Sentencia C-149 de 1997 de la Corte Constitucional, de la cual transcribió un aparte.

9. Agregó, igualmente, que los ingresos y las rentas territoriales tienen especial protección, así:

— Constitución de 1886, artículo 183.

— Constitución de 1991, artículos 294, 336 y 362.

— Ley 488 de 1998, artículo 131.

— Ley 599 de 2000, artículos 312 y 313.

10. De otra parte explicó, que la DIAN ha expedido diversos conceptos para responder ante quién deben pagar el IVA los productores y distribuidores de licores destilados nacionales en departamentos donde se ejerza el monopolio rentístico, pero que no se suscribió contrato de concesión, sino otra modalidad para la producción o la distribución de los licores objeto del monopolio, entre ellos, los distinguidos con los números 57080 de 1999, 1463 de 1999 y 1090515 de 2000, en los cuales se concluye que:

a) Concepto 57080 de 1999:

— Debe entenderse por monopolio “el privilegio exclusivo de fabricar algo o de ejercer un determinado control sobre el mercado de un producto o servicio”, pero, también, cuando se concede el privilegio exclusivo y en forma única de fabricarlos, mientras que el monopolio de la distribución implica tener control sobre el mercado del producto.

— Por tanto, siempre se entenderá, para efectos del giro directo a los fondos seccionales de salud del valor del recaudo del impuesto sobre las ventas, que los productores, sean directamente las licoreras departamentales o los particulares a quienes se les otorgó permiso para ejercer el monopolio, sea mediante contratación o cualquier otro convenio, desarrollan el monopolio, de modo tal, que este se predica del bien y del ciclo económico de producción, sin importar si tuvo origen en un convenio o en un contrato.

— Tratándose del monopolio de distribución o comercialización, solamente se entiende que explotan el monopolio, las entidades territoriales, cuando lo hacen en forma directa, o en forma indirecta cuando se autorice a los terceros su explotación a través de un contrato o convenio en que debe establecerse la participación del ente territorial y en virtud del cual el departamento concede el permiso para la explotación del monopolio en cabeza del cesionario, plenamente identificable, y, por lo tanto son ellos los que deben consignar el recaudo del tributo directamente en dichos fondos.

— Las demás personas que comercializan licores destilados de producción nacional, así tengan exclusividad respecto de una marca o producto determinado, deben girar el IVA directamente a la unidad administrativa especial DIAN.

— Como el término exclusividad difiere sustancialmente del concepto del monopolio, en el documento en el cual se concede el monopolio debe consagrarse expresamente la naturaleza jurídica del tipo de contrato, esto es que se trata de la figura del monopolio, bien sea de distribución o de producción.

b) Concepto 1463 de 1999:

— Únicamente a quienes se haya concedido el monopolio de producción o distribución de licores destilados nacionales, están obligados a consignar el IVA recaudado en los fondos seccionales de salud. Las demás personas que los comercialicen, así tengan exclusividad respecto de una marca o producto determinado, lo deben hacer ante la DIAN.

c) Concepto 100515 de 2000:

— La Ley 488 de 1998, en su artículo 60, precisa que quienes están obligados a girar el IVA directamente a los fondos seccionales de salud son solamente aquellos terceros que mediante contrato de concesión desarrollan el monopolio de producción, distribución o comercialización del ente territorial. Lo que la norma persigue es que los departamentos reciban en forma directa y sin dilación alguna el IVA causado, “manejo que puede llevarse a la práctica, en forma ágil mediante la especial forma de contratación antes referida, lo que de suyo excluye cualquier otro tipo de convenio, aun cuando su finalidad sea la venta directa de las licoreras departamentales o productores por concesión del monopolio a distribuidores o comercializadores del producto en comento”.

— Por lo mismo, “solamente se encuentran obligados a girar el IVA en la venta de licores destilados de producción nacional a los fondos seccionales de salud las licoreras así como los productores y distribuidores o comercializadores que realicen dicha actividad mediante contrato de concesión que en ejercicio del monopolio suscriben los entes territoriales. Los distribuidores o comercializadores que realicen tales actividades mediante convenios diferentes a la concesión que se da en ejercicio del monopolio deben liquidar, declarar y pagar el impuesto a la administración de impuestos y aduanas nacionales correspondiente”.

11. En carta de 12 de febrero de 2002, dirigida por el jefe de la oficina jurídica de la DIAN al jefe de la oficina jurídica y apoyo legislativo del Ministerio de Salud, se reiteran los anteriores conceptos advirtiendo que se trata de la posición oficial de la DIAN.

Para responder la Sala considera:

Observación preliminar:

El día 12 de julio de 2002, la DIAN expidió el concepto unificado del impuesto sobre las ventas 0003, el cual sustituyó todos los conceptos anteriores y, como su título lo indica, constituye un único concepto sobre el particular.

En el numeral 1.15 del capítulo II, título IV del citado concepto unificado, se lee el siguiente concepto, el cual reproduce en su esencia, lo que los conceptos reemplazados contenían sobre el tema objeto de la consulta:

“(...) Conviene en esta oportunidad igualmente manifestar, que el monopolio en la producción y distribución de licores destilados no obstante constituir un arbitrio rentístico de los entes territoriales que no se puede ceder, sí es posible para los departamentos en virtud del monopolio que explotan conceder la producción y distribución de los licores destilados nacionales, razón por la cual conforme por lo preceptuado por el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, los productores o comercializadores de dichos productos a quienes se haya concedido en virtud del monopolio la producción o distribución por la entidad territorial, deben girar de manera directa el IVA generado en la venta o comercialización de esta clase de licores, a los fondos o direcciones seccionales de salud, o al fondo distrital de salud.

“Por otra parte, es claro que el impuesto cedido al sector salud, como en efecto dispone el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, es el determinado por los responsables en la venta de licores destilados nacionales a quienes se les haya otorgado la producción o comercialización por parte de los entes territoriales en virtud de la concesión. Las demás personas que comercialicen licores destilados de producción nacional, deben pagar el impuesto a la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de las entidades recaudadoras autorizadas. (...)”.

Hecha la anterior precisión sobre el último concepto expedido por la DIAN, procede la Sala a realizar el análisis correspondiente para dar respuesta a las preguntas formuladas en la consulta presentada por el señor ministro de salud.

1. Monopolio de producción, introducción y venta de licores destilados nacionales.

1.1. Noción.

En sentencia de julio 24 de 1979, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, expresó sobre el concepto de monopolio:

“(...) Como la Constitución, al igual que la ley, no puede interpretarse tomando aisladamente sus disposiciones, resulta obvio que si bien los artículos 32 y 39 de aquella consagran en principio, con otras restricciones allí indicadas, la libertad de empresa y de iniciativa privada, (...), el artículo 31 de la misma permite a la ley limitar y aun negar tales libertades en ciertos casos, porque autoriza los monopolios de derecho, que consisten en , reservar al Estado, en forma exclusiva, cualquier actividad que produzca ingresos, lo cual por definición implica simultáneamente la potestad de prohibir a los particulares el ejercicio de las mismas, caso en el cual se ven así supeditadas a la necesidad fiscal, reconocida por la ley, las libertades que los artículos 32 y 39 garantizan en principio (...)”.

En Sentencia C-154 de 1996 de abril 18 de 1996, dijo la Corte Constitucional sobre el mismo tema:

“(...) El monopolio, desde el punto de vista económico se describe como la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio (1) . Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto en la órbita de las relaciones económicas privadas como públicas.

Dentro del diseño económico constitucional, el monopolio resulta ser una figura en cierta medida reprobable, al punto que le encomienda al Estado evitar las prácticas monopólicas, porque entiende que vulneran los principios que informan la libertad económica, fundamentalmente la libre competencia que se recoge por la Carta Política como “un derecho de todos” (arts. 75, inc. 2º y 333, inc. 4º), pero permite el monopolio público bajo ciertos condicionamientos, e incluso prohíja el monopolio oficial dentro de una significación diferente al arbitrio rentístico, autorizando al Estado para reservarse, de acuerdo con la ley, determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, desde luego, y como en cualquier caso, indemnizado a quienes se vean privados del ejercicio de una actividad lícita (...)”.

En cuanto a las razones y fines del monopolio, la misma corporación, en providencia C-313 de 1994, señaló:

“(...) El artículo primero superior proclama que “Colombia es un Estado social de derecho...” otorgándole expresión normativa a un concepto que vincula la actuación estatal a la existencia de ciertos fines relevantes cuya concreción determina el papel protagónico que la organización política asume en el ámbito de la actividad económica. La consagración de derechos de carácter económico y social y el progresivo cubrimiento de los servicios públicos constituyen ejemplos destacados de los contenidos que informan al Estado social de derecho y que se erigen en cometidos de su acción.

El artículo segundo de la Carta enuncia como fines “esenciales” del Estado “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo”; así mismo se refiere a las autoridades de la República en tanto instituidas “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, por su parte el derecho contemplado en el artículo 13 compromete al Estado en la promoción de “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...”, todo lo cual, en últimas apunta hacia la actitud dinámica de los poderes públicos enderezada a la consecución de esos fines.

Esa vinculación a los fines, calificados por la misma Carta como esenciales, impone al ente estatal un conjunto de deberes para cuya cabal observancia ha de contar con los medios apropiados, medios que en términos generales no vienen impuestos por el texto constitucional, dejándosele, de esa manera, un margen de elección más o menos amplio a las instancias correspondientes para escoger los apropiados a la consecución de los objetivos propios del Estado social de derecho. Lo anterior no comporta la inexistencia de ciertos supuestos en los que la Constitución defiere a la ley el señalamiento, indica pautas, directrices, o simplemente señala e inclusive impone, algunos de esos medios ligándolos a ciertos fines específicos. Así se infiere, exempli gratia, de la preceptiva del artículo 366 superior, de acuerdo con cuyo tenor literal “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud y de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

En materia de salud y educación es posible detectar la indicación de pautas, la remisión a la ley (arts. 49, 50, 67, etc.) y también el señalamiento concreto de medios destinados a la efectividad de esos fines específicos; tal acontece, por ejemplo, con las previsiones del artículo 336 constitucional que luego de establecer que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” prescribe que “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud” y que “las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”.

La finalidad de interés público y social que la propia Carta ha puesto en la base misma del establecimiento de cualquier monopolio, así como la destinación exclusiva o preferente, según se trate de las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar o del monopolio de licores respectivamente, a los servicios de salud y educación, en los términos expuestos más arriba, denotan la clara vinculación del Estado a ciertos fines, sí que también la provisión de medios para acercarse a ellos.

Tan importantes estimó el constituyente esas finalidades de interés público y social, que además de las previsiones anotadas incluyó en el texto de la Carta (art. 336) una medida tendiente a asegurar el cumplimiento de los cometidos que por ese medio se persiguen, y por ello señaló que “la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley”. A este mandato responde cabalmente la Ley 57 de 1993, que el actor cuestiona en cuanto a su constitucionalidad. Así lo entendieron los ponentes para el primer debate en la honorable Cámara de Representantes, al consignar en la exposición de motivos los siguientes argumentos:

“Por otra parte, resulta obvio que los ilícitos así tipificados se incorporen al capítulo que comprende a los delitos contra el orden económico y social, pues el bien jurídico protegido es el tesoro público, las rentas del erario, los recursos económicos que este capta, el cual, por causa de la comisión de las infracciones analizadas se ve defraudado y disminuido. Mas no son exclusivamente las finanzas públicas las que se afectan con la ocurrencia de tales conductas, sino también el orden social, dado que es la colectividad en su conjunto la que deja de percibir los beneficios que reporta la captación de ingresos con destino a los servicios de educación, salud y obras de asistencia pública, pues cuando se omite realizar las transferencias legales o se ejerce ilícitamente una actividad establecida como arbitrio rentístico, se está impidiendo la debida aplicación del gasto social y se atenta contra la comunidad destinataria de los servicios que por mandato constitucional debe prestar el Estado” (Gaceta del Congreso Nº 165, pág. 25).

Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República. Acerca de este tópico y en el ámbito específico de los monopolios, la Carta recoge este argumento de teoría constitucional y le da expresión en su artículo 336, así:

“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental”(negrillas de la Corte).

Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales; las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se refiere el artículo 336, deben contenerse en una ley (2) , en sentido formal, ubicable en la categoría de las ordinarias mas no en la de las estatutarias, porque las dichas leyes no regulan un derecho fundamental, sino que desarrollan la facultad que la Constitución atribuye al Estado para establecer monopolios y regular la actividad respectiva (...)”.

En Sentencia C-256 de 1998 de mayo 27 de 1998, agregó la Corte:

“(...) Es decir, las previsiones de la Carta anterior no aludían a la finalidad de interés público o social, pero subyacía en ellas una consideración de utilidad pública y de interés social, y no podía ser de otra forma si se atiende a la naturaleza misma de los monopolios que no pueden ser instituidos para generar un privilegio o un provecho en beneficio de particulares, pues es justamente del ámbito privado de donde se sustraen las actividades monopolizadas con evidente sacrificio de la libertad de empresa, y ese sacrificio no podía estar justificado bajo la Carta anterior, ni puede estarlo en la actualidad, sino por razones superiores vinculadas al interés público o social causante de la creación del arbitrio rentístico del sector público.

En otras palabras, con independencia de que en el texto constitucional de 1886 se aludiera o no al interés público o social, la noción de monopolio como arbitrio rentístico no era ni es separable de las finalidades de interés público y social, por cuanto las implica, dado que esas finalidades son las únicas capaces de justificar el sacrificio de derechos de contenido económico, tan caros al sector privado (...)”.

Sobre el alcance de los monopolios, esta Sala en consulta 2028 de abril 9 de 1984, dijo:

“Los monopolios son privilegios concedidos, o creados a favor de una persona para llevar a cabo un determinado o determinados procesos económicos: producción, distribución, utilización y consumo de bienes o la prestación de servicios, con exclusión de los demás” (Jacobo Pérez Escobar. Derecho Constitucional Colombiano. 3ª edición 1982. Editorial Horizontes, pág. 255).

“La definición anterior, propuesta en el sentido en que la economía y la propia Constitución Política conciben la iniciativa o empresa privada corresponde, en sus elementos, al conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia, sino también la distribución del producto industrial, o su comercialización, sea o no importado (...)” (la negrilla no es del texto).

1.2. Evolución normativa.

1.2.1. Según se relata en la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado de fecha 24 de septiembre de 1998, expediente 4979, desde 1736 se encuentran los primeros antecedentes respecto de la constitución del monopolio de licores en el virreinato de la Nueva Granada, cuando se gravó la producción del aguardiente con un impuesto. En 1781 el visitador Regio Juan Francisco Gutiérrez de Piñeres constituyó el monopolio del tabaco y del aguardiente y en el acta de federación de las provincias unidas de la Nueva Granada suscrita el 27 de noviembre de 1811, igualmente se incluyó la facultad del gobierno de formar un tesoro particular para atender sus necesidades a través de contribuciones y arbitrios.

En el artículo 178 de la Constitución de Cúcuta de 1821 se reiteró la posibilidad de reserva de determinadas actividades que son necesarias para la subsistencia de la República, facultad que también fue consagrada en el Decreto Orgánico de la dictadura del 27 de agosto de 1828, artículos 21 y 22, en el artículo 149 de la Constitución de 1830, el artículo 195 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada de febrero 29 de 1832, el artículo 162 de la Constitución de 1843, el artículo 5º de la Constitución de 1853, el artículo 56 de la Constitución de 1858, el artículo 15 de la Constitución de 1863.

En el artículo 1º del Decreto Legislativo 41 de 1905, se establecieron como rentas nacionales, las generadas en la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, disposición que adquirió carácter permanente en virtud del mandato del artículo 1º de la Ley 15 de 1905.

En el Decreto 244 de febrero 26 de 1906 se precisó cuáles eran los licores que estaban comprendidos dentro del monopolio creado por el Decreto Legislativo 41 de 1905.

Por medio del Decreto 1344 de 1908, artículo 1º, la Nación cedió a favor de los departamentos y municipios el producto de las rentas de licores nacionales y se dispuso que el gobierno haría la reglamentación pertinente.

1.2.2. La evolución normativa posterior del monopolio de licores destilados, fue descrita ampliamente en concepto 367 de 1990 de esta Sala, en el cual se consignó:

1. El artículo 31 de la Constitución Política de Colombia que corresponde al artículo 4º del Acto Legislativo 3 de 1910, consignó respecto de monopolios la siguiente disposición:

“Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita.

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley.

Solo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación”.

En desarrollo de la norma citada, la Ley 88 de 1910 confirió a las asambleas departamentales la siguiente atribución:

“Monopolizar en beneficio de su tesoro si lo estiman conveniente y de conformidad con la ley la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias, en la forma que lo determine la ley, si no conviene al monopolio (art. 23, num. 35)”.

Quedó, pues, definido desde un principio, que el monopolio a través de los departamentos (regulado por las asambleas de conformidad con la ley) se refería a licores destilados y comprendía la producción, introducción y venta de los mismos. Mas se estableció la opción de “gravar esas industrias”, si no conviniera el monopolio.

Posteriormente, en la revisión constitucional del año de 1921 (en la parte que corresponde al actual inciso tercero del artículo 39 de la Constitución Política), se dispuso:

“La ley podrá restringir la producción yel consumo de los licores yde las bebidas fermentadas”.

La mencionada autorización dio origen a la expedición de las leyes 12 y 88, ambas de 1923 por medio de las cuales se estableció que la renta de licores sería administrada por los departamentos y que estos debían producir los licores, bien directamente o mediante “contrato con particulares”, posibilidad esta última que en su momento se entendió como una forma de guardar la salubridad, seguridad, y moralidad públicas, pero que más tarde perdió vigencia al reiterarse el principio del monopolio departamental sobre la producción, introducción y venta de licores destilados. Además, y siguiendo el criterio orientador señalado por el constituyente, se dispuso que las asambleas dictarían normas contra el alcoholismo, restringiendo la producción, venta y consumo de licores destilados y bebidas fermentadas.

Otras leyes sobre la materia fueron la 34 de 1925, la 88 de 1928 y la 47 de 1930, todas las cuales quedaron expresamente derogadas con la expedición de la Ley 14 de 1983. A este propósito, el Código de Régimen Departamental (D.L. 1222/86, art. 132), señala con suficiente claridad:

“A partir de la vigencia de la Ley 14 de 1983 están derogadas las leyes 88 de 1923, 34 de 1925, 88 de 1928, 47 de 1930 ylos decretos 2956 de 1955 y 131 de 1958 y todas las demás normas contrarias a lo dispuesto en los artículos anteriores”.

Y más adelante el mismo código de régimen departamental cubre todo resquicio respecto de leyes anteriores sobre la materia al preceptuar en su artículo 339:

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 35, literal b), de la Ley 3ª de 1986 están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración departamental no codificadas en este estatuto”.

2. La Ley 14 de 1983 sobre fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales entre sus disposiciones consignó la siguiente relacionada con el monopolio departamental respecto de los licores:

“La producción, introducción yventa de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene conforme a lo dispuesto en esta ley (art. 61)”.

Además reguló en el capítulo V el impuesto al consumo de licores cuyas disposiciones incorporó el legislador extraordinario al Código de Régimen Departamental (D. 1222/86, art. 121 al 134).

Al presentar la exposición de motivos al proyecto de ley que dio origen a la Ley 14 de 1983, el entonces Ministro de Gobierno, Rodrigo Escobar Navia, explicaba que tras la declaratoria de inexequibilidad por la Corte Suprema de Justicia de la mayor parte de los decretos dictados por el Gobierno Nacional para el fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales durante la emergencia económica establecida en el año de 1982, el proyecto buscaba restablecer la vigencia jurídica de esos instrumentos mediante su conversión en ley. Y con respecto al capítulo V, denominado en el proyecto “impuesto al consumo de bebidas alcohólicas” y en la Ley 14 intitulado “impuesto al consumo de licores”, señalaba el siguiente criterio orientador:

“Este capítulo sigue muy de cerca el proyecto de ley que sobre la misma materia ha cursado durante las últimas legislaturas en el Congreso Nacional, entorno del cual existe un virtual consenso, después de varias iniciativas para regular el monopolio departamental sobre la producción, introducción y venta de licores destilados yestablecer el impuesto de consumo a las bebidas alcohólicas.

Conforme una vieja tradición colombiana, se mantendrá este monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico y se prevé que, si no conviene, puedan gravarse esas industrias y actividades sin perjuicio de uniformar el régimen impositivo actual atendiendo solicitudes de los diversos sectores interesados, como la Cámara ha tenido oportunidad de conocerlo en las últimos años” (resaltado es de la Sala).

Y puntualizaba:

“El proyecto excluye de este monopolio departamental los vinos, vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales, sin perjuicio del impuesto de consumo que regula” (1).

Por otra parte, el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, trascrito en este acápite, retoma en su esencia lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 88 de 1910, trascrito en el acápite anterior, en cuanto al monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico sobre la producción, introducción y venta de licores destilados; y coinciden también en advertir que, si el monopolio no conviene, las asambleas departamentales podrán gravar aquella industria (la producción de licores destilados) y estas actividades (la introducción y venta de los mismos), con sujeción a la ley.

Consecuencialmente, las asambleas departamentales están autorizadas por el legislador para regular en su departamento la producción de licores destilados y, si es el caso, para establecer gravámenes respecto de las industrias que los produzcan (las cuales pueden ser otros departamentos, en tratándose de licores de producción nacional, o industrias licoreras extranjeras), así como para gravar las actividades de introducción o venta de tales licores en el territorio de su jurisdicción.

De ahí la regulación legal del impuesto de consumo (sobre licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares) que será pagado a los departamentos por los productores e introductores y que se determina sobre el precio promedio nacional al detal de la botella de 750 mililitros de aguardiente anisado nacional o proporcionalmente a su volumen, según las siguientes tarifas:

“1. El 35% para licores nacionales y extranjeros.

2. El 10% para vinos, vinos espumosos o espumantes y aperitivos y similares extranjeros.

3. El 5% para vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales”.

El mencionado impuesto de consumo es un tributo del orden nacional, cedido a los departamentos por la Ley 88 de 1928 y que reitera la Ley 14 de 1983, disposición esta última que lo cede a favor de los departamentos, intendencias y comisarías.

Para la imposición del gravamen al consumo y para determinar la extensión del monopolio, la ley diferencia entre licores destilados (aguardiente anisado, whisky, brandy, coñac, ginebra, ron, etc.) y bebidas fermentadas (vinos, vinos espumosos o espumantes, cervezas, aperitivos y similares) (1). Respecto de los primeros, existe el monopolio por los departamentos en relación con su producción, introducción y venta en el territorio departamental; además la respectiva entidad territorial percibe el impuesto de consumo, que será pagado por los productores o introductores de dichos licores. En cuanto a las segundas, no existe monopolio estatal y, por tanto, su producción y distribución son libres en el territorio nacional, con sujeción al pago del impuesto de consumo y en la medida en que las disposiciones sanitarias no lo prohíban (...)”.

Al anterior recuento debe hoy, naturalmente, agregarse la previsión contenida en el artículo 336 de la Constitución de 1991.

2. Explotación por terceros del monopolio de licores destilados de producción nacional. —Ley de régimen propio—. Disposiciones vigentes (L. 14/83, art. 61 y 123 del D.-L. 1222/86).

En sentencia de fecha 18 de abril de 1996, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se señaló respecto de la posibilidad de que terceros colaboren con la administración territorial a fin de realizar la explotación del monopolio de licores en sus distintas etapas o fases:

“(...) El monopolio, que siempre debe ser de naturaleza fiscal, vale decir que debe instituirse por la ley como arbitrio rentístico, y que excluye, de principio, la concurrencia entre los particulares y el Estado, no implica forzosamente que la gestión de la industria o actividad monopolizada deba cumplirse siempre por la administración, ni “que queden cerradas —como lo reitera la Corte Suprema desde su sentencia de julio 19 de 1945— para esta las demás vías o procedimientos administrativos para ejercer el monopolio”.

Da a entender lo precedente que sin necesidad de ley que expresamente lo autorice, puede la persona jurídica titular del monopolio celebrar contratos para la administración y manejo de la actividad monopolizada; o, en otras palabras, como lo recaba la misma Corte, “puede la persona pública que asume el monopolio, celebrar contratos relativos a la administración total de este o a la de la operación o serie de operaciones materiales y jurídicas necesarias para el funcionamiento de la empresa objeto del monopolio”.

Como es obvio, el titular del monopolio que quiera ceder a un particular la gestión o administración del mismo, que no la propiedad, deberá someterse para su contratación a una serie de requisitos que no desvirtúen la esencia del monopolio y que no impliquen el otorgamiento de un privilegio a favor del concesionario; privilegio que, a la sazón, como es de todos sabido, solo podían concederse en relación con inventos útiles o vías de comunicación.

Así, la cesión que se haga será solo de la gestión o administración de la actividad que constituye el monopolio, porque este seguirá en cabeza de la persona pública, única titular con capacidad constitucional para que en su favor la ley erija una industria como monopolio, o sea como herramienta o instrumentos para imponer tributo.

A este respecto la jurisprudencia antecitada de la Corte es bastante ilustrativa cuando reitera:

“... En conclusión, el monopolio fiscal es un atributo del Estado y de las actividades políticas; en tanto que el privilegio tiene siempre como titular a una persona natural o jurídica. No es posible, entonces, suponer que puede transformarse el monopolio en privilegio como efecto del ajuste de un contrato por medio del cual el Estado entregue la administración de la industria monopolizada a un particular. Mediante este fenómeno el particular no queda convertido en titular del monopolio ni tiene el carácter de concesionario de un privilegio, sino simplemente el de administrador delegado a nombre de la persona jurídica que por mandato de la ley goza de la atribución privativa de derivar una renta por el ejercicio de una actividad industrial no permitida a las personas privadas. Dentro de este orden de ideas no ve, pues, la Corte de dónde pueda resultar la violación constitucional de la Ley 64 de 1923, ya que los contratos administrativos que este estatuto permite celebrar no tienen el carácter de privilegios, sino justamente el de administración de un monopolio establecido por la misma ley en favor de las entidades departamentales” (G.J. —CSJ— jul. a sep./45. Nºs. 2022-2023 y 2024).

Aunque lo precedente hace relación a la Constitución anterior a la del 91, la situación frente a los monopolios se mantiene en su esencia ya que su establecimiento solo podrá hacerse hoy mediante ley y como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social (art. 336) (...)” (negrillas no son del texto).

Explicando lo que ha de entenderse por el régimen propio de los monopolios, la Corte Constitucional, en Sentencia C-475 de 1994 (3) , precisó:

“(...) De los apartes transcritos, (se refiere a los apartes del art. 336 de la C.N.) claramente se observa que la creación de un arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público, debe hacerse por medio de una ley. Y de otra parte, que lo relativo a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos deberá someterse a un régimen propio (...).

Respecto de lo que debe entenderse por régimen propio, es importante señalar la distinción hecha por el ciudadano interviniente en este proceso, doctor Jesús Vallejo Mejía:

“El asunto gira en torno de lo que deba entenderse por régimen propio dentro del contexto de las disposiciones constitucionales pertinentes.

A la voz propio corresponden varias acepciones, según lo registra el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, algunas de los cuales nada tienen que ver en relación con lo que aquí se trata. Otras en cambio, pueden servir para calificar un régimen dado, como las siguientes:

“2. Característico, peculiar de cada persona o cosa. 3. Conveniente, adecuado”.

Que de acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política el régimen de los monopolios rentísticos debe ser característico o peculiar, no significa que dicho régimen deba constar en un cuerpo legal que se abstenga de tratar sobre cualquier otro tema.

Igual consideración debe hacerse si se entiende que lo de propio en la disposición constitucional referida quiere decir conveniente o adecuado”.

Y agregó en Sentencia C-1108 de 2001:

“(...) 4. La facultad legislativa a la que se refiere el artículo 336 de la Carta, que le permite al Congreso determinar el régimen propio de los monopolios rentísticos, no ha sido limitada por el constituyente. En una interpretación teleológica, debe ser lo suficientemente amplia para que a través de su ejercicio pueda el legislador determinar de manera general la forma de organización, administración, control y explotación de los monopolios (...)”.

El legislador expidió la Ley 643 de 2000 por medio de la cual determinó el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar.

Sin embargo, aún no ha expedido una ley similar que regule íntegramente, en un solo cuerpo legal, el régimen propio del monopolio de licores. Pero esta sola circunstancia no significa que no exista un régimen propio de tal monopolio, pues la legislación preexistente, en la forma como se indicó anteriormente, estableció las normas propias aplicables en la explotación del monopolio de fabricación, distribución, introducción y venta de licores. Como lo explicó la Corte en la Sentencia C-475 de 1994 parcialmente trascrita antes, el régimen propio significa que debe ser característico o peculiar pero no por ello debe constar en un único cuerpo legal.

Dentro de estas normas propias o aplicables en el manejo del monopolio de licores, se encuentra la Ley 14 de 1983, cuyo artículo 63, dispone:

“En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley”.

Esta disposición fue incorporada literalmente en el artículo 123 del Decreto-Ley 1222 de 1986, o Código de Régimen Departamental.

Es, pues, claro, que en desarrollo del monopolio constitucional sobre los licores, y por autorización expresa de las normas que constituyen o conforman el régimen propio, las entidades territoriales titulares del mismo pueden celebrar con particulares cualquier clase de contratos, autorizados por las normas de contratación vigentes, incluido naturalmente el de concesión clásico, que les permita agilizar el comercio de estos productos, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de las cortes en los apartes citados atrás. Esto es, que en materia de producción, comercialización o distribución de los productos, existe una gran libertad para escoger el tipo de contrato que más convenga a la entidad territorial respectiva, respetando siempre las reglas relativas a la igualdad de oportunidades que debe ofrecerse a todos los que quieran participar en la explotación de bienes o actividades que le son propias a la entidad estatal contratante, esto es, que debe realizarse la oferta pública del contrato a celebrarse y seleccionarse el contratista a través de sistema de licitación, concurso o invitación públicos, principio general de la contratación estatal que garantiza tal igualdad de oportunidades.

Como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la providencia parcialmente transcrita, no se puede entregar a un particular el privilegio de su explotación (una o todas las fases que lo integran), sino apenas la gestión misma y, al efecto, el titular del monopolio está supeditado al cumplimiento de una serie de requisitos, constitucionales unos y legales otros, que imponen al celebrar el respectivo contrato “que no desvirtúen la esencia del monopolio y que no impliquen el otorgamiento de un privilegio a favor del concesionario”.

Cuando esto ocurra y la entidad territorial busque la colaboración de los particulares en la explotación del monopolio constituido en su favor, deberá garantizar, como se indicó, la posibilidad de que, en igualdad de condiciones, puedan participar todos cuantos tengan interés en acceder al desarrollo de la actividad monopólica estatal (C.N., arts. 2º y 13), sin importar el tipo o modalidad de contrato que se escoja, según las necesidades de la entidad territorial que quiera entregar la gestión misma del monopolio a los terceros, para lo cual está debidamente autorizado por la ley, tal como se explicó anteriormente.

Como se menciona en la consulta, en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional, se ha generalizado el sistema consistente en que la producción de los mismos se desarrolla por la entidad territorial a través de las empresas de licores departamentales cuando ellas hayan sido creadas, entidades que tienen la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado del nivel departamental, o a través de contratos para realizar la producción de los licores; pero, en términos generales, la distribución, comercialización o venta de los productos se contrata con particulares, bajo diversas modalidades de contratos, permitidas por la Ley 14 de 1983, artículo 63, y el Decreto 1222 de 1986, artículo 123, y el propio régimen de tales empresas industriales y comerciales, según lo disponen los artículos 255, 308 y 310 del Decreto 1222 de 1986, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 85 y 93 de la Ley 489 de 1998, a condición de que, por ser actividad monopólica, la celebración del respectivo contrato debe estar precedida de una licitación, concurso o invitación públicos.

Legalmente, por supuesto, podría entregarse a los particulares la producción misma de los licores destilados, sean de los que puede producir o produce el departamento u otros diferentes, mediante cualquier modalidad de contratación que estime conveniente el ente territorial, pero que tendría que ser adjudicado, igualmente, previa la celebración de una licitación, concurso o invitación públicos.

Para la introducción y venta en el territorio de un departamento de los licores destilados nacionales o extranjeros producidos por otros departamentos o en el exterior, también actividad monopolizada, se pueden celebrar los convenios económicos a que se refiere el mismo artículo 63 de la Ley 14 de 1983, en los cuales se determinará la participación porcentual del departamento en tal venta.

De lo dicho debe concluirse que:

1) La participación de los terceros o particulares en el desarrollo, gestión o administración de la actividad monopólica puede realizarse a través de cualquier figura contractual que se estime adecuada, según las características de cada actividad incluida en el monopolio: producción, distribución o comercialización, introducción y venta, esto es, que existe una gran libertad de escogencia de la figura contractual que se desee celebrar.

2) Por lo mismo, es claro que la ley no exige que tal participación deba hacerse necesariamente a través del contrato de concesión regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

3. El IVA sobre licores cedido a la salud.

De conformidad con el artículo 69 de la Ley 14 de 1983:

“Quedan vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto, así como el gravamen de fomento para el deporte de que trata el literal b) del artículo 2º de la Ley 47 de 1968 y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas, excepto la prohibición de gravar la industria y el comercio cerveceros con el impuesto de industria y comercio”.

En otros términos, cuando la Ley 14 de 1983 derogó la legislación precedente, hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado; por ello, es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones, contenidas en la Ley 21 de 1963; Decreto 3288 de 1963 artículos 1º 2º y 8º; Decreto 2073 de 1965; parágrafo del artículo 14 del Decreto-Ley 1595 de 1966; Ley 33 de 1968; Decreto 1988 de 1974; Decreto 156 de 1975; Decreto 880 de 1979, en virtud de tales disposiciones:

— Ley 21 de 1963 y Decreto 3288 de 1963: por disposición de estas normas, fueron cedidos a los departamentos y al Distrito Especial de Bogotá, la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaria, sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio.

Dispusieron las normas citadas:

Ley 21 de 1963, artículo 1º:

“De conformidad con el artículo 76, ordinal 12, de la Constitución Nacional, y a fin de buscar una adecuada estabilidad fiscal, económica y social (...) revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de que trata el parágrafo 2º de este artículo para:

“(...).

Sexto. Establecer impuestos nacionales sobre las ventas de artículos terminados que efectúen los productores o importadores (...).

PAR. 1º—Dentro de los artículos que sean gravados conforme al numeral sexto, el gobierno podrá seleccionar algunos cuyo impuesto pueda ser recaudado por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública y educación. Para el Distrito Especial de Bogotá el gobierno podrá señalar una destinación diferente.

PAR. 2º—(...)”.

Decreto 3288 de 1963, 

“ART. 1º—Establécese un impuesto sobre las ventas de artículos terminados, el cual se regula por las disposiciones del presente decreto.

Quedan exceptuados los artículos alimenticios de consumo popular, los textos escolares, las drogas y los artículos que se exporten”.

“ART. 6º—El impuesto de que trata el presente decreto se hará efectivo de acuerdo con las siguientes tarifas:

“10% (...).

5% para los siguientes artículos:

“(...).

Licores nacionales (...)”.

“ART. 8º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º, parágrafo 1º de la Ley 21 de 1963, el Gobierno Nacional podrá ceder a los departamentos, a los municipios o al Distrito Especial de Bogotá, la administración y producido del impuesto sobre las ventas de alguno o algunos de los artículos a él sujetos, con el fin de que dichas entidades los destinen al sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública y educación. Para el Distrito Especial de Bogotá, el gobierno podrá señalar una destinación diferente.

La cesión de que trata este artículo se hará mediante contratos celebrados entre la Nación y el respectivo departamento, municipio o el Distrito Especial de Bogotá.

(...)”.

— Decreto 2073 de 1965: por virtud de esta norma se concretó la cesión autorizada y se señalaron los porcentajes para salud y educación.

“ART. 1º—De conformidad con la autorización concedida en el artículo 8º del Decreto 3288 de 1963, cédese a los departamentos y al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre la venta de licores nacionales que se cause dentro del territorio de la entidad beneficiaria”.

“ART. 2º—La cesión del producido del impuesto se hará mediante contratos (...)”.

El producido deberá distribuirse, como regla general, en proporción del 50% para los fines de salud pública contemplados en el artículo octavo del Decreto 3288 de 1963 y 50% para los fines de educación que prevé la misma disposición”.

— Decreto 1595 de 1966: por mandato de esta norma, se precisó que el Gobierno Nacional debía entregar a los departamentos el importe que se hubiere recaudado por concepto de ventas de los monopolios departamentales a partir del 1º de enero de 1965.

— Ley 33 de 1968: por virtud de su regulación, se constituyeron en propiedad exclusiva de los departamentos, entre otros, el impuesto a las ventas sobre licores destilados de producción nacional.

El artículo 1º señaló:

“A partir del 1º de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los departamentos, intendencias y comisarias, los siguientes impuestos que se causan en sus respectivas jurisdicciones:

“a) (...).

b) (...).

c) El impuesto de venta sobre licores destilados de producción nacional, creado por el Decreto-Ley 3288 de 1963 y modificado por el Decreto-Ley 1595 de 1966.

d) (...)”.

— Decreto 1988 de 1974: Ordena al Gobierno Nacional ceder a favor de los departamentos, el valor del impuesto a cargo de las licoreras departamentales.

“ART. 29.—El Gobierno Nacional cederá a los departamentos el valor del impuesto a cargo de las licoreras departamentales”.

— Decreto 2818 de 1974, derogado expresamente por el Decreto 880 de 1979, cuyo artículo 1º había dispuesto que en el presupuesto de rentas y recursos de capital del presupuesto nacional se incorporaría el valor del impuesto a la venta de licores en numeral especial y en el presupuesto de gastos del Ministerio de Salud se abrirán las correspondientes apropiaciones para hospitales universitarios y regionales.

— Decreto 156 de 1975, artículo 1º: dispone ceder a favor de los departamentos, intendencias y comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, el valor del impuesto a las ventas a cargo de las licoreras departamentales, en proporción al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial.

En virtud del artículo 5º, se dispuso que la totalidad de las sumas trasladadas se destinaría por los servicios seccionales de salud exclusivamente para sufragar los gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales.

— Decreto 880 de 1979, derogó el Decreto 2818 de 1974 y dispuso, por primera vez, que las licoreras departamentales debían girar el producto del impuesto a las ventas de licores destilados de producción nacional a los servicios seccionales de salud, en cuantía igual al liquidado en cada departamento.

Señaló la norma:

“ART. 2º—A partir del 1º de julio de 1979 las licoreras departamentales girarán el producto del impuesto a las ventas de licores destilados de producción nacional a los servicios seccionales de salud, en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada departamento.

ART. 3º—El valor correspondiente a la liquidación del impuesto a las ventas generado por consumo de licores en entidades territoriales que se provean de otros departamentos, será girado por el departamento productor directamente al servicio seccional de salud del departamento consumidor.

PAR.—Los saldos aun no girados por la Nación correspondiente al producto del impuesto de que se trata en este decreto, serán transferidos en forma directa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los servicios seccionales de salud respectivos.

ART. 4º—(...).

ART. 5º—Los gobernadores, intendentes y comisarios velarán por el correcto manejo de este impuesto. Su destinación será exclusivamente para hospitales universitarios y regionales, todo de conformidad con los planes y programas del sistema nacional de salud.

ART. 6º—Las licoreras departamentales deberán girar a los servicios seccionales de salud, en los diez (10) primeros días de cada bimestre, el valor liquidado del impuesto correspondiente a los dos meses inmediatamente anteriores”.

— Ley 15 de 1989: su artículo 47 dispuso la obligación tanto de las licoreras departamentales como de quienes tengan la concesión para la explotación del monopolio de consignar el valor del IVA cedido directamente en los fondos seccionales de salud. Dispuso la norma:

ART. 47.—“Las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio, deberán giran a los servicios seccionales de salud, en los primeros 15 días de cada mes, el valor liquidado del impuesto correspondiente al mes anterior. Los servicios seccionales de salud, distribuirán el gravamen entre los hospitales de su jurisdicción”.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 488 de 1998 y, en especial con su artículo 60, se dispuso por el legislador:

“A partir de la vigencia de la presente ley el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional, ya sea directamente por las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores, deben girar directamente a los fondos secciones de salud, conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia, el impuesto correspondiente.

PAR.—Los productores de licores destilados nacionales, o sus comercializadores directamente o mediante concesión del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos”.

4. Lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 488 de 1998.

Para poder establecer el verdadero alcance de la disposición del artículo 60 de la Ley 488 de 1998 antes trascrito, es necesario precisar, que la palabra “concesión” utilizada por el legislador en diferentes leyes, tiene múltiples acepciones y que, por tanto, no siempre se le puede equiparar con la figura contractual prevista en la Ley 80 de 1993 y antes en el Decreto-Ley 222 de 1983, esto es, como una modalidad de contrato para utilizar la colaboración de los particulares en la realización de obras y en la prestación de servicios públicos.

Sobre el particular, en reciente consulta absuelta por la Sala, se expresó:

“El objeto de la concesión de juegos no es la prestación de un servicio público (4) ni el goce de una cosa o bien público, él consiste en la operación de una actividad reservada para sí por el Estado con fines rentísticos, que excluye la libre concurrencia por virtud del monopolio establecido.

Esto permite constatar que la noción de “concesión” no es unívoca (5) y, por lo mismo, el legislador bajo tal denominación regula distintas modalidades con alcances, fines y regímenes diferentes. Por ejemplo, respecto de los servicios públicos, de forma independiente a su prestación por los particulares o por el Estado, este mantiene en todo caso su control, regulación y vigilancia y en el caso de la explotación de bienes estatales, se preserva el dominio eminente ejercido sobre ellos; sin embargo, en ambos casos se confiere un poder propio de la administración —del Estado— a los particulares que los prestan o explotan. En el primer evento, la concesión constituye un instrumento de contratación de la gestión del Estado, mientras que en el segundo, el mecanismo se utiliza, bajo la modalidad de permiso o licencia, para permitir la explotación de los bienes públicos (...).

En efecto, el objeto de la Ley 643 es regular el régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar mediante el ejercicio por el Estado de la facultad de “conceder” a los particulares la operación de los mismos, siempre que no los explote directamente. “Conceder” en su significado corriente es “dar, otorgar”, esto es, lo previsto en la Ley 643 al regular la operación de los juegos mediante los mecanismos de la autorización y del contrato de concesión —este en sus dos modalidades—para permitir al Estado desprenderse de su prerrogativa de explotarlos directamente y trasladarla a los particulares.

De este modo, atendiendo las necesidades originadas en la prestación del servicio, la explotación de un bien o a la operación de determinadas actividades, el legislador establece regímenes diferentes ajustados a las especificidades propias de cada uno de ellos y habilita al Estado para aplicarlos, indicándole la forma como debe actuar en las diferentes leyes que regulan las diversas actividades (6) (...)”.

A la larga lista de citas legales hechas en la consulta parcialmente trascrita, en las cuales se utiliza el término “concesión” en su acepción de “permiso o autorización” y no como contrato específico regulado por la Ley 80 de 1993, podrían agregarse algunos más: la concesión de bosques regulada por el Código de Recursos Naturales Renovables (arts. 217 a 224); la concesión de rutas para transporte regulada en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como muchas otras, las cuales son demostrativas de esa realidad legislativa: que se ha utilizado la denominación de “concesión” a figuras distintas en su naturaleza y contenido, cuyo concepto, fines y regulación son totalmente diferentes, a pesar de que la ley las denominó con el mismo vocablo, y que si bien son todas ellas emergentes de disposiciones típicamente administrativas a pesar de su disimilitud, entre todas tienen una característica común: confieren a una o más personas extrañas a la organización estatal, un derecho o poder jurídico que antes no poseían y que, por su naturaleza, es propia de la administración pública. Esto es, que por conducto suyo hay una habilitación especial a uno o varios particulares para que accedan a la realización de actividades que, en principio, corresponden exclusivamente a la administración. Tal el caso de los monopolios.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el querer del legislador al expedir la Ley 488 de 1998 y, en especial, al referirse en el artículo 60 “a quienes se les haya concedido el monopolio”, fue hacer referencia a todos aquellos a quienes en virtud de autorización, permiso, contrato o “concesión”, se les haya permitido participar en la explotación del monopolio de los licores, en la forma como lo señaló el artículo 63 de la Ley 14 de 1983 (todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos) y lo explicó desde hace ya muchos años la jurisprudencia de las Cortes (abr. 18/96, Sec. Tercera de la S. de lo Contencioso Administrativo del C.E. y jul. 19/45 de la CSJ).

Por lo mismo, la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, cobija no solo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial, sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio de licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación, y no como lo ha entendido la DIAN, solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión.

Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones, se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud, pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido por la legislación antes relacionada, también fue cedido para financiar los servicios de salud, y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza, inciso 1º y el parágrafo, como el Decreto 880 de 1979, artículo 3º; la primera de las normas citadas, como se señaló, hace referencia expresa al impuesto a la ventas determinado en “la venta de licores destilados de producción nacional” sin hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos, por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos; y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos.

En relación con este mismo tema, esto es con los sujetos obligados a efectuar la consignación del IVA en los fondos seccionales de salud, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de fecha marzo 2 de 2000 proferida dentro del proceso 6096, a propósito del juzgamiento de legalidad de la Circular Externa 83 de marzo 12 de 1999 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, señaló:

“1ª. El acto acusado.

Es la Circular Externa 83 de 12 de marzo de 1999, dirigida a gobernadores de departamento, secretarios de hacienda, representantes legales de las empresas productoras de licores departamentales, entre otros funcionarios, relacionados con la producción y distribución de licores. Tiene como tema el monopolio de licores; como objeto, el instruir a los mentados funcionarios respecto a las modificaciones introducidas por la Ley 488 de 1998, y como fundamento para su expedición, las atribuciones legales de la Superintendencia Nacional de Salud, en especial la de velar por la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera sea su origen, con destinación a la prestación de servicios de salud.

En concreto, su marco legal está dado por el Decreto 1259 de 1994 y el artículo 60 de la Ley 488 de 24 de diciembre de 1998.

El aparte de la misma que es objeto de la acción, es el numeral 4.2, que a la letra dice:

“Instrucciones.

Con el objeto de garantizar que los recursos que genera el monopolio de licores a la salud como arbitrio rentístico por su producción, introducción o venta, por concepto del impuesto a la venta sobre los mismos que por ley tiene destinación específica al sector salud, se imparten las siguientes instrucciones:

“(...) 4.2. Para que no exista duda en cuanto a la base jurídica, es necesario que los departamentos que ejercen el monopolio de licores en cualquiera de sus fases de producción o distribución, en virtud de lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, incorporen dentro de los contratos de producción, introducción o de distribución de licores, la obligación que tiene tanto el productor como los distribuidores de cancelar dicho impuesto directamente “en los fondos seccionales de salud y que son vigilados por la Superintendencia Nacional de Salud”.

Si bien algunas de las instrucciones son meros comentarios o reseña de disposiciones atinentes al objeto de la circular, la Sala observa que esta tiene un expreso carácter imperativo, tal como lo advierte el Ministerio Público, especialmente en la disposición acusada, si se aprecia que sus términos hacen obligatoria la inclusión de la cláusula a que ella se refiere. En consecuencia, viene a constituir una circular de servicio, y como tal un acto administrativo, susceptible de control por parte de esta jurisdicción, según lo previsto en el artículo 84, inciso segundo, del Código Contencioso Administrativo.

2ª. Las cuestiones planteadas en la demanda.

La cuestión de mayor importancia es la atinente a la competencia de la superintendencia para impartir la instrucción censurada, en la cual se inserta también la conformidad de esta con las normas superiores relativas a su contenido. Por lo tanto, es menester considerar, de una parte, las funciones de dicha superintendencia y, de otra, el alcance de la norma directamente relacionada con la instrucción sub judice, el artículo 60 de la Ley 488 de 1998.

Lo primero, en lo pertinente, está definido básicamente en los artículos 3º, numerales 1º y 3º, y 5º, numerales 8º y 11, del Decreto 1259 de 1994, que a la letra dicen:

“ART. 3º—Objetivos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones que legalmente le competen, en materia de inspección, vigilancia y control, para alcanzar los siguientes objetivos en coordinación con las demás autoridades del ramo en lo que a ellas competa dentro del sistema de seguridad social en salud:

“1. La eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud canalizados a través de las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden nacional; las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental, municipal, distrital o metropolitano; o las asociaciones de municipios y las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales”.

“(...).

3. La oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de los servicios de salud;

(...)”.

“ART. 5º—Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. Los objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia Nacional de Salud mediante el ejercicio y desarrollo de las siguientes funciones y facultades:

“(...).

8. Velar, de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destinación a la prestación de los servicios de salud;

(...).

11. Velar porque las empresas o fábricas productoras de licores liquiden y giren adecuada y oportunamente el valor del impuesto con destino a la prestación de los servicios de salud, de conformidad con las disposiciones legales; (...)”.

El artículo 60 de la Ley 488 de 1998, a su turno, establece que “A partir de la vigencia de la presente ley el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional, ya sea directamente por las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores, deben girar directamente a los fondos seccionales de salud, conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia, el impuesto correspondiente” (sic) (resalta la Sala).

Conviene advertir que en el parágrafo de este artículo se estipula que los productores de los licores antes mencionados, o sus comercializadores directos o por concesión del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos.

A su vez, la disposición acusada instruye a los departamentos que ejercen el monopolio de licores para que incorporen dentro de los contratos de producción, introducción o distribución de licores, la obligación que tiene tanto el productor como el distribuidor de cancelar dicho impuesto directamente en los fondos seccionales de salud.

Confrontada, entonces, la disposición acusada con el artículo 60 en comento, de manera fácil se observa que responde al cumplimiento de los objetivos de la superintendencia, de modo que cuando establece para los sujetos o agentes retenedores del impuesto la obligación a que ella se refiere, esta no nace propiamente por virtud de la instrucción, sino del citado artículo, no hace otra cosa que señalar un mecanismo encaminado a asegurar su efectividad, que por demás aparece como apenas lógico o concordante con el objeto del contrato en que se debe aplicar: los contratos de producción, introducción o de distribución de licores (la negrilla no es del texto).

La adopción de la medida, además de no resultar extraña ni opuesta al objeto del contrato ni a la regulación de la actividad de los contratistas en lo concerniente a sus obligaciones fiscales, dada su condición de agentes retenedores del impuesto a las ventas del producto objeto de su actividad, encuadra de manera diáfana en los objetivos y funciones atrás relacionadas, y en la facultad que su potestad de inspección y vigilancia le confiere para impartir instrucciones sobre las actividades y asuntos objeto de su control y vigilancia.

Así las cosas, no se configura la falta de competencia, ni la extralimitación de las funciones, como tampoco el exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria que está implícita en la expedición de circulares como la del sub lite.

Ello significa que no incurre en violación de los artículos 189, numeral 11, y 121 de la Constitución Nacional, por cuanto la medida está dentro de la órbita de su competencia, no obstante que mediante la misma está efectivamente haciendo una reglamentación del artículo 60 de la Ley 488 de 1998, ya que esta reglamentación se refiere a un punto que es de su resorte, cual es el de procurar la eficiencia en la obtención de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, es decir, de índole meramente operativa o procedimental, sin que en nada afecte los aspectos sustanciales y subjetivos del recaudo (negrillas no son del texto).

El Presidente de la República es, ciertamente, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no quiere decir que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas no pueda adoptar medidas de carácter general a fin de cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad administrativa, están investidas de las facultades o potestades propias de la administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentaria. De allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo. En consecuencia, la adopción de la medida acusada no implica, por su alcance reglamentario, usurpación de la correspondiente potestad presidencial.

Síguese de lo dicho que no se da la violación de los artículos 12 de la Ley 153 de 1987 y 60 de la Ley 488 de 1998 puesto que, como quedó visto, no se presenta exceso de la potestad reglamentaria, ni se le puede endilgar interpretación errónea de este último, ya que está acorde con su contenido, incluyendo lo relativo a los sujetos retenedores del IVA en la venta de licores obligados a girar directamente a los mentados fondos, en los cuales, contrario a lo dicho por el actor, sí están contemplados los distribuidores y productores de licores y, por consiguiente, se les aplica el artículo 60.

En lo relativo a los artículos 13 y 14 de la Ley 80 de 1993, la Sala recoge la apreciación del Ministerio Público, en el sentido de que estos preceptos no inhiben a la Superintendencia Nacional de Salud para impartir la glosada instrucción, toda vez que en el sentir de esta corporación, tales artículos no excluyen la existencia de normas especiales aplicables a los contratos estatales, que en el caso están contenidas ante todo en el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, en tanto le impone una obligación a uno de los sujetos o partes contractuales en relación con el objeto del contrato, de manera que la instrucción 4.2 de la Circular 83, no hace otra cosa distinta que la de obligar a que la cláusula correspondiente se haga expresa en el contrato aludido, como mecanismo para lograr uno de los objetivos de la entidad que la impartió.

Por último, en cuanto al artículo 303 de la Constitución Nacional, la Sala no halla que la instrucción se oponga al mismo, más cuando este se ocupa de la creación de la figura del gobernador en los departamentos y en determinar el carácter y alcance de su cargo, así como dejar a la ley la fijación de su régimen. Nada hay en su contenido que impida a una autoridad nacional de inspección y vigilancia, como la Superintendencia Nacional de Salud, que por demás ejerce una potestad propia del Presidente de la República, por disposición de la ley, impartirle instrucciones relativas a asuntos de orden nacional, en los que deba intervenir, como el que es objeto de la circular (...)”.

Del aparte trascrito del fallo proferido por la Sección Primera de esta corporación, debe destacarse, en cuanto atañe con el objeto de análisis en este escrito, que en él se señala que puede celebrarse cualquier tipo o modalidad de contrato por el departamento con los terceros y que, además, se refiere a todos los contratistas como sujetos de la obligación de cumplir lo dispuesto en la Circular Externa 83 de 1999 respecto de la consignación del IVA recaudado en los fondos seccionales de salud.

De esta forma, y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores, es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional, deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud, trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente territorial titular del monopolio), naturales y jurídicas, sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular, y para cualquier fase del mismo (producción, distribución o comercialización, introducción y venta).

De otra parte, y en relación con la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para actuar para ejercer la vigilancia de los recaudos del IVA cedido a los departamentos, debe citarse el artículo 68, inciso 1ºde la Ley 715 de 2001, norma expedida con posterioridad al fallo de la Sección Primera mencionado, en el cual se consagra expresamente que:

“La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo (...)”.

Y todo ello, sin perjuicio de las funciones propias de las entidades territoriales sobre la misma materia indicadas expresamente en los numerales 43.1.4, 43.2.2 y 44.1.2 de la misma Ley 715 de 2001.

5. Nivel de venta que es parte del monopolio cedido.

Del texto de las normas antes relacionadas resulta claro que el impuesto cedido es aquel cuyo recaudo está a cargo de las licoreras departamentales (por ventas para consumo en la propia jurisdicción territorial o para introducción a otros departamentos), cuando ellas realizan la explotación directa del monopolio, sea en sus fases de producción, distribución y venta, o de quienes hacen sus veces (personas públicas o privadas) en virtud de la celebración de contratos para la producción, distribución, comercialización, de los licores destilados de producción nacional.

El impuesto que se causa sobre la venta de tales licores en las fases posteriores de la comercialización (segundos, terceros, etc., intermediarios) no ha sido cedido por las normas respectivas y, por lo mismo, él debe ser pagado a las oficinas autorizadas de la DIAN.

Obsérvese que en la disposición del Decreto 2073 de 1965, no se hacía diferenciación alguna y, por el contrario, se dispuso que se cedía “el producido del impuesto sobre la venta de licores nacionales que se cause dentro del territorio de la entidad beneficiaria”, esto es, la totalidad del impuesto a las ventas generadas en cualquiera de las escalas de distribución o intermediación. Tal concepción del impuesto cedido se mantuvo en la disposición de la Ley 33 de 1968, pues allí se señaló que era de propiedad de las respectivas entidades territoriales “El impuesto de venta sobre licores destilados de producción nacional”.

En las normas posteriores, por el contrario, Decreto 1988 de 1974, se indicó que se cedía “el valor del impuesto a cargo de las licoreras departamentales”, especificando, entonces, cuál era el valor o monto del impuesto a las ventas cedido, es decir, el impuesto generado por la explotación misma del monopolio. Esta concepción se mantuvo en el texto del Decreto 156 de 1975 y en el Decreto 880 de 1979, donde específicamente se señaló que las licoreras departamentales deberán girar a los servicios seccionales de salud (...), indicando claramente cuál era el valor del impuesto cedido.

En el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, se mantiene esta concepción, cuando establece que “(...) el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional, ya sea directamente por las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores, deben girar directamente a los fondos secciones (sic) de salud, (...)”.

6. La situación frente a la obligación de consignar el IVA de los terceros que son contratados por productores particulares para realizar la distribución de los licores destilados de producción nacional.

De conformidad con la Ley 14 de 1983, artículo 61, la producción en el territorio colombiano de licores destilados está declarada monopolio estatal. Por lo mismo, los particulares no pueden realizar tal actividad por derecho propio y solamente pueden acceder a ella mediante la celebración con el respectivo departamento de un contrato específico para realizar tal producción, en calidad de colaborador del ente territorial correspondiente.

Podría darse una segunda posibilidad cuando el respectivo departamento, por conducto de su asamblea, llegare a declarar que no es conveniente crear el monopolio en su jurisdicción y, a cambio de liberar la actividad a la iniciativa privada crea un gravamen específico a la actividad.

En el primer caso, en los respectivos contratos debe especificarse y regularse todo lo relacionado con las facultades que se otorgan o no, para subcontratar con terceros la distribución de los productos, pues tal actividad sigue haciendo parte del monopolio y, por ende, deberá darse cumplimiento a la Circular Externa 83 de 1999 de la Supersalud en lo relacionado con la inclusión de la cláusula sobre consignación del IVA (num. 4.2) y, por lo mismo, el tercero contratista tiene la obligación de consignar el IVA generado sobre las ventas directamente en los fondos seccionales de salud.

Obsérvese que el monopolio sobre la producción de licores destilados de origen nacional, comprende las fases de producción, comercialización y distribución y, por lo mismo, cualquier persona que, previa autorización del ente territorial, la realice, está actuando dentro de la órbita del monopolio cuyo impuesto a las ventas fue cedido; así que sin importar si lo hace directamente el departamento o lo contrata con un tercero, o autoriza a este tercero contratista para que subcontrate, siempre se desarrolla la actividad monopolizada y, por tanto, el IVA por las ventas de los productos objeto del monopolio corresponde al IVA cedido y, por lo mismo, debe consignarse por el agente retenedor directamente en los fondos seccionales respectivos.

De otra parte, debe tenerse presente que el parágrafo del artículo 60 de la Ley 488 de 1998 declaró como agentes retenedores del IVA sobre las ventas de los productos objeto del monopolio, a todos cuantos actúen en la actividad monopolizada, sean entes públicos o privados.

La segunda hipótesis no ha sido desarrollada por los departamentos pues todos han establecido el monopolio respectivo; sin embargo, teóricamente, si a ello se llegare en algún momento, con el gravamen que se crearía sobre la actividad se satisface el derecho del ente territorial, sustituyendo el monopolio.

Con fundamento en los análisis efectuados, la Sala RESPONDE:

1. El monopolio de producción, introducción y venta de licores no ha variado en su concepción esencial desde su establecimiento en el año de 1905; corresponde al conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia (producción), sino también la distribución del producto industrial, su comercialización; del mismo modo, el monopolio se extiende a la introducción y venta en la jurisdicción de un departamento, bien de los licores destilados de producción nacional elaborados en otro departamento o bien de los licores importados.

Por consiguiente, la venta del producto objeto del monopolio, es una de las fases o etapas de la explotación del mismo. Sin embargo, las ventas posteriores, por segundos y terceros intermediarios hasta llegar al consumidor final, no hace parte del monopolio, aunque las ventas que ellos realicen están gravadas con el impuesto a las ventas.

2. Las entidades territoriales no están obligadas a utilizar el contrato de concesión típico, como único mecanismo para contratar con terceras personas la realización (explotación) de las diferentes fases del monopolio. Pueden, debidamente facultadas por la Ley 14 de 1983 y para tal fin, utilizar cualquier modalidad de contrato previsto en las disposiciones legales.

Sin embargo, por tratarse de la explotación de una actividad monopólica del Estado, para seleccionar el contratista respectivo deben utilizar siempre el sistema de licitación, concurso o invitación públicos.

3. La comercialización, distribución y venta de los productos elaborados por las licoreras, contratadas a través de contratos de distribución exclusiva con sociedades comerciales, hacen parte del monopolio.

El IVA generado en estas actividades, fue cedido por la Nación a las entidades territoriales respectivas con destino a los gastos del servicio de salud a su cargo y, por lo mismo, debe ser consignado en los fondos seccionales de salud por tales contratistas del Estado.

4. Como se indicó en la respuesta a la primera pregunta, el monopolio comprende el conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia (producción), sino también la distribución o comercialización del producto industrial, introducción y venta. No se trata de tres monopolios diferentes, sino que el único existente comprende las tres fases o etapas: producción, distribución o comercialización (cuando se trate de actividades realizadas directamente por el ente territorial o por terceros a su nombre y previa la celebración de un contrato) o la introducción y venta en la jurisdicción de un ente territorial, bien de los productos elaborados y vendidos en la jurisdicción de otro departamento ora fabricados en el exterior e importados al país.

Todos los que realicen la distribución o comercialización (venta) de licores destilados de producción nacional, sea en forma directa por la entidad territorial o en forma indirecta con la colaboración de contratistas para el efecto, a través de cualquier modalidad o tipo de contrato que se escoja, tienen el deber de consignar el IVA recaudado en los fondos seccionales de salud, tal como lo dispone el artículo 60 de la Ley 488 de 1998 y lo indicó la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular Externa 83 de 1999, declarada ajustada a la ley por el Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de marzo 2 de 2000.

La introducción y venta de licores destilados de producción nacional, hacen parte del monopolio establecido a favor de las entidades territoriales, pero, como se señaló en el inciso primero de esta respuesta, ella se refiere a la introducción y venta en la jurisdicción de un ente territorial, bien de los productos elaborados y vendidos en la jurisdicción de otro departamento, o bien fabricados en el exterior e importados para ser distribuidos en la jurisdicción del ente territorial, por lo cual el IVA que debe trasladarse a los fondos seccionales de salud es el generado por la venta realizada en el departamento productor y no en el departamento consumidor, en el caso de los licores destilados nacionales.

Las siguientes ventas que se hagan por las personas naturales o jurídicas que estén autorizadas por los entes territoriales para realizar la introducción y venta de licores dentro de la jurisdicción del departamento consumidor, generan IVA, pero su producido no se debe consignar directamente en dichos fondos seccionales de salud, sino en las oficinas de la DIAN o en las entidades debidamente autorizadas.

El IVA generado en la introducción y venta de productos extranjeros, debe ser consignado en la DIAN por no haber sido cedido por la Nación a los departamentos.

5. Los particulares solamente pueden realizar la producción y comercialización, o la introducción y venta de licores destilados, cuando tengan un contrato celebrado con una de las entidades territoriales dueñas del monopolio de licores destilados, que los habilite para realizar dichas actividades.

Sin embargo, bien podría ocurrir que la entidad territorial prefiera o le convenga celebrar contratos diferentes para la producción y venta, o que solo le interese la contratación de la comercialización o distribución. En todo caso, los derechos y las obligaciones de las partes deben quedar claramente especificados y en ellas debe definirse si se autoriza o no la subcontratación de alguna parte del objeto contractual, como podría ser la comercialización de los productos si el mismo incluye tanto la producción como la comercialización. En este último caso, además debe quedar claramente señalada la obligación del subcontratista de consignar el producido del IVA sobre las ventas en los fondos seccionales de salud.

De esta manera, es claro que tales contratistas y, en su caso, los subcontratistas, hacen las veces o son colaboradores de la entidad territorial en la explotación del monopolio de licores destilados y, por consiguiente, estos también actúan dentro de la órbita del monopolio. Por ello, el IVA producido en la venta de tales licores destilados, debe ser consignado en los fondos seccionales de salud.

Transcríbase al señor Ministro de Salud. Igualmente, envíese copia a la secretaria jurídica de la Presidencia de la República.

(1) El artículo 5º inciso 6º de este decreto reproduce el contenido del artículo 40 de la Ley 60 de 1993 declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-877 de 2000, en la cual se consideró que solamente el Congreso puede ser autoridad doctrinal para interpretación de normas.

(1) Congdon—Mcwilliams, Diccionario de Economía, Grijalbo, 1985, pág. 136.

(2) Concepto reiterado en Sentencia C-149 de 1997.

(3) Reiterada en la providencia C-010 de 2002.

(4) Ley 80 de 1993, artículo 2.3: “De la definición de entidades, servidores públicos, servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley (...): Se denominan servicios públicos: los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forme general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación ycontrol del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”.

(5) Al referirse al tema de la concesión el profesor Georges Vedel expresa: “El término ”concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales. La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término ”concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio” (cita tomada de la sentencia que a continuación se transcribe. Las cursivas aparecen en ella ).

(6) Estas han sido algunas de las regulaciones sobre la materia: Decreto 2681 de 1993, artículo 30: Las operaciones de crédito público y otras se contratarán en forma directa, sin someterse al proceso de licitación o concurso de méritos. // Decreto 679 de 1994, artículo 8º: Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. // Ley 72 de 1989, artículo 7º: Las concesiones de los servicios de telecomunicaciones podrán otorgarse mediante contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones. // Decreto 1900 de 1990, artículo 20: El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo del Ministerio de Comunicaciones y dará lugar al pago de los derechos que correspondan. ART. 23.—La instalación, ampliación, renovación y ensanche de la red de telecomunicaciones del Estado requiere autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, acto que es distinto de la autorización o concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones. Para expedir estas autorizaciones el ministerio solo considerará razones de orden técnico. ART. 34.—La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional requiere previa autorización de la entidad territorial respectiva. “La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente”. ART. 39.—Corresponde al Ministerio de Comunicaciones autorizar previamente el establecimiento, uso, etc. de los servicios de telecomunicaciones bn// Decreto 855 de 1994, artículo 19: De conformidad con la Ley 72 de 1989, los decretos 1900 de 1990, 2122 de 1992 y la Ley 80 de 1993, las concesiones de servicios y actividades de telecomunicaciones podrán otorgarse mediante licencia o mediante contratación directa. // Ley 1º de 1991, artículo 5º: La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia de Puertos, permite a una sociedad portuaria ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas y los terrenos de bajamar, a cambio de una contraprestación económica. ART. 6º.—Solo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias. PAR.—La Dirección General Marítima continuará otorgando concesiones y permisos de construcción para el desarrollo de actividades no consideradas como portuarias. // Ley 14 de 1991, artículo 39: Los contratos de concesión de espacios de televisión se celebrarán mediante el procedimiento de licitación pública, contemplado en el régimen de vigente de contratación administrativa, en lo que no se oponga a los términos de la presente ley. // Ley 37 de 1993, artículo 3º: La prestación del servicio de telefonía móvil celular está a cargo de la Nación, quien lo presta directa o indirectamente a través de contratos administrativos de concesión, previo el trámite de licitación pública. // Ley 142 de 1994, artículo 31: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios y que tengan por objeto su prestación, se rigen por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. ART. 186.—Para efectos del artículo 84 de la Constitución, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá esta. // Ley 182 de 1995, artículo 46: La concesión es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio. ART. 58: Regula las prohibiciones para prestar el servicio y establece las causales por las cuales hay lugar a perder el contrato de concesión o a revocar la licencia. // Ley 335 de 1996. artículo 17: La Comisión Nacional de Televisión abrirá la licitación pública para la adjudicación de los espacios de televisión pública seis meses antes de sus respectivos vencimientos y el 24 dispone que la comisión adjudica mediante el mismo procedimiento las concesiones para la operación de las estaciones locales de televisión. // Decreto 1056 de 1953, artículo 21: Toda persona natural o jurídica puede presentar propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación de petróleo de propiedad nacional. En el caso de que varias personas presenten propuestas para contratar la exploración y explotación de un mismo terreno, el gobierno escogerá entre las que acrediten tener capacidad financiera suficiente, en el orden determinado allí. ART. 22.—El proponente que no suscriba el contrato respectivo dentro del mes siguiente a la declaratoria de que la propuesta se halla lista para contratar, pierde su derecho de preferencia a favor del proponente que le siga en turno (...). Ningún concesionario que haya renunciado o abandonado una concesión podrá solicitarla nuevamente, dentro de los dos años siguientes a uno de estos hechos. // Decreto 2655 de 1988, artículo 61: Los contratos mineros de concesión son administrativos y se regulan íntegramente por las normas señaladas en este código. Estos contratos son distintos de los de concesión de obra pública o servicio público. ART. 73.—El contrato de concesión se suscribirá sobre modelos diseñados y divulgados por el ministerio. Ley 142 de 1994, artículo 25: Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, para usar las aguas y para usar el espectro electromagnético con el mismo fin, se requerirán licencia o contrato de concesión. El artículo 39 regula los contratos especiales para la gestión de servicios públicos, entre ellos el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, sin aplicación del artículo 19 ibídem —cláusula de reversión— a bienes distintos de los estatales. “Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrá tomar la iniciativa de invitar públicamente a las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva”.

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