Concepto 1483 de febrero 20 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.483

Consejero Ponente:

César Hoyos Salazar

Ref.: Contribución parafiscal de la esmeralda. Puede cobrarse con retroactividad, respecto de las exportaciones de esmeraldas sin engastar, realizadas a partir de la publicación de la ley.

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003)

El señor Ministro de Minas y Energía doctor Luis Ernesto Mejía Castro, formuló a la Sala la siguiente consulta:

1. Una vez el Ministerio de Minas y Energía suscriba con Fedesmeraldas el contrato a que se refiere el artículo 8º del Decreto 2407 de 2000, modificado por el Decreto 1341 del 26 de junio de 2002, procede el cobro retroactivo de la contribución parafiscal a que están obligados los exportadores de esmeraldas sin engastar?

2. Contrario sensu debe entenderse que el recaudo de dichas contribuciones se debe proceder a partir de la fecha de suscripción del contrato con Fedesmeraldas, la cual conforme a la ley es la entidad encargada de recaudar la mencionada contribución?

1. Consideraciones

1.1.Contribución parafiscal de la esmeralda.

El artículo 101 de la Ley 488 de 1998 dispone:

“Establécese una contribución parafiscal a cargo de los exportadores de esmeraldas sin engastar. Esta contribución se liquidará con una tasa del uno por ciento (1%) sobre el valor en moneda extranjera que debe ser reintegrado por cada exportación de esmeraldas sin engastar, cuya administración el Gobierno Nacional contratará con la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia, —Fedesmeraldas—. Los recursos se destinarán a los siguientes fines:

a) Defender, promocionar y desarrollar la industria de las esmeraldas colombianas en sus fases de exploración, montaje, explotación, transformación. control, certificación y comercialización;

b) Establecer y fortalecer programas dirigidos a incrementar la competitividad y eficiencia de la industria de las esmeraldas colombianas;

c) Ejecutar programas de desarrollo social y económico tendientes al mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades de las zonas esmeraldíferas, directamente o a través de convenios con las entidades territoriales.

PAR. 1º—Autorizase al Gobierno Nacional para celebrar los contratos tendientes a cumplir los objetivos previstos en este artículo, así como para efectuar las apropiaciones y demás operaciones presupuestales que se requieran. Los contratos que el gobierno celebre con Fedesmeraldas tendrán una duración de diez (10) años prorrogables por períodos de igual duración.

PAR. 2º—La exportación de esmeraldas no podrá llevarse a cabo sin la previa comprobación de Mineralco S.A.; o por la entidad que haga sus veces de la existencia física de las esmeraldas que se pretenden exportar, y haberse pagado la contribución parafiscal a que se refiere este artículo.

La Ley 488 de 1998 fue expedida el 24 de diciembre de 1998 y publicada en el Diario Oficial Nº 43.460 de diciembre 28 de 1998, fecha a partir de la cual empezó a regir de conformidad con lo dispuesto en su artículo 154: “vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga...”.

El artículo 101 de la mencionada ley fue reglamentado por el Presidente de la República mediante el Decreto 2407 de 2000, el cual en lo pertinente a esta consulta prescribe:

“ART. 1º—Hecho generador. La contribución parafiscal de la esmeralda se generará por la exportación de esmeraldas sin engastar.

ART. 2º—Base gravable. La base gravable de la contribución parafiscal de la Esmeralda será el valor de la moneda extranjera que debe ser reintegrado por cada exportación de esmeraldas sin engastar.

PAR.—Para efectos de la liquidación en moneda legal colombiana de la contribución parafiscal de la esmeralda, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago de la contribución.

ART. 3º—Tarifa. La tarifa de la contribución parafiscal de la esmeralda será equivalente al 1% sobre la base gravable.

ART. 4º—Personas responsables del pago de la contribución. Será responsable del pago de la contribución parafiscal de la esmeralda toda persona natural o jurídica que exporte esmeraldas sin engastar.

ART. 5º—Recaudo. La contribución parafiscal de la esmeralda será consignada directamente por el exportador en una cuenta de una entidad frunciera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, cuya apertura estará a cargo de la entidad administradora.

Las exportaciones de esmeraldas deberán sujetarse al procedimiento establecido en el Decreto 2685 de 1999, sin perjuicio de la verificación que le compete a la Empresa Nacional Minera Ltda., “Minercol Ltda.”; o la entidad que haga sus veces, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 101 de la Ley 488 de 1998.

La entidad administradora del fondo será responsable por el valor de las sumas recaudadas.

(...).

El mencionado decreto reglamentario estatuía, en su artículo 8º, que la administración del Fondo Nacional de Esmeraldas se hará mediante la celebración de un contrato entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia, —Fedesmeraldas—. Dicho artículo fue sustituido por el Decreto 1341 de junio 26 de 2002, para precisar que el contrato se celebrará “a través del Ministerio de Minas y Energía”. En efecto, el mencionado artículo dispone:

“ART. 8º—Administración. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, celebrará un contrato de administración del Fondo Nacional de Esmeraldas, en los términos de los incisos primero y quinto del artículo 101 de la Ley 488 de 1998.

La contraprestación que se acuerde en dicho contrato cubrirá la remuneración de la entidad administradora, así como todos los gastos relacionados con la administración de la contribución parafiscal de la esmeralda y del fondo.

1.2. La cuestión planteada.

El problema a resolver es ¿a partir de cuándo obliga el pago de la contribución parafiscal de las esmeraldas desde el día en que entró a regir la Ley 488 de 1998, a partir del período que comenzó después de iniciar la vigencia de la ley, o desde el día en que el Gobierno Nacional celebre el contrato con la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia, —Fedesmeraldas— para la administración del Fondo Nacional de Esmeraldas?

Esta Sala, en el concepto número 1103 de dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), referente a contribuciones parafiscales sobre productos importados de origen agropecuario y pesquero, resolvió una cuestión semejante: ¿a partir de cuándo se hicieron exigibles dichas contribuciones? Para el efecto, expresó:

“En materia impositiva no siempre coinciden el momento en que se causa la obligación tributaria con aquel en que debe pagarse. En el caso de la contribución parafiscal que se analiza, como en el de varios impuestos, esos hechos ocurren en diferentes etapas Lo anterior explica por qué se causan sanciones distintas, según se trate de no liquidar la contribución cuando ocurra el hecho gravable o de no pagarla, o consignarla, en la oportunidad y forma prevista en la ley.

Por tanto, lo primero es determinar ¿a partir de qué fecha se causaron las contribuciones parafiscales previstas en e! artículo 182 de la ley mencionada? De lo dispuesto en la precitada norma y en su decreto reglamentario se deduce que la contribución se causó a partir de la fecha de publicación de la mencionada Ley 223 de 1995, por que ella misma dispone que regirá a partir de su publicación. Ésta ocurrió el 22 de diciembre de 1995, y a partir de ese día, las personas naturales o jurídica que importaron los productos a los cuales se refiere !a norma mencionada, debieron autorretener la contribución en el momento de efectuar la nacionalización del producto, en la cantidad resultante de liquidar sobre el valor FOB de la correspondiente importación el porcentaje establecido en la ley.

La segunda cuestión es establecer ¿cuándo debía el autorretenedor consignar la correspondiente contribución parafiscal a favor del respectivo fondo de fomento? El decreto reglamentario preceptúa en su artículo 5º que la consignación se hará en una cuenta especial que abra para este efecto la entidad administradora de las mismas. En consecuencia, es a partir de la apertura de dicha cuenta especial cuando deben consignarse las sumas de dinero retenidas por concepto de las contribuciones liquidadas, no antes porque no se trata de consignar en la cuenta ordinaria de la entidad administradora, ni siquiera en la instituida para administrar los demás recursos del fondo parafiscal administrado.

La tercera cuestión es definir ¿cuándo debía la entidad administradora de la contribución parafiscal abrir la cuenta especial para que el autorretenedor pudiera efectuar las respectivas consignaciones?

Como la contribución parafiscal objeto de la consulta está sometida al régimen de administración mediante contrato que el Gobierno Nacional celebrará con una asociación gremial, es ostensible que el carácter de administradora de la cuota de fomento (contribución parafiscal) sólo lo adquiere la respectiva entidad cuando celebre válidamente el contrato de administración. Por tanto, una vez legalizado el contrato la entidad administradora debe o debió abrir la cuenta especial mencionada y hacer divulgación de la misma, por medios idóneos, para que los retenedores pudieran conocerla en orden a cumplir con la obligación de consignar los dineros, dentro de los diez (10) días siguientes al de la difusión.

El plazo indicado se sustenta en el artículo 6º de la Ley 67 de 1983, el cual dispone que los recaudadores de las cuotas de fomento están obligados a entregar dichos recursos a la entidad administradora a más tardar dentro de diez (10) días del mes siguiente al de recaudo. Por ende, si los recaudadores tenían esos recursos en su poder y había transcurrido el mes siguiente al del recaudo sin poder entregarlos por no tener la entidad administradora abierta la cuenta especial, la solución es entender que el plazo de los diez (10) días debe contarse a partir de la apertura de dicha cuenta. Si vencido dicho plazo la persona no consignó, quedó en mora.

Si bien la contribución parafiscal tiene su origen en la ley, el recaudo, la administración y ejecución de ella se sustentan en el contrato de administración. Éste determina la entidad competente para percibir la contribución y desarrollar la gestión encaminada a lograr los objetivos previstos en la ley que crea la correspondiente contribución parafiscal”.

A lo expuesto en el anterior concepto debe precisarse ahora el alcance del principio de no retroactividad de las leyes tributarias estatuido por el artículo 363 de la Constitución Política y también en el inciso 3º del artículo 338 de la misma, al prescribir: “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulan contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-604 de 2000, entre otras, al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad del artículo 7º de la Ley 488, dijo respecto del principio de la irretroactividad de la ley tributaria lo siguiente:

“La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad “es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común de manera concurrente.

Dicho principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que una ley posterior no pueda afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior.

Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones

La institución de los derechos adquiridos propiamente tales, solamente se aplica en el derecho privado pues en el derecho público la doctrina y la jurisprudencia consideran que es más apropiado hablar de situaciones jurídicas consolidadas. Esta diferencia adquiere mayor relevancia cuanto se trata de disposiciones de carácter tributario. Por ello señaló la Corte en sentencia anterior, que “en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la dinámica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en aras de lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia, nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable”. Pero también dejó claramente establecido que “las leyes tributarias no son retroactivas, de manera que los efectos producidos por la ley tributaria en el pasado debe respetarlos la ley nueva, es decir, que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden ser desconocidas por la ley derogatoria, porque la conducta del contribuyente se adecuó a lo previsto en la norma vigente para el período fiscal respectivo y de acuerdo con las exigencias allí impuestas.

Y en fallo posterior sostuvo que la retroactividad de la ley “resulta censurable sólo cuando la nueva norma incide sobre los efectos jurídicos ya producidos en virtud de situaciones y actos anteriores, y no por la influencia que pueda tener sobre los derechos en lo que hace a su proyección futura”.

Por tanto, queda claro que el artículo 101 de la Ley 488 no puede aplicarse a exportaciones de esmeraldas efectuadas antes de entrar en vigencia la ley mencionada, ella sólo afecta las exportaciones efectuadas con posterioridad a la vigencia de la ley, y como quiera que no es una contribución cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sino derivada del hecho de exportar esmeraldas sin engastar, hay que concluir que esa contribución parafiscal rige a partir de la vigencia de la ley y se causa respecto de la persona natural o jurídica que efectúe la exportación de esmeraldas.

De las disposiciones legales que regulan la contribución parafiscal de las esmeraldas, atrás transcritas, se deduce lo siguiente:

1. La ley impone a toda persona natural o jurídica que exporte esmeraldas sin engastar la obligación de pagar una contribución parafiscal.

2. La base gravable de dicha contribución será el valor de la moneda extranjera que debe ser reintegrado por cada exportación de esmeraldas sin engastar. Para la liquidación en moneda legal colombiana de la contribución parafiscal de la esmeralda, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago de la contribución.

3. La tarifa de la contribución parafiscal de la esmeralda será equivalente al 1% sobre la base gravable.

4. El recaudo de la contribución parafiscal de la esmeralda se hará mediante consignación del valor correspondiente por parte del exportador en una cuenta de una entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, cuenta cuya apertura estará a cargo de la entidad administradora.

5. La entidad administradora será la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia, —Fedesmeraldas—, para lo cual el Gobierno Nacional, a través de, Ministerio de Minas y Energía, celebrará con ella el respectivo contrato de administración.

6. Por tanto, una vez perfeccionado el contrato, Fedesmeraldas deberá abrir en una entidad financiera una cuenta especial a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, para que en ella se consigne el valor respectivo de la contribución parafiscal.

En consecuencia, la obligación de pagar contribución parafiscal por concepto de exportación de esmeraldas sin engastar está vigente a partir del 28 de diciembre de 1998. Es exigible a toda persona natural o jurídica que desde esa fecha hubiere exportado esmeraldas sin engastar. El pago de esa contribución debe hacerse a partir del día en que la entidad administradora —Fedesmeraldas— abra una cuenta en una entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas.

2. La Sala responde.

La contribución parafiscal a que están obligados los exportadores de esmeraldas sin engastar rige desde el 28 de diciembre de 1998, fecha en la cual se publicó la Ley 488 de 1998 que la establece. A partir de esa fecha, se causa al exportar esmeraldas sin engastar. Por tanto, una vez el Ministerio de Minas y Energía suscriba con Fedesmeraldas el contrato a que se refiere el artículo 8º del Decreto 2407 de 2000, modificado por el Decreto 1341 del 26 de junio de 2002, procede el cobro retroactivo de la contribución parafiscal causada por la exportación de esmeraldas sin engastar después del 28 de diciembre de 1998.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

NOTA: Autorizada la publicación con oficio 304593 de 7/03/03, oficio recibido en secretaría el 14 de marzo de 2003.

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