Concepto 1459 de agosto 29 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

COMPATIBILIDAD DE DOCENTES PARA RECIBIR DOS ASIGNACIONES

SE SUPRIMIÓ PARA QUIENES SE VINCULEN A PARTIR DEL DECRETO 1278/02

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Ref.: Docentes. Compatibilidad asignaciones provenientes del tesoro público y afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir de la vigencia de la Ley 715 de 2001. Régimen prestacional de los docentes de las entidades territoriales. Radicación Nº 1.459

Bogotá, D.C., 29 de agosto de 2002(*).

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala la siguiente consulta:

“1. ¿A partir de la vigencia de la Ley 715 de 2001, los docentes pueden acumular dos asignaciones provenientes del tesoro público? ¿En qué casos, ello es posible?

2. ¿A partir de la vigencia de la Ley 715 de 2001 los docentes que vinculen las entidades territoriales deben afiliarse al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio?

3. ¿Cuál es el régimen prestacional de los docentes de las entidades territoriales: el previsto en normas de orden territorial o el contemplado en las normas legales?”

Luego de hacer referencia a los artículos 4º, 5º y 15 de la Ley 91 de 1989, 19 de la Ley 4ª de 1992, 5º del Decreto 224 de 1972, 6º de la Ley 60 de 1993 y 113 de la Ley 715 de 2001, que derogó la Ley 60 de 1993, señala el señor ministro que se han presentado dudas sobre los siguientes aspectos:

“En la medida en que la Ley 60 de 1993 había indicado que las prestaciones previstas por la Ley 91 de 1989 eran compatibles con pensiones o cualesquiera clase de remuneraciones, y que dicha norma fue derogada por la Ley 715 de 2001, cabe preguntarse si actualmente es posible para los docentes recibir una asignación y una pensión o acumular dos o más pensiones, cuando una de ellas no es pensión gracia.

Así mismo, se ha discutido cuál es el tratamiento que debe darse a la afiliación al fondo de prestaciones sociales del magisterio, puesto que la ley que lo creó previó la afiliación al mismo de los docentes nacionales y nacionalizados y, a su vez la Ley 60 de 1993, dispuso que ‘El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al fondo nacional de prestaciones del magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial’.

Igualmente se ha discutido dentro del marco de la Ley 60 de 1993, cuál era el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial, por cuanto tanto bajo la Constitución Política de 1886, como bajo la actual Carta, el régimen prestacional de los servidores públicos es de resorte exclusivo del legislador, por lo cual no cabría aplicar en materia prestacional un régimen distinto al legal aplicable en la respectiva entidad territorial (1) . Así mismo, se ha planteado la inquietud acerca de cuál es el régimen prestacional aplicable a partir de la expedición de la Ley 715 de 2001”.

(*) Publicación autorizada el 26 de febrero de 2003, mediante oficio 0015 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(1) Al efecto cita sentencia de esta corporación del 3 de febrero de 2000, expediente 1781-98.

La Sala considera

Son tres los puntos que ha de tratar la Sala en la presente consulta, a saber: compatibilidades de los docentes en materia de percepción de asignaciones provenientes del tesoro público, afiliación al fondo de prestaciones sociales del magisterio de docentes vinculados a entidades territoriales —a partir de la vigencia de la Ley 715 de 2001— y régimen prestacional de estos.

I. Excepciones para docentes a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional

El artículo 128 de la Constitución Política contempla la prohibición, de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes (2) .

(2) Este tema ha sido objeto de constante proceso legislativo. Así, la Constitución de Cundinamarca de 1811 dispuso en sus artículos 12 y 13 que “La reunión de dos o tres funciones de los poderes, ejecutivo, legislativo y judicial en una misma persona, o corporación, es tiránica y contraria por lo mismo a la felicidad de los pueblos” y que “Por ningún caso pueden ejecutarse por un mismo individuo o una misma corporación dos o más representaciones distintas en los tres poderes ejecutivo, legislativo y judicial”. Los artículos 63 y 64 de la Constitución de 1886 disponían, que “no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”, y que “nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”. Las leyes 12 de 1886 y 7ª de 1887 establecían que ningún empleo público era incompatible con el cargo de catedrático; por su parte, la Ley 4ª de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, en el artículo 307 establecía que “por regla general, una misma persona no puede desempeñar a un tiempo dos o más destinos remunerados”, con las excepciones en el mismo contempladas; exceptuaba de la prohibición de desempeñar a un tiempo dos o más destinos remunerados, a los empleados políticos y administrativos, quienes podían ser nombrados profesores en los establecimientos de instrucción pública. La Ley 114 de 1913 consagró la compatibilidad de la pensión gracia, con una pensión del orden departamental; el artículo 1º de la Ley 78 de 1931, ratificó la excepción mencionada en el numeral anterior y definió lo que se entendía por tesoro público. El Acto Legislativo Nº 1 de 1936, artículo 23, dispuso que “nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”. Este acto derogó expresamente el artículo 64 de la Constitución de 1886. En la codificación efectuada a raíz de la reforma constitucional de 1945, la incompatibilidad se incluyó nuevamente en el artículo 64 de la Carta Política, sin variación alguna de texto. El artículo 33 de la Ley 6ª de 1945, con relación a los trabajadores oficiales jubilados, señaló que podían desempeñar cargos públicos y continuar recibiendo la pensión, siempre que el valor conjunto de estas dos asignaciones no pasara de $ 200. Más adelante, el artículo 1º del Decreto 2285 de 1955 consagró que la limitación comentada “no rige para los pensionados por tiempo cumplido de servicios en la administración pública, o en el ramo docente, que estén desempeñando cargos de institutores o de profesores en establecimientos de educación sostenidos con fondos públicos”; el Decreto 1713 del 18 de julio 1960, excepcionaba todas las asignaciones provenientes de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se tratara de profesorado de tiempo completo. Desde este momento se introdujo la prohibición de recibir otra asignación, como la pensión de jubilación, simultáneamente con salarios provenientes de la docencia en tiempo completo, quedando de esta manera sin efecto el Decreto 2285 de 1955, por este aspecto. El artículo 8º ibídem dispuso la incompatibilidad del ejercicio de empleos en los distintos ramos del poder público y el desempeño de direcciones, decanatos y profesorados de tiempo completo. A este respecto se aclara que en 1968 se expidió el Decreto 3157, que derogó expresamente el artículo 1º del Decreto 2285 de 1955; no obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible tal derogatoria, en sentencia de agosto 21 de 1969. El artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 confirmó la prohibición de que las personas retiradas del servicio con derecho y goce de pensión de jubilación, fueran integradas al servicio oficial. El artículo 5º del Decreto 224 de 1972, dispuso que : “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente…”. El artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, exceptuó de la prohibición contenida en el artículo 64 de la anterior Constitución Política las asignaciones provenientes del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. El artículo 9º del Decreto 2933 de 1978 indicó que “Las personas que actualmente ocupan cargos docentes de tiempo completo en planteles oficiales, así como los que en el futuro se vinculen a cargos de esa naturaleza, sólo podrán ejercer además, de uno de dichos empleos, el de profesor externo por el sistema de hora cátedra y siempre que los respectivos horarios no se superpongan”. El artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 dispuso que el educador tenía derecho a permanecer en el servicio, mientras no hubiera sido excluido del escalafón o no hubiera alcanzado la edad de 65 años para su retiro forzoso; el artículo 68 ibídem estableció que el retiro del servicio se producía por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento si se trataba de personal sin escalafón o de nombramiento ilegal; el artículo 70 dispuso que el goce de la pensión no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, exceptuados determinados cargos directivos, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de febrero de 1981. El artículo 100, inciso segundo, del derogado Decreto-Ley 80 de 1980 dispuso que “El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de la docencia de tiempo parcial o de cátedra. Su vinculación se hará, sin embargo, por períodos académicos”. El artículo 12 del Decreto-Ley 329 de 1981 ordenó que “Las personas que actualmente ocupan cargos docentes de tiempo completo en planteles oficiales, así como los que en el futuro se vincularen a cargos de esa naturaleza, sólo podrán ejercer además de uno de dichos empleos, el de profesor externo por el sistema de hora cátedra y siempre que los respectivos horarios no se superpongan”. El artículo 10 del Decreto 294 de 1983 contempló que “Ninguna autoridad educativa podrá ordenar un nombramiento docente de tiempo completo en favor de personas que estén desempeñando otro de tales características”. El artículo 15, numeral 2º de la Ley 91 de 1989 consagró la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. La Ley 4ª de 1992 en su artículo 19 reiteró la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público en los términos anotados anteriormente. El artículo 6º, inciso tercero, de la Ley 60 de 1993 —derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, la cual, por lo demás, no desarrolla el punto en estudio—, disponía que “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital será incorporado al fondo nacional de prestaciones económicas del magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 en su inciso segundo enseña que se exceptúa del sistema integral de seguridad social “…a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”. El artículo 44 de la Ley 200 de 1995 —derogada por la Ley 734 de 2002—, preveía la compatibilidad del ejercicio de un empleo público y el de la docencia universitaria hasta por ocho horas semanales dentro de la jornada laboral. El artículo 35 de la Ley 734 de 2002 establece como prohibición de todo servidor público “14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas (...) 27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido”.

Dicho precepto constitucional fue desarrollado, entre otras disposiciones, por la Ley 4ª de 1992, la que en su artículo 19 dispuso:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (3) . Exceptúanse las siguientes asignaciones:

(3) Según se expuso en consulta 1344 de 2001, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de mayo de 1991, expuso su criterio —el cual comparte la Sala— acerca del alcance de la prohibición de que se trata, con ocasión de reforma constitucional de 1936, al introducir ésta la palabra “asignación” en lugar del vocablo “sueldo”: “Que el objeto de la modificación de la palabra sueldo por la expresión asignación —mucho más compresiva que la anterior, desde luego— dispuesto por el constituyente de 1936 fue el de evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo funcionario oficial con la consiguiente secuela de moralidad administrativa, resulta de la sola lectura del acta de la Comisión Octava del Senado correspondiente a la sesión del día 14 de noviembre de 1935, en la que se lee lo siguiente (…): //El objeto de esta disposición es el de evitar el acaparamiento de las posiciones remuneradas y el imprimir un sello de austeridad y decoro a las actividades de quienes directa o indirectamente sean funcionarios oficiales(...) // El texto propuesto mantenía, a semejanza de su homólogo original de la Constitución de 1886, la expresión sueldo, y así se mantuvo su redacción hasta el 10 de marzo de 1936 cuando en el informe de la Comisión Especial de Reformas Constitucionales de la Cámara de Representantes para el segundo debate del proyecto de acto legislativo reformatorio de la Constitución, se introdujo la palabra asignación, con el único propósito de “hacerlo más comprensivo” y “para que no pueda pensarse que excluye la retribución de los congresistas”. En lo pertinente la correspondiente acta de la sesión de la Cámara recogió así la ameritada propuesta y las razones, según el ponente, para la variación en la redacción del artículo. Así se lee: //“... ART. 21.—Con el simple cambio de la palabra sueldo por el término asignación a efecto de hacerlo más compresivo, o para que no pueda pensarse que excluye la retribución de los congresistas, se acoge el artículo del Senado, que tuvo su origen en la comisión de la Cámara...”. (…) //Como se ve, pues, fueron razones de moralización de la administración y del poder público las que llevaron a cambiar la palabra sueldo por la palabra asignación”.

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa.

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora - cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

En la actualidad, el artículo 37.c del Decreto 1278 de 2002 (4) —estatuto de profesionalización docente, expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001— reconoce a los servidores públicos, docentes y directivos docentes el derecho a “permanecer en los cargos y funciones mientras su trabajo y conducta sean enteramente satisfactorios y realizados conforme a las normas vigentes, no hayan llegado a la edad de retiro forzoso o no se den las demás circunstancias previstas en la ley y en este decreto”; el artículo 42.k ibídem les prohíbe “desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”; y, el artículo 45 ibídem precisa que “además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”. Según lo establece el artículo 2º del decreto 1278 la norma de dicho estatuto se aplican a quienes se vinculen a partir de su vigencia para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quines sean asimilados. En cuanto a la asimilación los artículos 65 y 66 ibídem establecen:

(4) En la Corte Constitucional cursan contra este decreto tres demandas de inconstitucionalidad.

“ART. 65.—Asimilación. Los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto-Ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el período de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto.

Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial.

ART. 66.—Consecuencias de la asimilación. Para ser asimilado al nuevo escalafón docente se requiere renunciar al cargo anterior y ser nombrado de nuevo.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para la asimilación, una vez se provean en propiedad los cargos que hoy están siendo provistos por contrato de prestación de servicios o en provisionalidad. En todo caso, las asimilaciones procederán cuando las entidades territoriales tengan las disponibilidades presupuestales para atender las erogaciones que de ello se derive.”

Ahora, la Sala en la consulta 1305 de 2000 precisó su posición doctrinaria, en relación con la compatibilidad para percibir simultáneamente pensión como docente y sueldo, en particular frente al sentido y alcance del artículo 19.g de la Ley 4ª de 1992, así:

“Esta Sala, en consulta de 8 de agosto de 1995, Rad. 712 se refirió a los alcances de este literal, en relación con la pensión gracia en los siguientes términos:

“El caso consultado se refiere a un derecho de carácter laboral radicado en cabeza de un servidor oficial docente, que por razón de haber cumplido una serie de exigencias previstas en la Constitución y las leyes de la República, adquirió su derecho a la pensión y simultáneamente recibe otra asignación del tesoro público. Hallándose en tal situación entró en vigencia la Ley 4ª de 1992, que prohíbe, por regla general, recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, pero que exceptúa a los servidores oficiales docentes que se hallan pensionados, lo que quiere decir que estos funcionarios pueden recibir, además de su pensión, otra asignación del tesoro público.

“Consecuencialmente la excepción prevista por el literal g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 no es aplicable a los funcionarios oficiales docentes que no hubieren reunido la totalidad de los requisitos que prescribía la ley para obtener el derecho a la pensión en el momento en que entró en vigencia la Ley 4ª por cuanto los alcances del literal g son claros en su texto; además, porque atendiendo principios de hermenéutica las excepciones previstas en normas jurídicas no son extensibles a casos semejantes, por analogía.

“Siendo ello así, los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, no pueden recibir dos asignaciones del tesoro público, aunque una de éstas tenga el carácter de pensión”.

Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció, como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado —tanto de régimen general “como de los regímenes especiales” (5) , como era natural—, también lo es que el literal g no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución “beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”, sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión “exceptúanse las siguientes asignaciones”, que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones —ordinaria y gracia—.

(5) El decreto 1440 de 1992 dispuso: “Aquellos docentes oficiales que al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992 se encontraban en las situaciones previstas en el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989, conservarán los derechos adquiridos a esa fecha consagrados en tales normas”.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las “asignaciones” y no a los sujetos “docentes pensionados”.

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados.

Esta hermenéutica, no restrictiva de los derechos consagrados a favor de los docentes por el legislador, resulta concordante por la materia y excluye cualquier aplicación analógica, pues resulta adecuado que las excepciones a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional, sean reguladas por la ley marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional —4ª/92 —.

8. El artículo 6º, inciso tercero, de la Ley 60 de 1993 reafirmó la compatibilidad mencionada, en los siguientes términos:

“El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones”. (Se destaca).

El régimen prestacional está detallado en el numeral 5º de este concepto y la compatibilidad, reiterada por este precepto, tiene el alcance anotado, esto es, entre pensiones —ordinaria y de gracia— y entre pensión y sueldo, lo cual se desprende del aparte resaltado en negrilla. (...).

11. Los decretos que contemplan la remuneración del Escalafón Nacional Docente y por los cuales se dictan otras disposiciones salariales del sector educativo nacional, invariablemente incluyen la siguiente norma:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la Ley 4ª de 1992” (negrillas de la Sala).

La remisión de tales decretos (6) a las excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992, se explica en cuanto regula la materia salarial de los docentes escalafonados, y su alcance es el señalado en el numeral 7º de este concepto.

(6) Decretos 908 de 1992, 33 de 1993, 52 de 1994, 82 de 1995, 45 de 1996, 45 de 1997, 47 de 1998 y 51 de 1999.

De todo lo expuesto se desprende que la evolución normativa guardó plena coherencia en materia de las compatibilidades antedichas, y que los decretos reglamentarios de la ley marco salarial, están en armonía con lo dispuesto por el legislador”.

Es necesario precisar, en esta oportunidad, que el concepto 1305 fue emitido por esta Sala el 23 de noviembre de 2000, esto es, antes de expedirse el Decreto-Ley 1278 de 2002 (7) el cual, según se vio, consagra como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con “a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”.

(7) Aplicable a “...quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma” (art. 2º).

En estas condiciones, a la luz de la normatividad vigente en la actualidad se puede hablar de dos regímenes para docentes en materia de la prohibición de que trata el artículo 128 constitucional, a saber: 1) las incompatibilidades de los docentes del sector educativo estatal, a quienes se les aplica el Decreto 1278 de 2002, esto es, a los vinculados a partir de su vigencia y a los asimilados que opten por ello (arts. 2º y 65), quienes no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. 2) Los docentes vinculados antes de la vigencia del Decreto 1278, inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, quienes están amparados en esta materia por el régimen anterior y a quienes deben aplicarse las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en específico la contenida en el literal g cuyo sentido y alcance fue precisado por esta Sala en el pronunciamiento traído a colación, siempre que no opten por la asimilación, caso en el cual se sujetarán al régimen del Decreto 1278, pues la renuncia al cargo coloca al docente en las previsiones del artículo 2º.

II. Afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de docentes vinculados a entidades territoriales, a partir de la vigencia de la Ley 715 de 2001

La Ley 39 de 1903 dispuso que la instrucción primaria sería costeada con fondos públicos y estaría a cargo y bajo la dirección inmediata de los gobiernos departamentales; que la instrucción secundaria estaría a cargo de la Nación e inspeccionada por el poder ejecutivo y que la instrucción industrial y profesional serían costeadas por la Nación o por los departamentos (arts. 3º, 4º y 5º).

Más adelante, la Ley 91 del 11 de junio de 1938 autorizó al gobierno para celebrar contratos de nacionalización de institutos de enseñanza secundaria departamentales o municipales, o que sean establecimientos públicos.

La Ley 43 de 1975, nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías, proceso que se llevó a cabo entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

La Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable estadística, sin personería jurídica (art. 3º). El artículo 4º dispuso:

“El fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, siempre con observancia del artículo 2º y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación (...). El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica”.

En cuanto a los objetivos del fondo, el artículo 5º ibídem, precisó:

“1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el consejo directivo del fondo.

3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los documentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del fondo nacional de prestaciones del magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.”

De esta manera, el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, se creó para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y de los vinculados con posterioridad a su promulgación.

A su turno, el inciso 3º del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 —a partir de la cual se habla de docentes con cargo al situado fiscal y docentes que se pagaban con recursos propios de las entidades territoriales— dispuso:

“El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a la plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al fondo nacional de prestaciones del magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

La Ley 60 de 1993 fue derogada por la Ley 715 de 2001 (art. 113), por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros (8) .

(8) Según se lee en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el gobierno, la Ley 715, en materia de educación, buscó “...la profundización de la descentralización, la precisión de las responsabilidades entre los diferentes niveles de gobierno, la distribución de los recursos en función de las necesidades del servicio, el fortalecimiento de las instituciones educativas y la aplicación de algunas normas mínimas de racionalización de la estructura de costos del sector. //La profundización de la descentralización se logra permitiendo que todos los municipios que cumplan con unos requisitos mínimos establecidos por la Nación, puedan administrar autónomamente la educación, de manera que sean éstos y sus alcaldes los responsables de la cobertura y la calidad del servicio educativo. Para empezar, se propone la certificación obligatoria de las ciudades capitales y de los municipios mayores de cien mil habitantes. En estos casos, los recursos llegarán directamente al municipio para ser administrados autónomamente por los alcaldes, quienes tendrán el manejo total de la información de los niños atendidos y por atender, de la calidad de la educación y de la cantidad y asignación de los maestros. También se establece que cuando la institución educativa cumpla algunos requisitos, puede entrar a manejar autónomamente la educación, a excepción de los nombramientos de personal. //Por otra parte, se busca determinar claramente las responsabilidades que en materia de dirección, regulación, inspección y vigilancia, equidad, cobertura y calidad tienen los diferentes niveles. La Nación será la encargada de la definición de políticas y de la elaboración de criterios técnicos que orienten la distribución de los recursos humanos, físicos y financieros. A su vez, los departamentos administrarán los recursos y la prestación del servicio de los municipios que no se hayan certificado, prestarán asistencia técnica a los municipios, serán responsables del sistema de información de la educación y ejercerán la supervisión y vigilancia en su jurisdicción. Finalmente, los distritos y municipios certificados prestarán el servicio educativo en su jurisdicción y administrarán los recursos físicos, humanos y financieros.” (Gaceta del Congreso 500 del 27 de septiembre de 2001, pág. 22).

El título II de esta ley se ocupa del sector educación (9) . El artículo 9º, define la institución educativa como “... un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media”. Y precisa:

(9) Entre otras disposiciones, vale la pena hacer referencia a las siguientes: El artículo 5º atribuye a la Nación la función de “5.3. (...) financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y proyectos de inversión de orden nacional en materia de educación, con recursos diferentes de los del sistema general de participaciones. Con estos recursos no se podrá pagar personal de administración, directivo, docente o administrativo (...). 5.18. En caso de ser necesaria la creación, fusión, supresión o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, los gobernadores y alcaldes deberán seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para tal fin.” Por su parte, el artículo 6º confiere a los departamentos las siguientes competencias: “6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley (...). 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido (...). 6.2.10. Distribuir entre los municipios los docentes, directivos y empleados administrativos, de acuerdo con las necesidades del servicio, de conformidad con el reglamento. 6.2.11. Distribuir las plantas departamentales de personal docente, directivos y empleados administrativos, (...). 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción”. El artículo 7º desarrolla las competencias de los distritos y los municipios certificados, así: “7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. //7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del sistema general de participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. //7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. //7.4. Distribuir entre las instituciones educativas los docentes y la planta de cargos, de acuerdo con las necesidades del servicio entendida como población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional sobre la materia”. //El artículo 8º frente a las competencias de los municipios no certificados, les señala, entre otras: “8.1. Administrar y distribuir los recursos del sistema general de participaciones que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. //8.2. Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado”.

“Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales. //PAR. 1º—Por motivos de utilidad pública o interés social, las instituciones educativas departamentales que funcionen en los distritos o municipios certificados serán administradas por los distritos y municipios certificados (...) PAR. 3º—Los establecimientos públicos educativos del orden nacional que funcionan con recursos del presupuesto nacional, serán traspasados con los recursos a las respectivas entidades territoriales, conservando su autonomía administrativa”.

A su vez, el artículo 15 ibídem, establece que

“Los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: 15.1. Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales” (10) .

(10) Por su parte, el parágrafo 3º transitorio de la norma señala: “Con cargo a los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones, se financiará por una sola vez el faltante establecido para el cubrimiento de los costos de nómina de los docentes de los departamentos y de los convenios de cobertura educativa a diciembre 31 de 2001, siempre y cuando los recursos propios de los respectivos departamentos hayan sido insuficientes para cumplir con estas obligaciones. //La asignación por alumno en condiciones de equidad y eficiencia según niveles educativos (preescolar, básica y media en sus diferentes modalidades) y zona (urbana y rural) del sector educativo financiado con recursos públicos, está conformado, como mínimo por: los costos del personal docente y administrativo requerido en las instituciones educativas incluidos los prestacionales (...)”.

En cuanto a la administración de los recursos, el artículo 18 ibídem dispone:

“Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del sistema general de participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. // PAR. 1º—Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones. // PAR. 2º—Los recursos que correspondan al fondo de prestaciones sociales del magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al fondo” (11) .

(11) Esta norma además establece: “PAR. 3º—El porcentaje de la cesión del impuesto a las ventas asignado a las cajas departamentales de previsión y al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, con destino al pago definitivo de las cesantías y pensiones del personal docente nacionalizado, en virtud de la Ley 43 de 1975 y otras disposiciones, hace parte de la participación para educación del sistema general de participaciones y conserva su destinación. //PAR. 4º—El valor del cálculo actuarial correspondiente a los docentes que se pagaban con recursos propios de las entidades territoriales, financiados y cofinanciados, así como de los establecimientos públicos que se hubieren afiliado al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, representará el saldo consolidado de la deuda de cada una de las entidades territoriales responsables. Para establecer el valor del saldo consolidado de la deuda se tendrán en cuenta los aportes y amortizaciones de deuda realizados por las entidades territoriales hasta la fecha de consolidación. //El saldo consolidado de la deuda se pagará con los recursos que de conformidad con la presente ley se trasladen al fondo nacional de pensiones de las entidades territoriales, Fonpet, para el pago del pasivo prestacional del sector educación. Para estos efectos el Fonpet realizará la transferencia correspondiente. En todo caso, una vez cancelado el saldo consolidado de la deuda los recursos trasladados al Fonpet conservarán su destinación al pago de obligaciones pensionales del sector educación.

El artículo 23 ibídem contempla que

“Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular o contratar docentes, directivos docentes, ni empleados administrativos, con recursos diferentes de los del sistema general de participaciones, sin contar con los ingresos corrientes de libre destinación necesarios para financiar sus salarios y los demás gastos inherentes a la nómina incluidas las prestaciones sociales, en el corto, mediano y largo plazo (12) . //(...) En ningún caso los docentes, directivos docentes y los administrativos vinculados o contratados con recursos propios podrán ser financiados con cargo al sistema general de participaciones, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil, disciplinaria y fiscal de quienes ordenen y ejecuten la vinculación o contratación. //En ningún caso la Nación cubrirá gastos por personal docente, directivos docentes ni funcionarios administrativos del sector educativo, distintos a los autorizados en la presente ley”.

(12) El artículo 32 ibídem señala: “Sistema de información. Los departamentos, distritos y municipios deberán contar con un sistema de información del sector educativo y mantenerlo actualizado de acuerdo con las orientaciones que para tal fin determine la Nación. //Los gobernadores y alcaldes deberán informar anualmente al Ministerio de Educación Nacional la nómina de todo el personal con cargo a todas las fuentes de financiación, discriminada por cada una de ellas, con sus modificaciones, refrendada por el contador municipal o departamental”. Y el artículo 34: “ART. 34.—Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. //Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. //Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1º de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”.

En armonía con esta última disposición, el artículo 101, señala que: “Salvo las excepciones establecidas en la presente ley, la Nación no podrá administrar plantas de personal o tener instituciones para prestar los servicios asignados en la presente ley a los departamentos, distritos y municipios. Las existentes deberán transferirse a la entidad donde se presta el servicio”.

En lo que toca con la determinación del costo de la prestación del servicio, el artículo 36 estatuye que: “(...) tomará como base el costo de los docentes y personal administrativo y directivo de los planteles educativos a 1º de noviembre del año 2000, financiado con los recursos de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, el situado fiscal, los recursos adicionales del situado fiscal y los recursos propios de departamentos y municipios, sin que la participación para educación exceda el 58.5% del total de los recursos del sistema general de participaciones”.

De esta manera se tiene que con la Ley 715 de 2001, las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales; así, los departamentos, los distritos y los municipios certificados prestan el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, y éstos últimos administran el personal docente y administrativo de los planteles educativos. Con los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones, administrados por los departamentos, los distritos y los municipios certificados, se financia la prestación del servicio educativo en cuanto al pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales. Sin embargo, por mandato de los parágrafos 1º y 2º del artículo 18, “Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones” y, “los recursos que correspondan al fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al fondo.”

La Ley 715 no derogó ninguna disposición de la Ley 91 de 1989 (13) , y por lo demás no se encuentra que sea contraria a la previsión de esta contenida en el artículo 4º, según el cual deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio todos los docentes vinculados con posterioridad a su promulgación. La derogatoria del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, para nada afecta a esta disposición y, por lo tanto, se estima que a partir de la vigencia de la Ley 715 de 2001 los docentes que vinculen las entidades territoriales deben seguir afiliándose al mismo, pues no hay disposición que disponga cosa distinta, ni mucho menos, que atribuya las competencias de aquél a otras autoridades. Cualquier discusión al respecto la resuelve el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999 (14) , según el cual “los docentes a cargo de los municipios, departamentos y distritos deberán estar afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, en los términos previstos en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994”, precepto que funda el mandato de la afiliación no sólo en la Ley 60 derogada.

(13) “ART. 113.—Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga la Ley 60 de 1993, los artículos 82, 102, 103, tercer inciso y parágrafo primero del artículo 105, 120, 121, 122, 123, 124, 134, el literal d del numeral 1º del artículo 148, el artículo 154, el literal g del artículo 158, el literal e del artículo 161 y el artículo 172 de la Ley 115 de 1994; los artículos 37, 61, las secciones 3 y 4 del capítulo III del Decreto 2277 de 1979, el último inciso del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los incisos tercero y cuarto del artículo 20 de la Ley 344 de 1996 y las demás normas que le sean contrarias”.

(14) “Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el fondo nacional de pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional”.

III. Régimen prestacional de los docentes vinculados a entidades territoriales a partir de la vigencia de la Ley 715 de 2001.

Según lo ha precisado esta Sala en varias consultas, entre ellas en la 1393 de 2002, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e y f de la Constitución Política, “El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes —nacional, seccional o local—, bien que pertenezcan al nivel central de la administración, ora al nivel descentralizado función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales, las cuales no podrán arrogársela”.

Ya ha quedado establecido que con la Ley 715 las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales y, por tanto, los docentes que en ella laboran vinculados a partir de su vigencia, tendrán condición de servidores públicos territoriales y su régimen prestacional corresponderá por tanto al propio de éstos.

Cuestión diferente es la que acontece con los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 715, evento ante el cual tendrá que tenerse en cuenta para establecer su régimen prestacional, si se está frente a docentes nacionales, nacionalizados, y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, en donde habrán de seguirse las reglas establecidas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y quienes por lo demás mantienen su régimen siempre y cuando no opten por la asimilación a la que se hizo alusión anteriormente.

El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, aclaró que el régimen prestacional de los educadores estatales “...es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley”, disposición que debe entenderse modificada en cuanto toca con la Ley 60 de 1993, la cual, como quedó visto, fue derogada por la Ley 715.

Ha reiterado esta Sala en varias oportunidades, que el régimen prestacional de los docentes territoriales está contenido, entre otras disposiciones, en las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 4ª de 1966, 5ª de 1969 y 33 de 1985 y los decretos 1600 de 1945, 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1743 de 1966, 643 de 1967. Así, en consulta 374 de 1990, se dijo con relación a este punto:

“... de conformidad con la Constitución Nacional debe ser de carácter legal, y por esta razón, en virtud de la Ley 6ª de 1945 correspondió al establecido para los empleados del orden nacional. Según esta ley y los decretos 1600 y 2767 del mismo año, las entidades territoriales debían reconocer a sus empleados y obreros la totalidad de las prestaciones señaladas para los empleados y obreros de la Nación, salvo que la entidad probare estar comprendida en uno de los casos de excepción. De esta manera, los empleados y trabajadores oficiales de las entidades territoriales fueron quedando sometidos a las prestaciones reconocidas por la Nación a sus servidores, y señaladas en la legislación preexistente a los decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978 que constituyen el estatuto de prestaciones económicas y sociales de los empleados públicos del orden nacional, exclusivamente. A partir de la expedición de estas últimas normas se separaron los regímenes prestacionales, quedando vigente toda la legislación anterior para los empleados de los órdenes departamental, intendencial, comisarial y municipal, tales como las leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 5ª de 1969 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. Conjunto normativo que, a falta de legislación especial, fue siempre aplicado al personal docente; y que debe seguir aplicándose, con la debida armonía en relación con las reglas especiales dictadas para los docentes con posterioridad al fenómeno de la nacionalización de la enseñanza oficial, primaria y secundaria”.

Debe tenerse presente además que la Ley 100 de 1993, creó el sistema de seguridad social integral (15) , y en su artículo 279 expresamente exceptuó de su aplicación a los educadores oficiales afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

(15) Los servidores públicos fueron incorporados al sistema general de pensiones mediante los decretos 691 y 695 de 1994.

El artículo 21 de la Ley 715 de 2001 reitera lo establecido anteriormente en el sentido de que el régimen prestacional de los docentes no puede ser fijado por los entes territoriales, así:

“Los departamentos, distritos y municipios no podrán autorizar plantas de personal docente o administrativo a cargo del sistema general de participaciones, que superen el monto de los recursos de éste. (...) Con cargo a los recursos del sistema general de participaciones no se podrán crear prestaciones ni bonificaciones por parte de las entidades territoriales. (...) Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. //A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del sistema general de participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta”.

De todo lo anterior se deduce que los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1278 de 2002 mantienen el régimen prestacional que los cobijaba a tal fecha, siempre que no opten por la asimilación. Los docentes que se vinculen a partir de la publicación del decreto —20 de junio de 2002— estarán sujetos al régimen prestacional propio de las entidades territoriales, hasta tanto el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades contenidas en la Ley 4ª de 1992, establezca la escala única de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados (D. 1278, art. 46).

Finalmente, en virtud del régimen establecido hacia el futuro en el Decreto 1278, el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio reconocerá las prestaciones establecidas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a quienes tenían vinculación, en las condiciones allí señaladas, antes de su vigencia y, el propio de las entidades territoriales, a quienes se vincularon con posterioridad al mismo, con cargo al sistema general de participaciones previsto en la Ley 715.

La Sala responde:

1. A la luz de la normatividad vigente en la actualidad existen dos regímenes para docentes en materia de la prohibición de que trata el artículo 128 constitucional, a saber: 1) las incompatibilidades de los docentes del sector educativo estatal, a quienes se les aplica el Decreto 1278 de 2002, esto es, a los vinculados a partir de su vigencia y a los asimilados que opten por ello (arts. 2º y 65), quienes no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. 2) Los docentes vinculados antes de la vigencia del Decreto 1278, inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, quienes están amparados en esta materia por el régimen anterior y a quienes deben aplicarse las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en específico la contenida en el literal g cuyo sentido y alcance fue precisado por esta Sala en el pronunciamiento traído a colación.

2. A partir de la vigencia de la Ley 715 los docentes que vinculen las entidades territoriales deben seguir afiliándose al fondo de prestaciones sociales del magisterio.

3. Los docentes vinculados antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 mantienen el régimen prestacional establecido a su favor a tal fecha en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, siempre que no opten por la asimilación. El de los que se vincularon con posterioridad es el correspondiente a las entidades territoriales, hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el decreto que contemple la escala única de salarios y el régimen prestacional respectivos, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 1278 de 2002.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

César Hoyos Salazar, Presidente de la Sala—Susana Montes de Echeverri—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramiillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

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